孫 陽

一、問題的提出

合理使用是各國著作權(quán)法中的通行制度，也是調(diào)整獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)使用與傳播的重要著作權(quán)法律規(guī)則。鑒于合理使用能夠從制度層面平衡作者的作品使用收益與社會公眾對作品的使用需求，合理使用規(guī)則的解釋范式應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)全面的兼顧規(guī)則本身的歷史沿革和制度需求。

誠實(shí)信用原則是民事法律體系中的重要原則，作為調(diào)整民事主體行為的指導(dǎo)規(guī)范發(fā)揮解釋法律規(guī)則、平衡主體利益以及穩(wěn)定交易秩序等多項制度功能。合理使用通過司法實(shí)踐發(fā)生效力，協(xié)調(diào)作者與社會公眾的利益并且構(gòu)建作品使用的特定秩序，具備了適用于誠實(shí)信用原則的基本要素。適用誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)如何解釋合理使用規(guī)則？本文圍繞合理使用與誠實(shí)信用原則，探討合理使用規(guī)則實(shí)現(xiàn)著作權(quán)制度目標(biāo)的解釋范式。

二、著作權(quán)合理使用的解釋范式

著作權(quán)法中的合理使用，即法律允許他人使用著作權(quán)作品而不需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，且不必向著作權(quán)人支付報酬的情形。修訂后的《著作權(quán)法》通過概括式立法規(guī)定補(bǔ)充了合理使用條款的法定情形，但合理使用規(guī)則發(fā)生效力仍然需要解答一個無法回避的問題：即規(guī)則如何在司法實(shí)踐中與多樣化的作品使用情形相兼容并有效指導(dǎo)規(guī)則的解釋。合理使用在著作權(quán)法律制度中是一個容易引發(fā)爭議且難以理解的規(guī)則，對其進(jìn)行符合制度目標(biāo)與實(shí)踐需求的解釋則需要從制度沿革角度尋求解答。

（一）合理使用的制度沿革

1. 司法判例提煉立法規(guī)則

合理使用規(guī)則源于英文“Fair Use Doctrine”（在英國選擇習(xí)慣以“Fair Dealing”表示合理使用規(guī)則）,其基本含義為“非版權(quán)所有人未經(jīng)版權(quán)人同意而以某種合理方式使用其作品的特權(quán)?！雹傺Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪稍~典》，北京大學(xué)出版社2007年版，第528頁。合理使用規(guī)則制度的沿革緣于英國法院16至17世紀(jì)的零散判例，后通過美國最高法院大法官約瑟夫·斯托雷于1841年Folsom v. Marsh案中依托判決發(fā)展出合理使用規(guī)則中的經(jīng)典裁判要素，即“合理并且適度評價他人作品（fair and reasonable criticism）”。②9. F. Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841).這一經(jīng)典裁判要素也為美國1976年《著作權(quán)法》中合理使用規(guī)則的修訂提供了立法參照的基本框架。美國《著作權(quán)法》第 107條規(guī)定，“在任何情況下，確定對作品的使用是否為合理使用，要考慮的要素包括：（1）使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是否具有商業(yè)特征或為了非營利性目的；（2）作品的性質(zhì)；（3）被使用的部分?jǐn)?shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性；（4）使用行為對作品的價值和潛在市場的影響?！雹邸?07 of US Copyright Act 1976.

需要注意的是，F(xiàn)olsom v. Marsh案提供的經(jīng)典裁判要素盡管有效地歸納總結(jié)了英國早期判例，并在此基礎(chǔ)上提煉出了美國《著作權(quán)法》中合理使用規(guī)則，但個案事實(shí)的動態(tài)性和多樣特征通過美國判例體系被相當(dāng)程度地繼承了下來。這也導(dǎo)致合理使用規(guī)則在美國成文化后，對于著作權(quán)案例的指導(dǎo)功能受到一定程度的影響，尤其是提供實(shí)踐中明確、統(tǒng)一及清晰的裁判指導(dǎo)預(yù)期和制度功能。即使在同一層級法院審理的類似案件中，對于合理使用的解釋也基于上述影響出現(xiàn)了裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

例如知名的Sony案中，針對案件爭議焦點(diǎn)“個人在家庭中以轉(zhuǎn)換觀看時間（Time-shifting）為目的錄制版權(quán)電視節(jié)目的行為是否構(gòu)成合理使用”，美國最高法院法官認(rèn)為私人錄制行為屬于非商業(yè)性質(zhì)，轉(zhuǎn)換觀看時間并不會導(dǎo)致對電視節(jié)目的潛在市場或市場價值造成實(shí)質(zhì)減損。④Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).而后續(xù)Harper row案件中，美國最高法院法官對于“未經(jīng)授權(quán)使用一份尚未出版的手稿中對某公眾人物形象的引用是否構(gòu)成合理使用”，認(rèn)為“使用作品對市場的影響”是本案分析合理使用的首要因素。被訴侵權(quán)人違反了從權(quán)利人處購買出版權(quán)的合同約定，致使權(quán)利人失去了應(yīng)得的利潤并損害權(quán)利人的潛在市場。因此不能在本案中適用合理使用規(guī)則進(jìn)行責(zé)任的免除。⑤Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985).

