唐豐鶴

法感情是一個(gè)德國(guó)舶來詞，在我國(guó)，隨著一些經(jīng)典德語著述的風(fēng)行，(1)比較有名的比如拉倫茨的《法學(xué)方法論》和耶林的《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》。該詞逐漸為人所知，近年來隨著一些熱點(diǎn)案件的發(fā)生與討論，該詞進(jìn)一步得到傳播，逐漸為人們所熟悉，這是一個(gè)好事。但是到目前為止，我國(guó)學(xué)術(shù)界針對(duì)它的高質(zhì)量討論較少，現(xiàn)有研究大多停留在介紹德國(guó)的相關(guān)學(xué)說或進(jìn)行簡(jiǎn)單的案例評(píng)述上。(2)參見張瑞孺：《在法感情與法秩序之間》，《求索》2012年第1期，第137-139頁；嚴(yán)義挺：《“公眾法感情”評(píng)析》，《福建法學(xué)》2014年第1期，第20-26頁；吳從周：《初探法感(Rechtsgefühl)——以民事案例出發(fā)思考其在法官判決中之地位》，舒國(guó)瀅主編：《法學(xué)方法論論叢》第2卷，北京：中國(guó)法制出版社，2014年，第95-126頁；趙希：《德國(guó)司法裁判中的“法感情”理論——以米夏埃爾·比勒的法感情理論為核心》，《比較法研究》2017年第3期，第102-116頁。直到最近，才有更進(jìn)一步的解說出現(xiàn)，有學(xué)者探討了法感情在法理推理中的適用與價(jià)值，參見徐雨衡：《“法感”在法律推理中的價(jià)值及其適用》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第2期，第216-224頁。

考慮到法感情對(duì)于司法裁判的重要意義，我們認(rèn)為，這個(gè)概念及其相關(guān)的機(jī)理還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有被發(fā)掘出來，而之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，可能是因?yàn)楝F(xiàn)有研究缺少一個(gè)合適的觀察視角。本文寫作的意義正在于能夠提供一個(gè)新的觀察視角——即情感―認(rèn)知心理學(xué)的視角，這一視角的優(yōu)勢(shì)在于，通過它，我們可以洞察法感情的本質(zhì)，透視其運(yùn)作機(jī)理，理解其對(duì)司法裁判的影響，也可以找出正確運(yùn)用法感情的方法。

一、法感情與法官的法感情

德語單詞法感情(Rechtsgefühl)出現(xiàn)于一百多年前，有時(shí)也譯為正義感，指的是人們?cè)谧鞒鍪欠桥袛鄷r(shí)內(nèi)心涌現(xiàn)出的感情。這些感情可能是什么呢？我們可以從一個(gè)經(jīng)典的文本談起，根據(jù)克萊斯特(Heinrich von Kleist)的中篇小說《米夏埃爾·科爾哈斯》的記述，科爾哈斯是16世紀(jì)的一位俄國(guó)馬販子，在一次行商過程中，與途經(jīng)的特龍肯堡產(chǎn)生了“通關(guān)文牒”沖突，兩匹馬被扣留作為擔(dān)保。后來科爾哈斯得知“通關(guān)文牒”的規(guī)定純屬子虛烏有，但還是開好證明，不料回到城堡時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)馬匹因被虐待而骨瘦如柴、氣息奄奄，照看馬匹的仆人也被打得遍體鱗傷。科爾哈斯便狀告城堡主人容克溫策爾，但是案件因溫策爾在法院有背景被否決，申訴也因溫策爾朝中有人而無法到達(dá)上聽?？茽柟沟钠拮欲惤z白無奈向薩克森選帝侯申訴，遭其手下?lián)魯馈Ｇ蟾鏌o門、滿腔怒火的科爾哈斯開始復(fù)仇行動(dòng)，火焚特龍肯堡等數(shù)座城堡，朝野震動(dòng)，由于馬丁·路德的說項(xiàng)，最后選帝侯批準(zhǔn)了他對(duì)溫策爾的控訴，也宣布赦免他的罪行，科爾哈斯出于信仰和愛，選擇放下了手中劍，但是由于一系列誤會(huì)和意外，他最終走上了斷頭臺(tái)。(3)參見克萊斯特：《克萊斯特作品精選》，趙登榮等譯，南京：譯林出版社，2007年，第3-77頁。

從這個(gè)故事來看，科爾哈斯首先認(rèn)為發(fā)生在自己身上的事情(不管是先前特龍肯堡的無理刁難行為，還是后來法律救濟(jì)的不力或不公)是不正義的，與此同時(shí)，在他的內(nèi)心涌出了強(qiáng)烈的憤怒與憎恨情感，由此，他展開了一系列非法報(bào)復(fù)行動(dòng)。這樣看來，法感情似乎就是一種憤怒之情。但是這樣理解是不全面的，說法感情是憤怒、憎惡之情，主要是從親歷者的角度來說的，事實(shí)上，法感情的主體不僅包括科爾哈斯這樣的親歷者，還包括法官和公眾這樣的第三者或旁觀者，(4)這也是為什么耶林說到法感情時(shí)，舉古羅馬的民眾訴訟(Popularklagen)制度為例的原因，民眾訴訟的正當(dāng)性在于，即使民眾不是訴訟的利害關(guān)系人，其法感情也可能受到傷害。參見耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2012年，第29頁。從旁觀者的角度來看，他們感受到的情感與其說是憤怒，不如說是義憤(indignation)，憤怒與義憤的區(qū)別如斯特勞森(Strawson)所說，前者是“為自己而對(duì)于別人的”，后者是“為別人而對(duì)于別人的”。(5)P. F. Strawson，F(xiàn)reedom and Resentment and Other Essays，London：Routledge，2008，pp.14-15.正因?yàn)榱x憤是“為別人而對(duì)于別人的”，所以它代表著中立的旁觀者對(duì)事件的一種客觀評(píng)價(jià)，因而更能體現(xiàn)法感情的本質(zhì)。(6)參見陳江進(jìn)：《正義感及其進(jìn)化論解釋——從羅爾斯的正義感思想談起》，《倫理學(xué)研究》2011年第6期，第4頁。耶林(Rudolph von Jhering)完全清楚這一點(diǎn)，他指出，一個(gè)人看到他人正當(dāng)權(quán)利被恣意侵犯時(shí)道德上的義憤，相比于人們因自身權(quán)利受到侵害時(shí)出于利己動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的憤怒是不同的。義憤的根據(jù)是支配人類心靈的權(quán)利理念的道德力量，因而，這種義憤之情是對(duì)褻瀆權(quán)利的具有道德性質(zhì)的強(qiáng)有力抗議，是能為正義感的存在背書的最美妙的和最崇高的證言。(7)參見耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，第29頁。

