馬近斐

（東南大學，江蘇 南京 211189）

一、問題的提出

2020年11月30日，習近平總書記在中共中央政治局第二十五次集體學習時強調(diào)：“知識產(chǎn)權(quán)保護工作關(guān)系國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，必須從國家戰(zhàn)略高度和進入新發(fā)展階段要求出發(fā)，全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作”[1]。最高人民法院于2020年印發(fā)的《關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》中也明確指出，對于涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪要予以從重處罰。

傳統(tǒng)的刑罰措施，在預(yù)防涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為人利用技術(shù)多次從事該類犯罪的問題上，顯得力有未逮。為了緩解這一窘?jīng)r，實務(wù)界將目光投向了《刑法修正案（九）》中規(guī)定的刑事職業(yè)禁止制度。①《刑法修正案（九）》在刑法中增加第三十七條之一，規(guī)定“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限三年至五年”。江蘇省高院在發(fā)布《江蘇省高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的量刑指引（試行）》時，著重指出，對于利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪人，可以根據(jù)其犯罪具體情況、細節(jié)和社會預(yù)防犯罪的要求，適用刑事職業(yè)禁止制度。在“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（征求意見稿中），曾在第十四條中特別指明刑事職業(yè)禁止制度在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的適用。[2]

然而，在“兩高”最終公布的版本中，該制度的適用條款卻付之闕如。“兩高”在刑事職業(yè)禁止制度是否適用于知識產(chǎn)權(quán)犯罪問題上的態(tài)度反復與猶疑，凸顯了知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域中刑事職業(yè)禁止制度的不完善性與問題的復雜性。通過對現(xiàn)有判例的分析和學術(shù)觀點的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段的刑事職業(yè)禁止制度在適用中存在期限模糊、裁量恣意、復權(quán)救濟制度缺失等問題，且在理論上存在法律性質(zhì)分歧與定位模糊的相關(guān)爭議。因此，本文通過對理論的對比、分析、研究，以及對司法裁判中的案例的歸納、梳理，試圖破除刑事職業(yè)禁止制度在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域的理論與實踐迷霧，以更好地契合知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事治理需要。

二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的刑事職業(yè)禁止制度適用的現(xiàn)實困境

筆者以“刑事判決書”“三十七條之一”與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各類犯罪名稱為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上進行了檢索。在經(jīng)過逐個案件篩選，將重復案件（如一、二審重復等）、錯誤引用法條等問題排除后，共計檢索到有效案例37件，共涉及被告72名，其中被宣告從業(yè)禁止的被告67名。在對其所犯罪名、禁止時長、裁判理由與宣告內(nèi)容等方面進行梳理后，發(fā)現(xiàn)在司法實踐中存在使用范圍過窄、主體單一、裁量恣意、論證粗糙、適用機械、禁止標準不統(tǒng)一、對判處緩刑的犯罪人適用過程中存在混亂等突出問題，凸顯了刑事職業(yè)禁止制度在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中存在的現(xiàn)實困境。

（一）適用程度方面：范圍過窄、主體單一

在37件案件中，經(jīng)過統(tǒng)計，涉及侵犯著作權(quán)罪3例，銷售侵權(quán)復制品罪1例，侵犯商業(yè)秘密罪1例，假冒注冊商標罪16例，銷售假冒注冊商標的商品罪15例，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪5例。①由于存在數(shù)罪并罰的現(xiàn)象，案件加和數(shù)量大于37件。而在2016-2020的五年中，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪共計發(fā)生24131例。②以“刑事判決書”、各相關(guān)犯罪罪名為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上檢索，共統(tǒng)計得到24131件相關(guān)案件，統(tǒng)計時間截止2021年1月19日。換言之，其中適用刑事職業(yè)禁止制度的案件比例僅為1.5‰。以“三十七條之一”“刑事判決書”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，可得近五年來適用職業(yè)禁止制度的案件共計1668件，而侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪僅占其中的2.2%。由此可見，盡管刑事職業(yè)禁止制度已經(jīng)實施五年有余，但司法機關(guān)對于該制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪中應(yīng)用的關(guān)注程度遠遠不夠，該制度未在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事治理中充分發(fā)揮其應(yīng)有的治理效能。