結(jié)合美國《著作權(quán)法》中合理使用規(guī)則的制度沿革可以明確，通過司法判例提煉裁判要點(diǎn)的合理使用規(guī)則依靠司法實(shí)踐中的個案裁判。因此，這樣的規(guī)則沿革過程形成了合理使用規(guī)則的一種規(guī)則結(jié)構(gòu)，即司法實(shí)踐的具體裁判要點(diǎn)與成文形式的法律規(guī)則相互補(bǔ)充。一方面，規(guī)則本身的基于個案的總結(jié)和歸納，成文化的裁判要點(diǎn)本身包含先例運(yùn)用時的司法原理和方法論。另一方面，現(xiàn)有的立法規(guī)則并不排斥新的裁判要點(diǎn)納入著作權(quán)法中并產(chǎn)生指導(dǎo)效力。

2. 立法規(guī)則指導(dǎo)司法裁判

合理使用規(guī)則制度沿革的另一種模式，即直接通過立法的規(guī)定創(chuàng)設(shè)合理使用規(guī)則。列舉式立法形式強(qiáng)調(diào)使用行為必須符合法條所列的各項要件才能發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)的例外效果，通過法定的例外情形進(jìn)行合理使用行為的界定，以此確立作品可以自由使用的公共領(lǐng)域。這樣的一種純粹地從立法到司法的過程明確且易于操作，也能夠降低法官審理復(fù)雜案件的難度。例如我國《著作權(quán)法》第24條明文列舉了12項具體使用的情況，許可權(quán)利人之外的主體可以不經(jīng)著作權(quán)人許可也不支付報酬而使用作品。其就所涉及的使用種類進(jìn)行概括，包括：“個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞他人作品之使用”“介紹、評論他人作品之使用”“時事新聞報道之使用”“報紙、期刊等媒體之使用”“課堂教學(xué)或科學(xué)研究之使用”“國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)之使用”“為陳列或保存版本為目的之使用”等。相對于規(guī)則直接適用于案件事實(shí)的確定性與便捷性，這樣一種模式的潛在缺點(diǎn)則是針對著作權(quán)領(lǐng)域的環(huán)境改變或技術(shù)創(chuàng)新的情況，無法提供法官的自由裁量空間。司法實(shí)踐中的裁判要點(diǎn)較難成為類型化的規(guī)則而用于后續(xù)案件的審理，進(jìn)而無法通過實(shí)踐檢驗立法規(guī)則的有效性。

譬如我國《著作權(quán)法》第24條第2項中規(guī)定的“適當(dāng)引用”，如何進(jìn)行明確的界定是判定相關(guān)行為是否屬于合理使用的重要標(biāo)準(zhǔn)。顯然在案件審理過程中僅僅通過法條規(guī)定提供“適當(dāng)引用”的指導(dǎo)是不夠的。例如在最高人民法院2009年發(fā)布的中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)經(jīng)典案例“朱德庸訴東北網(wǎng)絡(luò)電臺侵犯著作權(quán)糾紛案”中，雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)在于被告未經(jīng)原告許可將其創(chuàng)作圖片作品刊載于被告網(wǎng)站的行為是否符合合理使用中“適當(dāng)引用”的要求。本案中原告朱德庸以“迎奧運(yùn)”為主題創(chuàng)作24幅漫畫作品，而被告未經(jīng)許可將原告作品中的 6幅刊載于其經(jīng)營的網(wǎng)站——遼寧東北網(wǎng)絡(luò)電臺。被告主張“適當(dāng)引用”作品的合理使用抗辯，被法院一審駁回：“本案中被告主張該網(wǎng)絡(luò)傳播行為是為報道和宣傳奧運(yùn)而對原告作品進(jìn)行的正面介紹與評論，系合理使用原告作品的行為。本院認(rèn)為，被告?zhèn)鞑ピ媪鶌W運(yùn)系列漫畫作品，并非適當(dāng)引用，雖然在客觀上起到了宣傳奧運(yùn)的效果，但主觀上并不排除對自己經(jīng)營的網(wǎng)站的宣傳，因此該行為不符合合理使用的范圍。”①參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2009）遼民四初字第97號民事判決書。顯然，本案中法官認(rèn)定被告刊載漫畫作品的行為之所以不構(gòu)成合理使用，很大程度上在于被告使用作品的目的并不正當(dāng)，有宣傳其網(wǎng)站之嫌。需要注意的是，本案中法院在裁判文書中以“作品使用目的”作為最終判決的依據(jù)，而非案件事實(shí)中的訴爭作品的使用數(shù)量。