憤怒與義憤都是消極的情感，法感情包不包括積極的情感呢？答案是肯定的。一方面，當(dāng)人們親歷或者耳聞目睹不義之事發(fā)生時(shí)，他們感到憤怒或義憤；另一方面，當(dāng)人們親歷或者耳聞目睹正義得到伸張時(shí)，他們內(nèi)心會(huì)涌出感激、愉悅、滿足或快慰的情感。因此，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者吳從周將法感情定義為“一種無可比擬的情緒”，他進(jìn)一步將這種情緒解釋為：在正義發(fā)揮作用時(shí)，產(chǎn)生滿足感；在正義被違反時(shí)，產(chǎn)生不悅與憤怒感。(8)吳從周：《初探法感(Rechtsgefühl)——以民事案例出發(fā)思考其在法官判決中之地位》，舒國(guó)瀅主編：《法學(xué)方法論論叢》第2卷，第105頁。

再換一個(gè)角度，以上這些正義情感都是對(duì)事的，那么對(duì)人呢？對(duì)人而言，如果行不義之事者是當(dāng)事人自己，則他對(duì)自己的基本情感態(tài)度應(yīng)該是內(nèi)疚，這也是羅爾斯(John Rawls)認(rèn)為正義感主要是負(fù)疚感的原因；(9)John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Mass.：Harvard University Press，2003，pp.405-419.如果行不義之事者是他人，則當(dāng)事人對(duì)他的基本情感態(tài)度應(yīng)該是憤恨和厭惡，比如科爾哈斯對(duì)溫策爾的態(tài)度就是憤恨。另外，對(duì)于不義之事的受害者，人們的基本情感態(tài)度是喜歡和同情；對(duì)主持或伸張正義者，人們的基本情感態(tài)度則是感激。(10)參見陳江進(jìn)：《正義感及其進(jìn)化論解釋——從羅爾斯的正義感思想談起》，《倫理學(xué)研究》2011年第6期，第4頁。

如同耶林所說，由于親歷者的視角摻雜了私人利益在內(nèi)，而旁觀者則是中立、客觀的，所以，相比親歷者，旁觀者的情感更能體現(xiàn)法感情的本質(zhì)。職是之故，本文主要討論旁觀者的法感情，按照本文的看法，旁觀者的法感情是指法官、社會(huì)公眾等作為不義之事的旁觀者在不義之事發(fā)生時(shí)內(nèi)心涌出的憤怒和義憤之情，或者看到正義伸張時(shí)油然而生的愉悅和滿足之情，同時(shí)，旁觀者的法感情還包括旁觀者對(duì)當(dāng)事人的憤怒、憎惡、喜愛、同情及對(duì)主持正義者的感激之情。

面對(duì)不義/正義之事的發(fā)生，作為參與者的基本情感態(tài)度主要是內(nèi)疚、憤怒、憎惡、感激、愉悅、滿足等，而作為旁觀者，人們的基本情感態(tài)度似乎也大同小異，主要包括義憤、憎惡、同情、感激、愉悅、滿足等。為什么旁觀者的情感與親歷者的情感經(jīng)歷具有一致性呢？對(duì)此，我們可以用心理學(xué)上的共情機(jī)制來解釋。共情(empathy)是人類心靈的基本官能之一，也是人身上最重要的道德能力之一，斯密(Adam Smith)舉例說，當(dāng)我們看到一擊瞄準(zhǔn)了而且馬上要落到一個(gè)人的腿上或手上的時(shí)候，我們本能地會(huì)畏縮并收回自己的腿或手，當(dāng)它真的落下的時(shí)候，我們?cè)谀撤N程度上也感覺受到傷害，這就是感同身受的共情作用。在哲學(xué)和心理學(xué)文獻(xiàn)中，對(duì)共情的概念認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，簡(jiǎn)而言之，通過設(shè)身處地地從他人的視角來感受和思考，共情是一種不僅在認(rèn)知上而且在情感上更好地理解他人情感和思想的能力。共情最重要的特點(diǎn)就是視角轉(zhuǎn)換，它不是科爾哈斯自己從自己的視角來感受和思考，而是第三者或旁觀者從科爾哈斯的角度來感受和思考。共情其實(shí)是一種想象力的發(fā)揮，第三者或旁觀者想象自己成為科爾哈斯本人，因此可以感受到他的憤怒和不平，這就是第三者或旁觀者為什么可以體驗(yàn)到類似本人所體驗(yàn)到的感情的原因所在。對(duì)此，斯密說得非常透徹：“通過想象，我們?cè)O(shè)身處地地想到自己忍受著所有同樣的痛苦，我們似乎進(jìn)入了他的軀體，在一定程度上同他像是一個(gè)人，因而形成關(guān)于他的感覺的某些想法，甚至體會(huì)到一些雖然程度較輕，但不是完全不同的感受?！?11)亞當(dāng)·斯密：《道德情操論》，蔣自強(qiáng)等譯，北京：商務(wù)印書館，2014年，第6頁。

二、法感情與理性

法感情是理性的，還是非理性的？這個(gè)實(shí)然問題直接關(guān)系到法官應(yīng)不應(yīng)該尊重法感情的應(yīng)然問題。乍看起來，這個(gè)問題很“無厘頭”，法感情既然是一種情感，怎么可能是理性的呢？在法律理論內(nèi)部，長(zhǎng)期以來，情感都被認(rèn)為是非理性的，是與理性對(duì)立的范疇，這就是著名的理性/情感二分法(ration/emotion dichotomy)。