在適用職業(yè)禁止制度的37件相關(guān)案件中，從時間維度分析，2016年發(fā)生1件，2017年4件，2018年8件，2019年5件，2020年共計19件。從時間層面看，在2016-2019年間，適用該制度的相關(guān)案件僅呈點狀零星分布，2020年是適用該制度的案件高發(fā)期，主要原因是得益于《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（征求意見稿）的鼓勵。

從案件類型看，侵犯著作權(quán)類案件4件，占比11%，侵犯商業(yè)秘密類案件1件，占比3%，侵犯商標權(quán)案件32件，占比86%，而截至目前，并無一例涉及專利權(quán)相關(guān)的案件。在案件類型的層面，我們可以得出的結(jié)論是：即使在適用該制度的案件內(nèi)部，適用的范圍也是相當局限的。司法機關(guān)的關(guān)注度明顯集中于侵犯商標權(quán)的相關(guān)案件中，而對于商業(yè)秘密、著作權(quán)領(lǐng)域案件關(guān)注程度較低，對于專利權(quán)案件，更是無任何先例可循，存在適用范圍過窄的問題。

從適用刑事職業(yè)禁止制度的主刑刑種來看，有期徒刑占據(jù)絕大多數(shù)比例，而主刑為拘役的案例僅為兩例。但是，有一個有趣現(xiàn)象，即并無一例被判處管制的案件同時適用于刑事職業(yè)禁止制度，而這一問題值得深思。

同時，我們還能觀察到一個明顯現(xiàn)象，在所有適用刑事職業(yè)禁止的司法案件中，無一例外地是僅對自然人進行限制，而未對單位犯罪予以相關(guān)規(guī)制。從《刑法》第三十七條之一的文義解釋來看，其并未明確指明是否適用于單位犯罪。而從體系與目的解釋的視角來看，有學者認為單位犯罪應(yīng)當被予以同等對待是應(yīng)然的事情。[3]也有學者認為，以往對于單位犯罪中單位的懲罰，僅有罰金刑而無“自由刑”，刑事職業(yè)禁止制度可以成為這一缺憾的彌補方式。[4]為織密對單位犯罪的“自由刑罰機制”大網(wǎng)，有必要引入這一制度。[5]但法官本著審慎的角度出發(fā)，并未對單位適用該制度。但這一制度缺位與當前涉知產(chǎn)單位犯罪日益猖獗的現(xiàn)實并不匹配。③僅以“假冒注冊商標罪”一罪為例，涉及“單位犯罪”的相關(guān)案件就有531件，其問題嚴重程度可見一斑。數(shù)據(jù)來源：中國裁判文書網(wǎng)，統(tǒng)計截止時間為2021年1月19日。我們可以斷言，這一制度的適用中存在著主體單一的問題。

（二）適用時間方面：幅度裁量恣意，論證不夠精細

在是否適用刑事職業(yè)禁止制度的問題上（即準入門檻—0還是1的問題上），法院存在的主要問題是論證不夠具有說服力。在實際裁判中，大多數(shù)法官在闡述為何適用該項制度時，僅說明要“為維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保護知識產(chǎn)權(quán)”。但接下來，并未對行為人的人身危險性、再犯可能性進行論述。而這與該制度的保安處分定位相悖。當然，也有部分法院對這一問題闡述的較為清晰，如在“范增科案”中，法院指出：“范增科于2011年因犯銷售非法制造的注冊商標標識罪被判處刑罰，本次犯罪依然涉及非法制造注冊商標標識，前罪和后罪涉及的罪名表明范增科對非法印制、銷售非法制造的注冊商標標識犯罪鏈條相當熟悉，其從事此類犯罪具有一定的便利條件。為強化對其有效監(jiān)管，以預(yù)防其再犯罪，決定對被告人范增科適用禁止令?！雹賲⒁姡?016）豫01刑初49號，范增科非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識一審刑事判決書。