（二）合理使用解釋范式的厘清

無論是司法判例提煉立法規(guī)則的美國模式，還是立法規(guī)則指導(dǎo)司法裁判的我國模式，合理使用規(guī)則的制度沿革說明了該規(guī)則的解釋適用是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)，也是合理使用對于著作權(quán)法律制度價值實(shí)現(xiàn)的主要方式。司法判例提煉立法規(guī)則的合理使用模式需要通過法院的長期實(shí)踐才逐步形成符合法律制度和社會需求的合理使用規(guī)則。通過先例的歸納和總結(jié)提煉抽象規(guī)則而形成制度框架，依賴個案審理細(xì)化裁判要點(diǎn)。一方面司法實(shí)踐細(xì)化解釋和分類歸納的方式發(fā)展規(guī)則的實(shí)踐；另一方面立法對類型化規(guī)則本身進(jìn)行提煉、整合與修正而形成穩(wěn)定法律條款。從制度功能角度，合理使用解釋范式的一大特點(diǎn)即在保障著作權(quán)立法目的和制度功能的前提之下，基于具體的環(huán)境和條件，通過法官的自由裁量權(quán)最大限度實(shí)現(xiàn)合理使用規(guī)則的靈活度和適應(yīng)性。

以立法規(guī)則指導(dǎo)司法裁判和合理使用模式則具有明確的解釋范式，劃分了不侵犯著作權(quán)的例外邊界，使司法裁判中各方都能明確合理使用規(guī)則的效力范圍和判定標(biāo)準(zhǔn)。然而，此種模式下解釋范式存在相對封閉和僵化的規(guī)則適用結(jié)果。列舉式立法體系中的合理使用規(guī)則，也有學(xué)者稱之為“封閉式”的立法模式或“著作權(quán)例外”模式。②李琛：《論我國著作權(quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第1期，第13頁。通過嚴(yán)格的法定規(guī)則限制例外本身的適用范圍，在實(shí)踐中的解釋也必須采用狹義的解釋方法。在解釋和適用于具體個案的層面，很有可能導(dǎo)致裁判要點(diǎn)不夠清晰，即使有相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋細(xì)化，也無法為后續(xù)類型案件提供有效參照和指導(dǎo)。因此，完善此類模式的合理使用解釋范式不僅需要制度層面借鑒參考域外制度模式，也應(yīng)當(dāng)從我國民事法律體系中的主要法律原則尋求答案。

三、誠實(shí)信用原則與著作權(quán)合理使用的制度性契合

著作權(quán)法作為民事法律體系的組成部分，其中具體規(guī)則的制定和解釋應(yīng)當(dāng)符合民事法律基本原則的規(guī)范要求。著作權(quán)人、作品傳播者、作品使用者以及社會公眾等著作權(quán)法律體系中的主體具有平等民事主體的法律地位。這一規(guī)范要求既通過著作權(quán)合理使用規(guī)則在實(shí)踐中加以體現(xiàn)，也需要傳統(tǒng)民事法律原則進(jìn)行制度保障。

（一）誠實(shí)信用原則的規(guī)范內(nèi)涵

誠實(shí)信用英文表達(dá)為Good Faith，在拉丁文中為Bona Fide，中文含義為“善意”或“忠誠和信賴”。①可理解為善意第三人準(zhǔn)則、善意占有和取得、善意訴訟以及履約守信等概念。起源于羅馬法的誠實(shí)信用原則在民事法律體系中適用于債之法律關(guān)系，規(guī)范和調(diào)整民事主體協(xié)商訂立合同并善意誠信履行合同。德國民法學(xué)者Hedemann認(rèn)為，“誠實(shí)信用原則之作用力，為一般條項之首?！雹跅顗廴手骸斗▽W(xué)方法論》，三民書局1995年版，第171頁。

誠實(shí)信用原則適用于民事主體的交易關(guān)系，調(diào)整兩個以上民事主體的行為模式。通過構(gòu)建善意履行、誠實(shí)守信以及遵守秩序的基本準(zhǔn)則，誠實(shí)信用原則從法律規(guī)范和道德評價兩個層面調(diào)整民事主體的具體行為?；诖?，誠實(shí)信用原則對民事主體行為的調(diào)整和規(guī)范具有雙重影響：一方面，作為法律原則具有拘束力，對規(guī)定缺失或規(guī)定不明確的情形進(jìn)行漏洞填補(bǔ)性質(zhì)的解釋適用；另一方面，誠實(shí)信用原則內(nèi)含道德價值，對民事主體交易行為產(chǎn)生正向良性的明確引導(dǎo)。當(dāng)交易行為涉及具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的作品時，誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)適用同樣能夠確保作品價值的充分實(shí)現(xiàn)。