但是，隨著人類知識(shí)版圖的擴(kuò)大，人們?cè)絹碓桨l(fā)現(xiàn)，情感其實(shí)是蘊(yùn)含著理性的。以色列心理學(xué)家埃亞爾·溫特(Eyal Winter)將理性定義為：“假如根據(jù)行為發(fā)生時(shí)的主要情況，某人所采取的行為為其帶來的進(jìn)化優(yōu)勢(shì)沒有其他行為可以比擬，該項(xiàng)行為即是理性的?！?12)埃亞爾·溫特：《狡猾的情感：為何憤怒、嫉妒、偏見讓我們的決策更理性》，王曉鸝譯，北京：中信出版集團(tuán)，2016年，前言xxii。他指出，從進(jìn)化論的角度看，情感行為是一種理性行為，因?yàn)榍楦袝?huì)給我們帶來進(jìn)化上的優(yōu)勢(shì)，比如說，著名的“斯德哥爾摩綜合征”(Stockholm Syndrome)就是如此，劫匪劫持了人質(zhì)，數(shù)天后，當(dāng)局迫使劫匪投降，人質(zhì)卻對(duì)劫匪表示支持和同情，如此咄咄怪事是如何發(fā)生的？實(shí)際上，從進(jìn)化的角度來看，人質(zhì)對(duì)劫匪的支持和同情是理性的，因?yàn)樵诒唤俪制陂g，人質(zhì)對(duì)劫匪產(chǎn)生認(rèn)同可以讓他們活得更長(zhǎng)或更好，而如果他們?cè)诖似陂g沒有認(rèn)同劫匪的話，他們活命的機(jī)會(huì)就會(huì)減少。(13)埃亞爾·溫特：《狡猾的情感：為何憤怒、嫉妒、偏見讓我們的決策更理性》，第13-20頁。在日常生活中，情緒理性也會(huì)表現(xiàn)出來，比如說，范·克里夫(Van Kleef)等人通過實(shí)驗(yàn)方法研究了談判中憤怒和快樂的人際效應(yīng)。在計(jì)算機(jī)介導(dǎo)談判的過程中，參與者收到了有關(guān)其對(duì)手情緒狀態(tài)(憤怒、快樂或沒有情緒)的信息。實(shí)驗(yàn)1表明，參與者對(duì)憤怒的對(duì)手的讓步比對(duì)快樂的對(duì)手的讓步要多。實(shí)驗(yàn)2表明，這種效果是由情緒追蹤引起的，參與者使用情緒信息來推斷對(duì)方的底線，并相應(yīng)地調(diào)整了自己的要求。比如說，收到憤怒信息的參與者會(huì)將對(duì)方的底線評(píng)估為高，為了不使談判陷入僵局，就只能作出較大的讓步，而收到快樂信息的參與者會(huì)將對(duì)方的底線評(píng)估為低，因此讓步也就小。這些結(jié)果表明，談判者在受到激勵(lì)并能夠考慮時(shí)會(huì)特別受到對(duì)手情緒的影響。該研究也說明，在談判過程中，人們釋放出憤怒情緒的行為是理性的，因?yàn)閼嵟瓡?huì)給憤怒者帶來好處。(14)G. A. Van Kleef，C. K. W. De Dreu，and A. S. R. Manstead，“The Interpersonal Effects of Anger and Happiness in Negotiations，” Journal of Personality and Social Psychology，Vol.86，Issue 1，2004，pp.57-76.其他學(xué)者也有類似的發(fā)現(xiàn)，比如西納賽烏爾(Sinaceur)和泰登斯(Tiedens)的研究表明，在接受者只有較差的替代方案的前提下，憤怒表達(dá)會(huì)增強(qiáng)表達(dá)者在談判中議價(jià)的能力。(15)M. Sinaceur & L. Z. Tiedens，“Get Mad and Get More Than Even: When and Why Anger Expression Is Effective in Negotiations，” Journal of Experimental Social Psychology，Vol.42，Issue 3，2006，pp.314-322.

不過，上述意義的情緒理性，其實(shí)只是一種進(jìn)化論意義上的理性或目的論意義上的理性，即情緒生發(fā)的目的是理性的，或者說，情緒在理性地追求實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)。這種意義上的情緒理性，與其說情緒本身是理性的，不如說激發(fā)情緒的行為是理性的。顯然，就法官是否要尊重情緒或情感而言，單單是進(jìn)化理性或目的理性意義上的法感情其實(shí)是沒有辦法正當(dāng)化的，法感情還必須具有事實(shí)上的理性。

法感情是否具有事實(shí)上的理性呢？人們對(duì)情感的習(xí)以為常的看法是，情感是非理性的。諸如悲傷、憤怒和恐懼之類的情感來自人格中動(dòng)物性的非理性方面，它們與人的推理能力和形成信念的能力形成鮮明對(duì)比。情感只是一種身體反應(yīng)，而推理則涉及復(fù)雜的意向性(intentionality)——它指向某個(gè)對(duì)象，并就對(duì)象具有一種可識(shí)別的看法。(16)Martha Nussbaum，The Therapy of Desire：Theory and Practice in Hellenistic Ethics，New Jersey: Princeton University Press，1994，p.79.

然而，這根本不是古希臘人和古羅馬人對(duì)情感的看法(很可能是啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期的看法)。亞里士多德(Aristotle)雖然沒有建立完整而系統(tǒng)的情感理論，但在《尼可馬科倫理學(xué)》《修辭學(xué)》《論靈魂》《論動(dòng)物的運(yùn)動(dòng)》中都提到了情感，并透露了自己對(duì)情感的看法。比如說，在《修辭學(xué)》中，亞里士多德認(rèn)為類似憤怒這樣的情感有章可循，因此要搞清楚人們?cè)谑裁淳硾r下發(fā)怒，習(xí)慣對(duì)誰發(fā)怒，在什么事情上發(fā)怒。在憤怒背后是這樣一種信念(belief)：由于某人已經(jīng)做了或?qū)⒁獙?duì)他或他的朋友做某種不恭的事情，他才會(huì)感到憤怒。(17)亞里士多德：《修辭術(shù)》，顏一譯，苗力田主編：《亞里士多德全集》第九卷，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年，第409-410頁。在《論靈魂》中，亞里士多德分析了恐懼和驚嚇之間的區(qū)別，他指出，一聲巨響，或敵軍出其不意地現(xiàn)身，可能會(huì)產(chǎn)生令人驚駭?shù)男Ч?，哪怕勇敢的人也不例外，他的心可能?huì)因?yàn)轶@嚇而怦怦直跳，但是既然他是勇敢的，他并不對(duì)此感到恐懼。亞里士多德的分析表明，驚嚇只是一種表面現(xiàn)象，恐懼則是一種情感，它包含著信念和判斷——相信可怕的事情可能會(huì)以一種無法控制的方式落到自己頭上。(18)亞里士多德：《論靈魂》，秦典華譯，苗力田主編：《亞里士多德全集》第三卷，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年，第86頁。

情感不僅包含著信念，而且包含著評(píng)價(jià)(evaluation)，這集中體現(xiàn)在斯多亞學(xué)派(Stoicism)的思想里。斯多亞派認(rèn)為，情感并非只是心中盲目的騷動(dòng)、激動(dòng)或感動(dòng)，情感具有重要的認(rèn)知要素：它們體現(xiàn)了我們認(rèn)識(shí)世界、解釋世界的方式。情感與價(jià)值判斷聯(lián)系在一起，只有我們認(rèn)為某個(gè)東西有價(jià)值，得到時(shí)才會(huì)喜悅，失去時(shí)才會(huì)悲傷，面臨威脅時(shí)才會(huì)恐懼，被人毀壞時(shí)才會(huì)憤怒。情感的背后是我們認(rèn)為某些外在的東西具有價(jià)值(即評(píng)價(jià))，就像克里西普(Chrysippus)展示的，情感是一種信念(doxa)或評(píng)估判斷(krisis)：這是X，而X是好的或壞的，因此適合以某種情感方式對(duì)針對(duì)X的行為作出反應(yīng)。在將情感界定為信念或評(píng)估判斷的基礎(chǔ)上，斯多亞派認(rèn)為，由于這些外在善是脆弱的，受到運(yùn)氣等偶然因素的影響，所以，為了免受這些脆弱事物的影響，我們必須徹底根除情感。(19)Nussbaum，The Therapy of Desire，pp.359-401.