將道德標(biāo)準(zhǔn)與利益平衡兩個要素融入誠實(shí)信用原則，是穩(wěn)定交易秩序和實(shí)現(xiàn)民事主體利益的必然要求。作為交易行為參與方的民事主體，以實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益為主要目標(biāo)。民事主體利益最大化的行為特征往往導(dǎo)致違背法律規(guī)范和道德標(biāo)準(zhǔn)的不利后果。民事主體背信違約、破壞交易秩序，就會損害其他民事主體的合法權(quán)益乃至阻礙交易行為中特定價值的有效實(shí)現(xiàn)。

誠實(shí)信用原則的規(guī)范內(nèi)涵，就在于指導(dǎo)交易行為中的民事主體恪守信用、秉持良善意愿且拒絕欺詐，不因自身利益追求損害他人權(quán)益，不轉(zhuǎn)嫁或增加社會成本。③于飛：《公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的區(qū)分》，載《中國社會科學(xué)》2015年第11期，第153頁。圍繞誠實(shí)信用原則的規(guī)范內(nèi)涵，該原則包含兩個重要的價值作用：首先，誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)特征能夠為具體法律規(guī)范提供明確的方向，引導(dǎo)民事主體的行為不會逾越特定的標(biāo)準(zhǔn)或界限。其次，誠實(shí)信用原則構(gòu)建了民事主體行為模式的基礎(chǔ)框架，直接適用于交易行為。誠實(shí)信用原則促進(jìn)交易行為及其利益實(shí)現(xiàn)，并構(gòu)建穩(wěn)定的交易秩序和行為模式作為最終目標(biāo)。

（二）指導(dǎo)著作權(quán)合理使用的規(guī)范功能

著作權(quán)作品的價值實(shí)現(xiàn)以作者自行行使權(quán)利使用作品或許可作品使用為主要方式，同時也包括合理使用作為不侵犯著作權(quán)的例外使用。合理使用規(guī)則本質(zhì)上是使用作品的著作權(quán)例外，就作品傳播使用的結(jié)果而言符合著作權(quán)法律制度的目標(biāo)。相較于事前著作權(quán)許可合同模式，合理使用規(guī)則通過事后著作權(quán)人與作品使用者的糾紛處理實(shí)現(xiàn)作品的使用結(jié)果。那么，作為指導(dǎo)民事主體交易行為的誠實(shí)信用原則能否同樣適用于作為協(xié)調(diào)著作權(quán)人與作品使用者關(guān)系的合理使用規(guī)則？

回答上述問題需要發(fā)掘誠實(shí)信用原則的規(guī)范內(nèi)涵。誠實(shí)信用原則側(cè)重引導(dǎo)民事主體在交易行為中的“善意”，既是法律規(guī)范的制度目標(biāo)又作為道德評價納入法律規(guī)范體系。當(dāng)民事主體特定行為缺失意思自治或沒有法律規(guī)定時，誠實(shí)信用原則發(fā)揮解釋功能調(diào)整民事主體之間的具體行為內(nèi)容。這種功能的實(shí)現(xiàn)一般具有終局效力且符合市民社會的普遍認(rèn)同和價值觀。誠實(shí)信用原則此時又具有了平衡民事主體間利益的額外功能。④王利明：《論公序良俗原則與誠實(shí)信用原則的界分》，載《江漢論壇》2019年第3期，第131頁。

需要注意的是，以道德標(biāo)準(zhǔn)為要素的誠實(shí)信用原則不等同于道德標(biāo)準(zhǔn)在民事法律關(guān)系中的直接適用。道德標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和要求一般高于法律規(guī)范，民事主體行為合法僅需要履行低于道德標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定。這就造成一種結(jié)果，即誠實(shí)信用原則指導(dǎo)下的具體民事法律規(guī)范往往具有一定的解釋空間，能夠在適用具體行為事實(shí)的過程中具備靈活性。同時，進(jìn)行交易行為的民事主體依據(jù)誠實(shí)信用原則的規(guī)范內(nèi)涵可以自由從事和實(shí)施不同類型、內(nèi)容或形式的交易行為。尊重民事主體意思自治基礎(chǔ)上的誠實(shí)信用原則，為交易行為的多樣化和行為的有效空間提供了制度保障。

合理使用是規(guī)范著作權(quán)作品使用的例外情形，調(diào)整著作權(quán)人與作品使用者圍繞作品價值實(shí)現(xiàn)和利益平衡的制度規(guī)則。①吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第32頁。著作權(quán)人與作品使用者都是民事主體，對作品的使用行為必然影響著作權(quán)為核心的民事交易秩序。合理使用規(guī)則的制度目標(biāo)即最大程度實(shí)現(xiàn)作品使用價值，通過法定例外情形避免著作權(quán)許可過程中的潛在成本。合理使用規(guī)則發(fā)生效力的過程即著作權(quán)人和作品使用者合理分配使用作品產(chǎn)生的利益并共同遵守作品使用秩序的整體過程。換言之，合理使用規(guī)則通過條款文本和解釋適用具備了誠實(shí)信用原則的功能價值的兩個方面：利益平衡與道德標(biāo)準(zhǔn)。

2020年《著作權(quán)法》修訂對第24條第1款增補(bǔ)了對合理使用行為的概括性描述，即“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。同時，第1款第9項中“也未向表演者支付報酬”后增加“且不以營利為目的”。這兩處條款的增補(bǔ)對比現(xiàn)行法律文本，強(qiáng)調(diào)了使用作品的利益分配標(biāo)準(zhǔn)。第 1款修訂增補(bǔ)后的概括性描述要求作品使用者的行為應(yīng)當(dāng)尊重著作權(quán)人對作品的專有權(quán)，既包括與作品有關(guān)的人身權(quán)益也包含使用作品的財產(chǎn)性權(quán)益。第1款第9項屬于列舉式法定情形的具體規(guī)定，在現(xiàn)行法律文本已對發(fā)表作品免費(fèi)表演進(jìn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)針對此類作品的使用行為不能以營利為目的。從行為的主觀意圖層面進(jìn)一步明確作品使用者的行為空間，能夠更嚴(yán)格限制作品使用后的利益分配結(jié)果。譬如通過網(wǎng)絡(luò)直播等方式表演已發(fā)表作品，盡管表演行為本身并未收取費(fèi)用或支付報酬，但通過截取流量等方式實(shí)現(xiàn)營利目的仍然會損害著作權(quán)人對作品的利益主張。

同為民事主體的著作權(quán)人與作品使用者在著作權(quán)法律體系中具有不同的法律地位：著作權(quán)人享有作品有關(guān)的專有權(quán)且作為著作權(quán)法律制度的核心，而作品使用者以低成本使用作品為主要行為目標(biāo)。合理使用規(guī)則以法定例外的形式顯著降低了使用作品的成本，但作品使用者并不會因合理使用的制度功能而“合理使用”作品。作品使用者在行為模式上同樣遵循理性人假說，最大化使用作品的收益。合理使用規(guī)則能夠促使作品使用者在面臨同樣行為成本的情況下選擇法定例外的情形而非進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)，但無法提供超過此限度的行為激勵?！吨鳈?quán)法》修訂將第24條第1款“并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”修改為“并且不得影響該作品的正常使用”，體現(xiàn)了合理使用規(guī)則在《著作權(quán)法》修訂過程中兼顧了調(diào)整行為主體主觀意圖的必要性?！白髌返恼Ｊ褂谩奔粗鳈?quán)人圍繞財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)對作品的使用秩序，作品使用者的行為不影響作品正常使用也就意味著雙方共同構(gòu)建穩(wěn)定的著作權(quán)作品使用環(huán)境和秩序。合理使用條款的修訂明確了作品使用者在使用作品的主觀意圖方面應(yīng)當(dāng)具有善意，遵守作品使用的普遍秩序。因此，修訂后的合理使用規(guī)則在協(xié)調(diào)平衡著作權(quán)人與作品使用者利益的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步通過調(diào)整作品使用者的行為意圖構(gòu)建符合著作權(quán)法律制度的行為秩序。

四、誠實(shí)信用原則對合理使用規(guī)則的解釋適用

誠實(shí)信用原則對法律規(guī)范的解釋適用，是實(shí)現(xiàn)該原則指導(dǎo)民事主體行為，協(xié)調(diào)分配民事主體利益分配并維持穩(wěn)定交易秩序的主要保障。修訂后的合理使用條款結(jié)合“三步檢驗法”的實(shí)質(zhì)要求，對規(guī)則的解釋適用既需要符合誠實(shí)信用原則和民事法律規(guī)范一般原理，同時也應(yīng)當(dāng)兼顧合理使用規(guī)則在實(shí)踐解釋中出現(xiàn)的潛在問題。