對(duì)我們來說，古希臘、古羅馬情感哲學(xué)思想的核心是什么呢？核心就在于它敏銳地意識(shí)到情感不是完全的非理性，而是包含著認(rèn)知和評(píng)價(jià)——這正是理性的活動(dòng)！從這個(gè)意義上來說，古希臘、古羅馬情感哲學(xué)實(shí)際上是今天心理學(xué)上情緒“認(rèn)知評(píng)價(jià)理論”的先驅(qū)。

不過，現(xiàn)代心理學(xué)對(duì)于情感的看法也經(jīng)歷了一波三折。第一代情感理論的代表，詹姆斯(William James)和蘭格(Carl Lange)提出，情緒是人們面對(duì)環(huán)境刺激后對(duì)生理和內(nèi)臟變化的感知。也就是說，他們不認(rèn)為是環(huán)境刺激產(chǎn)生了情緒，情緒再產(chǎn)生身體反應(yīng)，相反，他們認(rèn)為是環(huán)境刺激產(chǎn)生了身體反應(yīng)，身體反應(yīng)再產(chǎn)生情緒。例如，詹姆斯指出，“如果沒有急促的心跳、粗短的呼吸、顫抖的嘴唇、發(fā)抖的四肢，也沒有起雞皮疙瘩，沒有內(nèi)臟機(jī)能的紊亂”，則不可能想象會(huì)存在什么恐懼情緒。(20)威廉·詹姆斯：《心理學(xué)原理》下，方雙虎等譯，北京：北京師范大學(xué)出版社，2017年，第883頁。詹姆斯、蘭格及其支持者艾克曼(Ekman)和戴維森(Davidson)(21)P. Ekman & R. Davidson，The Nature of Emotions，Oxford: Oxford University Press，1994.、伊扎德(Izard)(22)C. E. Izard，“Emotions and Facial Expressions: A Perspective from Differential Emotions Theory，” in J. A. Russell & J. M. Fernández-Doll，eds.，The Psychology of Facial Expression，Cambridge，UK: Cambridge University Press，1997，pp.57-80.、普林茲(Prinz)(23)J. Prinz，Gut Reactions：A Perceptual Theory of Emotions，Oxford: Oxford University Press，2004.和勒杜(LeDoux)(24)J. LeDoux，The Emotional Brain：The Mysterious Underpinning of Emotional Life，New York: Simon and Schuster，1998.等，都是現(xiàn)代的情緒非理性主義者，與自古以來就將情感視為非理性的運(yùn)動(dòng)或不加思索的能量的主張遙相呼應(yīng)，只不過采取了科學(xué)的方式。但是，隨著時(shí)代發(fā)展，越來越多的心理學(xué)家認(rèn)為，情緒具有理性的內(nèi)涵。比如說阿諾德(Arnold)(25)M. B. Arnold，Emotion and Personality Vol.1：Psychological Aspects，New York: Columbia University Press，1960.、弗里達(dá)(Frijda)(26)N. Frijda，Emotions，Cambridge，UK: Cambridge University Press，1996.、拉扎魯斯(Lazarus)(27)R. Lazarus，Passion and Reason：Making Sense of Our Emotions，Oxford: Oxford University Press，1996.和所羅門(Solomon)(28)Robert C. Solomon，What is An Emotion：Classic and Contemporary Readings，Oxford: Oxford University Press，2003; Robert C. Solomon，Thinking About Feeling：Contemporary Philosopher on Emotions，Oxford: Oxford University Press，2004.等人就認(rèn)為，身體的變化本身不足以產(chǎn)生情感。阿諾德堪稱第二代情緒理論的代表，她提出了情緒的“認(rèn)知評(píng)價(jià)理論”(cognitive evaluation theory)，她認(rèn)為情緒產(chǎn)生的條件首先是對(duì)環(huán)境刺激的感知，然后個(gè)體會(huì)生成“此時(shí)此地它對(duì)于我來說是好的或壞的”評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)接著就產(chǎn)生了情緒感受(feelings)。(29)M. B. Arnold，Emotion and Personality Vol.1：Psychological Aspects，New York: Columbia University Press，1960，p.31.比如說，一個(gè)小孩在花園中玩耍，突然，他看到了一條蛇。他不是如詹姆斯—蘭格理論認(rèn)為的那樣，臉色發(fā)白，心跳加速，然后感受到恐懼的情緒，他是首先感知到蛇的存在，并對(duì)此作出了評(píng)價(jià)——這很危險(xiǎn)，然后臉色發(fā)白，心跳加速，感覺到恐懼。也就是說，按照阿諾德的說法，認(rèn)知評(píng)價(jià)理論提出的觸發(fā)情感的順序是：感知―評(píng)估―情感。按照認(rèn)知評(píng)價(jià)理論，情感概念的核心是信念或判斷(就如古希臘古羅馬哲學(xué)家所指出的那樣)，換句話說，情感是一種變相的認(rèn)知―評(píng)價(jià)活動(dòng)。

按照情緒的“認(rèn)知評(píng)價(jià)理論”，在某種意義上，情感也將是認(rèn)知和評(píng)價(jià)，因?yàn)榍楦幸馕吨鴮?duì)信息的有意識(shí)或無意識(shí)的處理。既然情感活動(dòng)本身就是一種包含認(rèn)知和評(píng)價(jià)的活動(dòng)，因此，它也是一種包含理性的活動(dòng)，這是因?yàn)?，從科學(xué)角度而言，理性活動(dòng)僅僅是指認(rèn)知、分析和評(píng)估等運(yùn)用理性能力的活動(dòng)，理性與正確性并沒有必然聯(lián)系，并不是說一個(gè)活動(dòng)是理性的就意味著它一定是正確的，正確是另外一個(gè)評(píng)價(jià)維度，即指認(rèn)知、分析、評(píng)估是否與客觀事實(shí)相符或是否合理。同時(shí)，理性與否與思考的快與慢也沒有必然聯(lián)系，快思可能包含基于經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)知和評(píng)估活動(dòng)，而慢想也可能夾雜著非理性的因素。(30)See Paul Slovic，Melissa Finucane，Ellen Peters，and Donald G. MacGregor，“Rational Actors or Rational Fools: Implications of the Affect Heuristic for Behavioral Economics，” Journal of Socio-Economics，Vol.31，Issue 4，2002，pp.329-342.既然情感活動(dòng)是一種包含理性成分的活動(dòng)，那么，把情感視為與理性相對(duì)立的非理性是毫無道理的，也因此，一切打著情感非理性的旗號(hào)并將其作為驅(qū)逐情感的理由的行為都是無法站得住腳的，這為司法裁判接納法感情打開了一扇門。