（一）典型案例：轉(zhuǎn)化性使用的爭議與思考

轉(zhuǎn)化性使用（transformative use）即美國法官勒瓦爾通過實(shí)證案例的總結(jié)而提出的一種合理使用規(guī)范概念：“使用作品的行為是否是二次使用、以及在何種程度上是轉(zhuǎn)換性的……如果二次使用增加了原作的價值——即被引用的事物被用作原材料，被轉(zhuǎn)化為富有新信息、新美感、新見解和理解的作品，即可以構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，這也正是合理使用制度為增進(jìn)社會福祉所欲保護(hù)的使用類型?！雹貾ierre N. Leval, Justification is insufficient, how powerful and persuasive it would be? Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105,1116 (1990).盡管我國《著作權(quán)法》未規(guī)定轉(zhuǎn)化性使用作為合理使用的法定情形之一，但司法實(shí)踐中裁判實(shí)質(zhì)上突破了現(xiàn)有規(guī)則的范圍。在上海美術(shù)電影制片廠（以下簡稱為“上海美影廠”）訴浙江新影年代文化傳播公司案中，我國法院運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對美術(shù)作品合理使用進(jìn)行判定。

本案中被告未經(jīng)原告上海美影廠許可，在其電影《80后的獨(dú)立宣言》的宣傳海報上使用原告享有著作權(quán)的經(jīng)典卡通圖形，包括“黑貓警長”“葫蘆娃”等。原告就著作權(quán)侵權(quán)提起訴訟，被告則主張其行為的合理使用。一審法院審理認(rèn)為，被告電影海報引用原告卡通人物的目的在于體現(xiàn)電影受眾的年齡特征，并以此作為宣傳推廣的特色，屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的“為說明某一問題”而使用他人作品的情形。②參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。

原告不服提起上訴，二審法院運(yùn)用轉(zhuǎn)化性使用概念，認(rèn)為電影公司引用上海美影廠的美術(shù)作品，并與其他富有時代特色的文具、零食等元素組合在一起作為涉案海報背景，整體表現(xiàn)出了二十世紀(jì)八十年代少年兒童日常生活經(jīng)歷。結(jié)合著作權(quán)合理使用的規(guī)則，涉案作品原有的價值、意義和功能得到了較高程度的轉(zhuǎn)換，屬于轉(zhuǎn)換性使用。同時，被告電影海報的使用行為并不影響原告作品的正常使用，也并未不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益，故構(gòu)成合理使用。③同上。

本案二審判決直接引用了美國著作權(quán)合理使用的判例原則即轉(zhuǎn)化性使用，屬于突破現(xiàn)行法規(guī)框架的一種解釋。實(shí)際上有學(xué)者就該判決提出疑問，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”是否可以直接等同于轉(zhuǎn)化性使用？④李國慶：《版權(quán)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則研究——從“從80后的獨(dú)立宣言”海報侵權(quán)案說起》，載《科技與出版》2018年第9期，第86頁。在現(xiàn)行法缺乏明確規(guī)定的情況下，這個問題無法通過立法規(guī)則指導(dǎo)司法裁判的合理使用模式進(jìn)行回答。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則如何在我國著作權(quán)法下進(jìn)行解釋、如何與我國著作權(quán)限制與例外的規(guī)范相銜接沒有統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，一審法院審理意見中的“不與原告作品產(chǎn)生市場競爭”，并不能否定被告電影以營利為目的的客觀結(jié)果。在二審中，法院認(rèn)為被告電影海報使用原告作品的行為“也并未不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益”，這是合理使用規(guī)則在大陸法國家著作權(quán)法律體系中“三步檢驗法”中的一項法定要素，而實(shí)質(zhì)區(qū)別于轉(zhuǎn)化性使用所隸屬的美國著作權(quán)合理使用之“作品使用目的與性質(zhì)”要素。這樣的解釋范式顯然容易導(dǎo)致后續(xù)同類型案件在審理和裁判中的混亂。

盡管存在上述爭議，本案判決值得肯定的部分是在合理使用現(xiàn)有立法框架下引入域外規(guī)則進(jìn)行本土化適用，以較為靈活的解釋范式應(yīng)對著作權(quán)糾紛中新類型使用行為對現(xiàn)有規(guī)則的挑戰(zhàn)。例如二審法官論證轉(zhuǎn)化性使用過程中沒有機(jī)械的參照美國范式僅區(qū)分內(nèi)容和目的二元結(jié)構(gòu)中的轉(zhuǎn)換特征，而是聚焦于意義、功能與價值方面要素。這并不意味著沿用合理使用列舉式法定情形進(jìn)行規(guī)則解釋適用，而應(yīng)當(dāng)積極拓寬我國合理使用解釋范式的空間，為作品使用和價值實(shí)現(xiàn)提供有效的制度保障。