三、法感情與司法裁判

從心理學(xué)角度來說，情感的產(chǎn)生過程頗為復(fù)雜，既包括了本能反應(yīng)的過程，比如花園中的小孩看見蛇而激活丘腦和杏仁核的反應(yīng)，因而產(chǎn)生恐懼感，但是正如前述，這一看似本能反應(yīng)的過程，其實(shí)也包含著某種隱含的判斷和評(píng)價(jià)，比如男孩作出這是蛇而不是草繩的判斷，并作出危險(xiǎn)性評(píng)估，盡管這種判斷和評(píng)估可能很快速，但不代表沒有發(fā)生過——這種判斷和評(píng)估之所以很快速，是因?yàn)槲覀兊娜粘＝?jīng)驗(yàn)中已經(jīng)儲(chǔ)存了蛇的樣子和對(duì)蛇的危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)，如果我們出門散步碰到一個(gè)全新的物種，那我們的認(rèn)知和評(píng)估過程就將被拉長(zhǎng)。有時(shí)情感還包含一個(gè)認(rèn)知調(diào)節(jié)的過程，比如大腦皮層可能會(huì)進(jìn)一步作出反應(yīng)，認(rèn)定這個(gè)蛇無毒或者這是一條死蛇，因此減緩或消除了自身的恐懼情緒。

雖然情感產(chǎn)生的過程尚未完全真相大白，但是其中存在認(rèn)知與評(píng)價(jià)活動(dòng)這一點(diǎn)是清楚的，同樣清楚的一點(diǎn)是，情感一旦產(chǎn)生，它就會(huì)對(duì)我們的活動(dòng)產(chǎn)生影響。從心理學(xué)來說，這是由于情感啟發(fā)式(affect heuristic)的作用。斯洛維奇(Paul Slovic)指出，當(dāng)人們進(jìn)行判斷和決策時(shí)，他們會(huì)“詢問”或“感知”大腦的情感庫，被感知到的情感隨后會(huì)影響他們的判斷和決策。所以，正如想象力、記憶力和相似性是概率判斷的線索，情感也是許多重要判斷(包括概率判斷)的線索。與權(quán)衡利弊相比，借助總體上容易獲得的情感印象更快速，有時(shí)也更有效，特別是當(dāng)決策和判斷非常復(fù)雜或認(rèn)知資源有限時(shí)更是如此。(31)See Paul Slovic，Melissa Finucane，Ellen Peters，and Donald G. MacGregor，“Rational Actors or Rational Fools: Implications of the Affect Heuristic for Behavioral Economics，” Journal of Socio-Economics，Vol.31，Issue 4，2002，p.332.施瓦茨(Schwarz)和克羅爾(Clore)進(jìn)一步揭示了情感啟發(fā)式的具體作用過程，根據(jù)他們?cè)诮?jīng)典論文中提出的“情感信息模型”(affect-as-information model)，情感進(jìn)入我們的大腦后，會(huì)作為一種信息參與大腦加工過程，進(jìn)而影響我們的決策，比如雨天人的心情不好，這種悲觀的情緒會(huì)被大腦轉(zhuǎn)換為信息，并促使我們做出悲觀的行動(dòng)。(32)Norbert Schwarz and Gerald L. Clore，“Mood，Misattribution，and Judgments of Well-Being: Informative and Directive Functions of Affective States，” Journal of Personality and Social Psychology，Vol.45，Issue 3，1983，pp.513-523.所以，根據(jù)情感啟發(fā)式和“情感信息模型”，司法裁判也會(huì)不可避免地受到法感情的影響，這個(gè)過程是這樣的：特定事件誘發(fā)了法官的特定法感情，這些特定的法感情隨后將作為信息參與法官大腦加工過程，并引導(dǎo)法官作出特定的決策。

但是，幸運(yùn)的是，這種影響對(duì)于司法裁判來說是有益的，乃至是必不可少的，這一點(diǎn)可以通過法感情對(duì)司法裁判的“導(dǎo)向”作用加以辯護(hù)。所謂法感情的導(dǎo)向作用，又可稱之為定向作用，是指法感情為司法裁判提供方向性指引的作用。法感情為司法裁判提供導(dǎo)向作用為什么重要呢？要知道，法感情其實(shí)就是正義感，法感情為司法裁判定向，這就保證了司法裁判的最終結(jié)果是符合法官和社會(huì)大眾的正義感的，這一點(diǎn)對(duì)于司法裁判來說至關(guān)重要，因?yàn)橹挥蟹戏ü俸蜕鐣?huì)大眾正義感的司法，才是具有公信力的，甚至才是“正確”的，(33)這根本上是因?yàn)?，司法裁判正確與否的標(biāo)準(zhǔn)就是法官和公眾正確的法感情。反之，如果司法裁判經(jīng)常挑戰(zhàn)法官和社會(huì)大眾正義感的話，那么，它很快就會(huì)失去民眾的彌散性支持，沒有正當(dāng)性可言了。

法感情的導(dǎo)向作用遍及司法裁判的全過程。首先是法律發(fā)現(xiàn)過程中的導(dǎo)向作用。一般來說，法官接觸到案件事實(shí)，會(huì)受到事實(shí)的刺激或啟發(fā)，這種刺激或啟發(fā)會(huì)激活大腦中的法律記憶庫，幫助法官提取出相應(yīng)的法律條文。在這一過程中，法感情也會(huì)油然而生，大腦會(huì)自動(dòng)對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，生發(fā)出或愉悅或義憤或不滿等正義情感，隨后，這些正義情感將會(huì)成為信息，通過情感啟發(fā)式，直接參與大腦的認(rèn)知加工過程，影響法官的法律發(fā)現(xiàn)。比如說，如果法官受到案件事實(shí)的刺激，對(duì)事件作出正面評(píng)價(jià)，對(duì)行為人產(chǎn)生同情或喜愛之情，那么，他更可能發(fā)現(xiàn)無罪或輕罪的法規(guī)范；相反，當(dāng)他對(duì)行為人感到憤怒或厭惡時(shí)，他更可能發(fā)現(xiàn)有罪或重罪規(guī)范。以此來看，在法律發(fā)現(xiàn)的過程中，法感情實(shí)際上在其中默默扮演著幕后操盤手的角色，所以，比勒(Michael Bihler)才會(huì)說，法律發(fā)現(xiàn)并不是單純的涵攝作用，也不是純粹直覺的作用，而是情感與邏輯共同作用的結(jié)果。(34)趙希：《德國(guó)司法裁判中的“法感情”理論——以米夏埃爾·比勒的法感情理論為核心》，《比較法研究》2017年第3期，第110頁。