需要說明的是，有觀點(diǎn)認(rèn)為我國著作權(quán)合理使用是“著作權(quán)例外或限制”，故而不能對著作權(quán)合理使用進(jìn)行擴(kuò)張性解釋。此種觀點(diǎn)實(shí)際上沒有全面的理解合理使用規(guī)則的制度沿革與規(guī)范功能。我國《著作權(quán)法》修訂與前述典型案例的裁判都說明完善我國著作權(quán)法律制度，推進(jìn)我國文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域作品的傳播和價值實(shí)現(xiàn)都需要靈活的適用合理使用規(guī)則，進(jìn)一步完善合理使用規(guī)則的解釋范式。修正后的《著作權(quán)法》第24條第1款規(guī)定明確了“使用他人作品……不得影響該作品的正常使用，也不得不合理的損害著作權(quán)人的合法權(quán)益?！?/p>

在立法形式上，該規(guī)定內(nèi)涵概括條款的立法功能，也呼應(yīng)了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱為《伯爾尼公約》）第9條第1款的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第24條通過概括條款和法定情形的組合，實(shí)現(xiàn)學(xué)界主張“回應(yīng)社會生活中作品使用的復(fù)雜情形，提供了涵蓋平衡的開放式框架以使法律可在具體個案中進(jìn)行利益格局的衡量?！雹倭褐疚模骸段覈鳈?quán)法上未發(fā)表作品的合理使用及其立法模式》，載《法學(xué)》2008年第1期，第108頁。

（二）誠實(shí)信用原則的解釋適用

誠實(shí)信用原則作為民事法律體系中的重要法律原則，對法律規(guī)范的解釋適用也遵循民法的一般原理。有民法學(xué)者將民法體系中的法律解釋適用分為三個階段：法律解釋、法律補(bǔ)充以及超越法律的發(fā)現(xiàn)。②王澤鑒著：《民法思維——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁。實(shí)踐中應(yīng)用于概括性條款或相似規(guī)定時，需要對法律規(guī)則的解釋適用結(jié)合個案中的具體事實(shí)行為進(jìn)行類型化構(gòu)建。

1. 總體原則

誠實(shí)信用原則指導(dǎo)合理使用的解釋，總體應(yīng)當(dāng)遵循民法解釋的基本原則?？紤]合理使用規(guī)則在司法實(shí)踐中應(yīng)對的新技術(shù)、新模式產(chǎn)生的作品使用類型，運(yùn)用誠實(shí)信用原則解釋功能補(bǔ)充法定情形之外的使用行為?，F(xiàn)代民事法律發(fā)展成熟的一個標(biāo)志即充分運(yùn)用誠實(shí)信用原則解釋民事主體交易行為中存在的漏洞并推進(jìn)交易行為目的的實(shí)現(xiàn)。例如合同雙方以誠信原則解釋交易當(dāng)事方的態(tài)度立場和履約結(jié)果是否遵循了公平原則。這一種解釋范式的結(jié)果即交易當(dāng)事方能夠爭取最大程度的交易利益和基本權(quán)益。

法律漏洞的填補(bǔ)是民事法律解釋適用過程中的常見現(xiàn)象，對于著作權(quán)合理使用也不例外。誠實(shí)信用原則解釋合理使用規(guī)則的總體原則，即以法律漏洞填補(bǔ)的制度功能為參照，對法定情形之外的作品使用行為進(jìn)行解釋適用。這樣的解釋原則本身不違背我國合理使用規(guī)則的封閉性、例外性傳統(tǒng)特征，而同時兼顧作品的多元化使用需求和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步帶來的挑戰(zhàn)。

合理使用規(guī)則的解釋范式需要符合著作權(quán)訴訟規(guī)律，尤其是應(yīng)對侵權(quán)行為的類型化和新穎性的挑戰(zhàn)。這就要求合理使用規(guī)則在司法實(shí)踐中不能僵化適用，應(yīng)當(dāng)允許法官在解釋過程中進(jìn)行域外規(guī)則參考，結(jié)合個案情況中作品使用價值進(jìn)行規(guī)則解釋的本土化轉(zhuǎn)換。同時，著作權(quán)法律體系中的著作權(quán)人和作品使用者不具有對等的法律地位，以此為基礎(chǔ)的合理使用規(guī)則解釋很可能不利于影響作品價值的實(shí)現(xiàn)。誠實(shí)信用原則的規(guī)范內(nèi)涵側(cè)重民事主體的平等法律地位，以規(guī)范交易過程并實(shí)現(xiàn)價值為目標(biāo)。在此過程中協(xié)調(diào)和平衡著作權(quán)人、作品使用者的利益乃至社會公共利益。

2. 具體標(biāo)準(zhǔn)

誠實(shí)信用原則指導(dǎo)合理使用規(guī)則的解釋，建立符合我國著作權(quán)法律制度的解釋范式需要從立法規(guī)范入手，依據(jù)條款的立法設(shè)計建立具體標(biāo)準(zhǔn)。修訂后的《著作權(quán)法》第24條中的第1款規(guī)定使用作品“不得影響該作品正常使用，不得不合理的損害著作權(quán)人合法權(quán)益?！边@一款明顯是參照合理使用“三步檢驗法”的條款表述進(jìn)行規(guī)則設(shè)計，意味著使用作品不得與原作品在經(jīng)濟(jì)層面產(chǎn)生利益糾紛?！罢Ｊ褂谩钡姆秶w作品通過市場進(jìn)行發(fā)行、復(fù)制、展覽、改編、攝制等涉及著作財產(chǎn)權(quán)的使用行為，也是誠實(shí)信用原則規(guī)范和調(diào)整著作權(quán)法律關(guān)系中主體交易行為的主要內(nèi)容。因此，誠實(shí)信用原則具體解釋作品使用行為，可以充分評估特定情形中對于著作權(quán)人與作品使用者對作品使用價值的分配是否符合公平原則。以具體列舉的法定情形為基礎(chǔ)，符合作品價值實(shí)現(xiàn)和公平分配的使用行為可以賦予合理使用的法律后果。

“著作權(quán)法人合法權(quán)益”則在包含著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)行為的基礎(chǔ)上，還兼顧署名、發(fā)表、修改以及保護(hù)作品完整等人身權(quán)利。即使使用作品的行為在特定著作權(quán)糾紛中不涉及商業(yè)目的或經(jīng)濟(jì)性收益，仍然有可能損害著作權(quán)人的基本權(quán)益。此時，誠實(shí)信用原則的解釋應(yīng)當(dāng)側(cè)重“善意”要素的評估，即使用作品是否尊重并保護(hù)了著作權(quán)人的基本權(quán)益。當(dāng)使用作品的行為沒有出于善意，而是基于惡意對作品進(jìn)行篡改、造成損害作者聲譽(yù)等負(fù)面結(jié)果則應(yīng)當(dāng)做出不利于合理使用的裁判解釋。

以前述案件為例。我國《著作權(quán)法》列舉了十二項合理使用法定情形，第二項為“介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！币源隧棡榛A(chǔ)，首先需要評估使用行為是否屬于原告作品的“正常使用”。結(jié)合案件事實(shí)，被告使用原告作品在于強(qiáng)調(diào)被告電影的受眾群體指向特征，并非利用原告作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)直接獲益。被告電影的盈利屬性明確，但盈利不通過直接與原告作品競爭，故而在經(jīng)濟(jì)層面不產(chǎn)生利益糾紛。

另一方面，本案被告在使用原告作品過程中不具有明顯的惡意。盡管電影海報宣傳與被告具有直接的關(guān)聯(lián)，但被告沒有通過額外行為向電影受眾明示或默示原告作品與被告身份之間的關(guān)聯(lián)。誠實(shí)信用原則指導(dǎo)合理使用的解釋，要求使用作品不能基于惡意。當(dāng)使用作品不具有明顯惡意，誠實(shí)信用原則對于使用行為的解釋應(yīng)當(dāng)支持合理使用的判定。

綜上，誠實(shí)信用原則解釋合理使用規(guī)則的具體標(biāo)準(zhǔn)，需要基于立法規(guī)范中的法定情形進(jìn)行解釋。以作品的“正常使用”為標(biāo)準(zhǔn)，圍繞使用雙方對作品經(jīng)濟(jì)層面產(chǎn)生利益糾紛為依據(jù)；以“著作權(quán)人合法權(quán)益”為標(biāo)準(zhǔn)，充分考察作品使用行為是否基于惡意。當(dāng)作品使用產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)層面利益糾紛，誠實(shí)信用原則傾向解釋該行為不屬于合理使用。類似的，當(dāng)作品使用行為基于惡意，則誠實(shí)信用原則解釋該行為不屬于合理使用。

五、結(jié)論

合理使用規(guī)則是著作權(quán)法律制度的重要內(nèi)容，通過法定例外調(diào)整著作權(quán)人與作品使用者圍繞作品使用的行為邊界和利益分配。誠實(shí)信用原則是調(diào)整民事主體行為，實(shí)現(xiàn)民事法律誠信履約、恪守信用、尊重他人權(quán)益等規(guī)范價值的重要法律原則。誠實(shí)信用原則通過規(guī)范價值指導(dǎo)著作權(quán)合理使用的解釋，完善作品價值的實(shí)現(xiàn)和分配。誠實(shí)信用原則對合理使用規(guī)則提供解釋適用的范式和指導(dǎo)，通過法律漏洞填補(bǔ)的功能參照建立總體原則，明確著作權(quán)人與作品使用者同為民事主體應(yīng)當(dāng)秉持良善意愿使用作品并建立符合我國《著作權(quán)法》規(guī)定的行為模式。