其次，法感情在法律解釋過程中具有導(dǎo)向作用。從理論上看，學(xué)者們已經(jīng)研究出各種各樣的法律解釋方法，由于每一種解釋方法可能導(dǎo)致不同的法律結(jié)果，所以，法律解釋的傳統(tǒng)難題便在于各種解釋方法結(jié)果的取舍，這一難題由法律解釋方法的位階理論來回答，但是至今沒有令人滿意的結(jié)果。法律解釋的根本問題顯然不在于存在多少種解釋方法，而在于解釋的方向怎么確定。(35)蘇力稱此為“判斷”難題，參見蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第4期，第29-30頁。如果按照法律現(xiàn)實(shí)主義的理解，由法官個(gè)人偏好來決定法律如何理解顯然過于消極了，如果按照法律實(shí)用主義的看法，由法官根據(jù)解釋的社會(huì)后果來決定法律如何理解也未必能刻畫真實(shí)的司法過程。既具有現(xiàn)實(shí)性，又具有規(guī)范性的操作，就是法官根據(jù)自己的法感情來決定法律解釋的方向。法感情本身就是一種基于認(rèn)知、評(píng)價(jià)的傾向，法感情的感情所向，就是法律解釋或法律理解的方向。假設(shè)真的存在若干種解釋方法，到底采取哪種解釋方法或解釋到哪里停止，在背后起作用的就是法感情，當(dāng)然，也最好是法感情，因?yàn)槿绻麤Q定解釋結(jié)果的不是法感情，而是個(gè)人偏好的話，那司法的正當(dāng)性會(huì)遭到減損。

再次，是法感情在事實(shí)認(rèn)定過程中的導(dǎo)向作用。法律事實(shí)的認(rèn)定過程，起碼存在兩次比較大的“加工”行為。一次是將社會(huì)事實(shí)以自然語言的形式加以陳述，任何一個(gè)社會(huì)事實(shí)都要用自然語言去表述，但是語言表述本身就是一種剪裁加工的過程，這個(gè)過程可能是有傾向性的，比如于歡案的轟動(dòng)性效果始于《南方周末》那篇充滿“高利貸”“涉黑”“女企業(yè)家”“脫褲子”等刺激眼球同時(shí)一邊倒的報(bào)道，(36)參見王瑞鋒、李倩：《刺死辱母者》，《南方周末》2017年3月23日，第3版。這些詞語的選擇會(huì)建構(gòu)一種丑惡正在踐踏善良的意象，從而激發(fā)出人們強(qiáng)烈的法感情，達(dá)到“義憤填膺”的煽情效果，這一過程反過來說，正是由于記者想要追求這種正義煽情的效果，才會(huì)選擇那些特定的詞語從特定的角度去描繪這個(gè)故事。從這個(gè)意義上說，描述者實(shí)際上是利用了法感情這把剪刀來剪裁事實(shí)的。另一次是對(duì)社會(huì)事實(shí)以法律語言的形式加以陳述，就像運(yùn)用自然語言陳述的過程一樣，運(yùn)用法律語言陳述故事的過程也是一個(gè)剪裁加工的過程，不論加工者是律師、當(dāng)事人還是法官，這樣的剪裁加工也是有傾向的，因?yàn)槿魏我粋€(gè)故事加工者都想增強(qiáng)自己觀點(diǎn)的說服力，都想打動(dòng)別人(比如法官想增強(qiáng)自己判決的說服力)，所以，他們對(duì)故事的加工和組織必定都是基于自己的立場(chǎng)來進(jìn)行的，但與此同時(shí)，不管他們立場(chǎng)如何各異，但故事要打動(dòng)人，都必須訴諸普通人的法感情來完成，從這個(gè)意義上，法感情也在遙控著法律事實(shí)的建構(gòu)。

最后，法感情在司法判決過程中具有導(dǎo)向作用。法感情對(duì)于司法判決的影響，法律現(xiàn)實(shí)主義的許多學(xué)者都意識(shí)到了，他們使用直覺(intuition)、預(yù)感(hunch)、正義感(sense of justice)等不同術(shù)語來描述這一現(xiàn)象。比如，法律現(xiàn)實(shí)主義的代表人物盧埃林(Karl Llewellyn)指出，法官的司法裁判與其說是通過某種正式而精確的演繹推理方式做出的，毋寧說是由瞬間的直覺決定。(37)參卡爾·盧埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第9頁。另一位代表人物弗蘭克(Jerome Frank)運(yùn)用精神分析、行為主義、格式塔心理學(xué)及皮亞杰的認(rèn)識(shí)發(fā)生論等早期的心理學(xué)理論解釋了法官的實(shí)際司法過程，并認(rèn)為決定法官司法決策的是非理性的瞬間直覺。(38)Charles L. Barzun，“Jerome Frank and the Modern Mind，” Buffalo Law Review，Vol.58，No.5，2010，pp.1127-1174.卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)大法官認(rèn)為“法律具有敏銳的直覺，具有緊張的、啟示的時(shí)刻”。(39)Benjamin Nathan Cardozo，The Paradoxes of Legal Science，New Jersey: The Lawbook Exchange，Ltd.，2000，pp.59-60.布倫南(William J. Brennan Jr.)大法官將直覺與激情(passion)聯(lián)系在一起，認(rèn)為它在笨拙的三段論之前就已經(jīng)給出了法律問題的答案。(40)William J. Brennan Jr.，“Reason，Passion，and ‘The Progress of the Law’，” Cardozo Law Review，Vol.10，Issue 3，1988，p.9.波斯納(Richard Posner)法官將直覺視為“無言之知”，充分肯定了它在司法裁判過程中的作用。(41)參見波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第137-138頁。預(yù)感與直覺密切相關(guān)，司法預(yù)感是基于案件事實(shí)對(duì)案件結(jié)果的一種直覺感知。對(duì)司法預(yù)感作出最有名論述的是哈奇森(Joseph C. Hutcheson Jr.)法官，他認(rèn)為“判決的至關(guān)重要的推動(dòng)力是一種關(guān)于對(duì)這件事情中什么是對(duì)什么是錯(cuò)的直覺”，而預(yù)感是“使得問題和答案之間靈光一閃的聯(lián)系成為可能的理解的直觀閃現(xiàn)”。(42)Joseph C. Hutcheson Jr.，“Judgment Intuitive: The Function of the Hunch in Judicial Decision，” Cornell Law Review，Vol.14，No.3，1929，pp.285，278.不過，早期的法律現(xiàn)實(shí)主義者們并沒有說明直覺或法感情是如何作用于司法判決的，按照我們的理解，這個(gè)過程并不神秘，法感情本身就基于對(duì)事件的評(píng)估判斷，如果認(rèn)定事件為不義，則法感情是義憤(憤怒)或不滿；如果認(rèn)定事件為正義，則法感情是愉悅或滿足。顯而易見的是，如果法官已經(jīng)提前判定事件為不義，并產(chǎn)生義憤或不滿，那么，他會(huì)作出什么樣的判決來平復(fù)義憤應(yīng)該不難理解，顯然，只有期望之中的判決才能平復(fù)義憤，帶來愉悅或滿足；相反，如果法官已經(jīng)提前判定事件為正義，并產(chǎn)生愉悅或滿足，那么，他會(huì)作出什么樣的判決來維持他的愉悅或滿足也不難理解，同樣，只有期望之中的判決才能維持這份滿足感或快感。

四、正確運(yùn)用法感情

法感情可以作用于法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實(shí)認(rèn)定、司法判決等司法過程的全環(huán)節(jié)，它在某種程度上決定著這些環(huán)節(jié)的方向，因而也決定著司法過程的方向，法感情對(duì)于司法裁判來說是不可或缺的，因?yàn)榉膳袛嗖幌褡匀豢茖W(xué)判斷那樣存在客觀意義上的真假之分，法律判斷最終的試金石就是公眾健全而良好的法感情。從這個(gè)意義上說，怎么強(qiáng)調(diào)司法過程中的法感情都不過分，但是司法過程也可能誤用法感情，并且法感情本身也可能出錯(cuò)，要正確運(yùn)用法感情，必須注意以下幾點(diǎn)：

第一，法感情有正確/錯(cuò)誤之分，所以要利用正確的法感情，摒棄錯(cuò)誤的法感情。法感情并非一種非理性的內(nèi)在沖動(dòng)，而是具有認(rèn)知和評(píng)價(jià)的內(nèi)容，這一特質(zhì)決定了司法裁判回應(yīng)法感情的首要原則，就是要分辨法感情的對(duì)錯(cuò)。當(dāng)代情緒認(rèn)知評(píng)價(jià)理論的代表性人物努斯鮑姆(Martha Nussbaum)捍衛(wèi)一種認(rèn)知主義的情緒觀念，她循著古希臘和古羅馬哲學(xué)思想的指引，根據(jù)是否依賴信念，把情感與其他情感性態(tài)度(如心情和欲望)區(qū)分開來，比如饑渴就是欲望(appetite)，它不因信念改變而改變，而憤怒則不是如此，憤怒要求并且依賴這樣一種信念，即“一個(gè)人以某種顯著的方式受到憤怒所指向的那個(gè)人的冤枉或傷害”，如果這樣的信念不存在或不正確，那么，憤怒也就不存在了或不正確了。(43)Martha Nussbaum，Love's Knowledge：Essays on Philosophy and Literature，Oxford: Oxford University Press，1990，p.41.在另一個(gè)地方，努斯鮑姆指出，由于情感是意向性醒覺(intentional awareness)的形態(tài)，并且與信念有著很緊密的聯(lián)系，可以隨著信念的修改而被修改，因此，“情感可以被恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)為理性的或無理性的，也可以被(獨(dú)立地)評(píng)價(jià)為正確的或錯(cuò)誤的”。(44)Martha Nussbaum，The Therapy of Desire：Theory and Practice in Hellenistic Ethics，New Jersey: Princeton University Press，1994，pp.80-81.所謂正確的法感情，指的是建立在正確認(rèn)知和判斷基礎(chǔ)上的法感情，比如我對(duì)某人的憤怒，是建立在對(duì)“他冤枉我”這一事實(shí)的正確認(rèn)知上的；而錯(cuò)誤的法感情，指的是建立在錯(cuò)誤認(rèn)知和判斷基礎(chǔ)上的法感情，比如我對(duì)某人的憤怒，是因?yàn)槲易约河涘e(cuò)了約會(huì)時(shí)間，而我誤以為對(duì)方爽約而產(chǎn)生的，這種憤怒就是錯(cuò)誤的。

如果意識(shí)到法情感有對(duì)錯(cuò)之分，那么，就很容易得出司法裁判回應(yīng)法感情的第一個(gè)原則。對(duì)于司法裁判來說，法官首先必須根據(jù)事實(shí)真相辨別法感情的對(duì)錯(cuò)，而對(duì)法感情采取區(qū)別對(duì)待的態(tài)度——對(duì)正確的法感情要予以積極回應(yīng)，而對(duì)錯(cuò)誤的法感情則要堅(jiān)決加以拒斥或修正。比方說，如果法官初次接觸或通過大眾媒體接觸到一個(gè)案件，他可能會(huì)立即生發(fā)出法感情，但是隨著對(duì)案件事實(shí)的深入了解，他可能會(huì)意識(shí)到自己最初的法感情是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗⒃阱e(cuò)誤事實(shí)的基礎(chǔ)上，隨著他了解全部的事實(shí)真相，他的法感情與第一次生發(fā)的法感情可能完全不同了。這就要求法官，在運(yùn)用法感情時(shí)不要忘了對(duì)法感情本身進(jìn)行分析，判斷法感情立足的前提性認(rèn)知有沒有出錯(cuò)，比如說，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知是否正確，是否受到了當(dāng)事人或媒體的誤導(dǎo)等。

第二，法感情可以區(qū)分為個(gè)體的法感情和公眾的法感情，要仔細(xì)辨別公眾的法感情，并充分尊重正確的公眾法感情。這里，個(gè)體法感情是指?jìng)€(gè)體接觸到社會(huì)法律事件并因此油然而生的正義情感，比如當(dāng)事人的法感情和法官的法感情，都是從個(gè)體角度來體驗(yàn)的；而公眾法感情指的是公眾接觸到社會(huì)法律事件并因此產(chǎn)生的正義情感。本來，不管把法感情看作是共情作用的結(jié)果，還是良知的官能，它在公眾和法官之間不應(yīng)有多少不同。如耶林所述科爾哈斯的故事，不管是法官，還是社會(huì)公眾，對(duì)溫策爾所做不法之事的感受應(yīng)該是大同小異的，法感情本來就是一種基于共同生活和共同文化的共通感受！但是，感受的相通有一個(gè)不言自明的前提，即各方都必須基于相同的事實(shí)作出認(rèn)知和評(píng)價(jià)，他們的感受才能相通，而如果針對(duì)同一件不法之事，各方認(rèn)知到的事實(shí)不同，那么，感受自然也會(huì)不同?？上У氖牵诜ü俸凸娭g，常常就會(huì)發(fā)生這樣的認(rèn)知差異，捕風(fēng)捉影的公眾常常依賴“腦補(bǔ)”來想象一些案件的“黑幕”或“背景”，他們認(rèn)知到的事實(shí)常常是偏頗的，甚至是無中生有的，所以，其相應(yīng)的法感情也常常是不真實(shí)的；而法官一般會(huì)基于嚴(yán)密而確鑿的證據(jù)，形成對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)知，他對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)知可能跟公眾的認(rèn)知有很大不同，因此，其相應(yīng)的法感情也就與公眾的法感情迥然不同，這就是公眾法感情和法官法感情之間的巨大分野。也正是因此，對(duì)于公眾法感情，法官必須保持高度的警惕，必須客觀冷靜地對(duì)事實(shí)真相進(jìn)行辨析，按照對(duì)事實(shí)真相的認(rèn)知，如果發(fā)現(xiàn)公眾法感情是錯(cuò)誤的，就必須堅(jiān)決予以拒斥。此外，如果公眾的法感情建立在對(duì)事實(shí)真相正確認(rèn)知的基礎(chǔ)上，那么，哪怕它與法官個(gè)體的法感情有所出入，也應(yīng)該予以充分尊重。這是因?yàn)椋ǜ星槭菍?duì)于事實(shí)刺激的一種感受，但是這種感受其實(shí)不是特殊個(gè)體的那種帶有特殊性的感受，而是一種由個(gè)體體察、但是在群體成員之間互通的感受。之所以強(qiáng)調(diào)法感情是群體成員之間互通的感受，是因?yàn)閭€(gè)體感受存在著局限性，比如有的個(gè)體因?yàn)閭€(gè)性方面的原因情感上比較麻木，以至于無法生發(fā)出大多數(shù)人都共通的法感情；有的個(gè)體由于所處的家庭、社區(qū)道德太過于保守或激進(jìn)，其法感情異于常人；有的個(gè)體人格比較畸形，其法感情與大多數(shù)人迥異。這些特定個(gè)體的法感情，因?yàn)榉N種缺陷是不應(yīng)該被接納的，而矯正它們的，就是公眾正確的法感情。

第三，法感情要在法規(guī)范允許的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。雖然從立法的層面來說，法律應(yīng)盡可能制定得合乎人們的法感情，但是從司法的層面來看，現(xiàn)代法治國(guó)家，正義只能是法律下的正義，即在法律的框架內(nèi)追求正義。如何做到這一點(diǎn)呢？就法律發(fā)現(xiàn)的過程來說，法感情輔助法官找到可能的法規(guī)范，這一過程應(yīng)以現(xiàn)有法規(guī)范為前提，即一般情況下，必須把法感情的搜尋范圍限制在現(xiàn)有法規(guī)范范圍內(nèi)；就法律解釋過程來說，法感情幫助法官在可能的解釋結(jié)果之中選定某一個(gè)，這一過程必須堅(jiān)持以法律解釋的可能含義作為前提，即強(qiáng)調(diào)法官不能突破法律解釋的可能含義，隨心所欲地以法感情之名來創(chuàng)造法律；就事實(shí)認(rèn)定過程來說，雖然從自然事實(shí)到法律事實(shí)，法感情都在其中起著一定的導(dǎo)向作用，但是，這一過程也要考慮法規(guī)范，特別是法律事實(shí)的認(rèn)定，法感情必須在法規(guī)范允許選擇的范圍內(nèi)導(dǎo)向，而不是脫離法律隨心所欲地定義事實(shí)；就司法判決過程來說，法感情驅(qū)使法官達(dá)成它所欲的判決，但是這種判決結(jié)果也必須在法律允許的可能結(jié)果之內(nèi)尋找，即是說，在法律可以選擇和解釋的范圍內(nèi)，存在若干可能的判決結(jié)果，這些判決結(jié)果有些符合有些不符合法官和公眾的法感情，那么，基于法感情的司法裁判可以選擇那些符合法官和公眾法感情的結(jié)果。

值得注意的是，法感情要在法規(guī)范允許的范圍內(nèi)發(fā)揮作用，但并不排除一些極端情況，比如說，在個(gè)別案件中，法感情找不到符合它期望的法規(guī)范，轉(zhuǎn)而尋求類似“天理”“人情”這樣的法外規(guī)范；或者對(duì)法律作出了允許范圍以外的解釋；或者在界定法律事實(shí)時(shí)，回避了某些本應(yīng)適用的法規(guī)范；或者作出了突破現(xiàn)行法的判決，這些情況的出現(xiàn)僅僅表明現(xiàn)行法律出現(xiàn)了嚴(yán)重問題，在此種極端情況下，法感情發(fā)揮了人類良知的糾偏功能，僅此而已。

五、結(jié) 語

法感情是人皆有之的一種道德情感，它存在于我們的良知中，對(duì)于個(gè)體來說，法情感可以湮滅于一時(shí)，但是終將昭彰于天下。它無往而不在，在日常生活中，一旦發(fā)生不義不法之事，我們內(nèi)心的法感情自然涌出，幫助我們糾正不義與不法。它妙用無窮，借助每個(gè)人未曾扭曲的法感情或正義感，社會(huì)這輛列車在正義的軌道上得以平穩(wěn)行駛，即使偶爾脫軌，社會(huì)良心的巨大不妥感也會(huì)促使它重回正軌。

有人可能擔(dān)心法感情的情感性質(zhì)，并把它與非理性聯(lián)系在一起，但不論古希臘、古羅馬的傳統(tǒng)哲學(xué)思想，還是現(xiàn)代的認(rèn)知心理科學(xué)，都注意到了情感與理性的密切關(guān)聯(lián)，情感包含著認(rèn)知和評(píng)價(jià)，因此，也蘊(yùn)含著理性成分。這意味著，以非理性之名打壓法感情本身就是非理性的。

由于情感啟發(fā)式的作用，司法裁判無法將法官的法感情拒之門外，實(shí)際上，也不應(yīng)如此，因?yàn)榉ǜ星榭梢栽谒痉ú门羞^程中發(fā)揮有益的導(dǎo)向作用，具體而言，法感情為法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實(shí)認(rèn)定與司法判決指明了正確方向。

法感情的產(chǎn)生基于認(rèn)知和評(píng)估，而認(rèn)知和評(píng)估不可避免地會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，所以，從這個(gè)意義上講，法感情存在正確與錯(cuò)誤之分?；诜ǜ星榈膶?duì)錯(cuò)分析和司法裁判的內(nèi)在特點(diǎn)，我們提出法官必須回應(yīng)正確的法感情而拒斥錯(cuò)誤的法感情，充分尊重正確的公眾法感情，同時(shí)，要堅(jiān)持法感情在法規(guī)范允許的范圍內(nèi)活動(dòng)。

最后需要指出，本文主要討論的是法官法感情的運(yùn)作，對(duì)公眾法感情著墨不多，實(shí)際上，公眾法感情與法官法感情的關(guān)系，公眾法感情的對(duì)錯(cuò)判斷，特別是如何在司法裁判過程中發(fā)揮正確的公眾法感情的作用，是值得進(jìn)一步研究的。