而在制度的適用期限方面，司法實踐中存在著適用僵化與橫向不公的問題。首先，我國刑事職業(yè)禁止制度規(guī)定的期限為3-5年，然而在實際判決中，法官非常傾向于頂格宣判（包括頂上格與頂下格）。在案涉42名被宣告刑事職業(yè)禁止令的被告中，被禁止三年的有30人，被禁止四年的有3人，被禁止五年的有7人，其中還有1人被宣布終身禁止從業(yè)。法官之所以習慣于頂格宣判，尤其是頂下格宣判，其中很重要的原因就是我國刑法中所規(guī)定的刑事職業(yè)禁止制度法定下限過高，使得法院不得不考慮盡量選擇最低的禁止期宣判，而這又催生了“橫向不公”的司法實踐問題，使得“罪刑不相適應(yīng)”，也不利于對不同罪犯的改造。在同樣被宣告禁止從業(yè)三年的罪犯中，其有期徒刑刑期在4-5年間的有3人，在3-4年間的有12人，在2-3年間的有3人，在1-2年間的有10人，甚至還有一人僅僅被宣判有期徒刑9個月。而被判處五年刑事職業(yè)禁止的罪犯中，有兩人主刑刑期僅為有期徒刑一年零一個月與兩個月。兩相對比，更加凸顯出了在判決中存在的橫向不公問題，而這使得再犯可能性在禁止從業(yè)的時間考量因素中占比大為降低，導致司法裁判無法與復雜多變的案件事實與行為人高低不一的人身危險性相互匹配。

（三）適用內(nèi)容方面：“職業(yè)”標準不一、表述不規(guī)范

當前，條文的具體表述是禁止從事“相關(guān)職業(yè)”。但這一表述過于模糊，使得各地的司法裁判在裁量過程中對職業(yè)的認定標準不一，進而導致對行為人禁止從業(yè)的范圍規(guī)定大小不一致，最終演變出了“同案不同判”的現(xiàn)象。試舉幾例，以供討論。在山東曲某案中，其購買、出售假冒注冊商標的醬油，被判處禁止從事“食品銷售”行業(yè)三年。②參見（2019）魯0283刑初811號，曲某銷售假冒注冊商標的商品一審刑事判決書。在江蘇張某案中，其銷售假冒注冊商標的香煙與白酒，僅被判處禁止從事“煙酒經(jīng)營”行業(yè)。③參見（2020）蘇0612刑初466號，張衛(wèi)明銷售假冒注冊商標的商品罪一審刑事判決書。在山東李某、崔某案中，其銷售假冒注冊商標的品牌箱包，卻被禁止從事與“注冊商標”有關(guān)的活動。④參見（2020）魯0214刑初276號，李成章、權(quán)國松銷售假冒注冊商標的商品一審刑事判決書。同樣是銷售假冒產(chǎn)品罪，其被禁止的職業(yè)范圍可謂大相徑庭。其中，同樣是銷售假冒商標的具體商品，張某僅被禁止從事其銷售過的產(chǎn)品種類經(jīng)營活動，而曲某卻被禁止從事所有的食品銷售行業(yè)。而崔某明明也是對產(chǎn)品進行貼牌銷售，卻被禁止從事商標注冊類經(jīng)營活動而不是禁止其銷售箱包及其類似產(chǎn)品。

“相關(guān)職業(yè)”的認定標準模糊與裁判標準不一，不但會使得制度的應(yīng)用效果大打折扣，也會損害司法的權(quán)威性。在相關(guān)案件中，不同法院對“相關(guān)職業(yè)”的理解模糊，事實上正是凸顯了犯罪預(yù)防與人權(quán)保障這一對矛盾之間的動態(tài)博弈的復雜性。過寬地劃定相關(guān)職業(yè)，會使得行為人在回歸社會后舉步維艱，而過窄地劃定范圍甚至詞不達意、劃定錯誤，則使得刑事職業(yè)禁止制度的犯罪預(yù)防價值消弭于無形。因此，我們應(yīng)當在這兩項價值中尋求一種動態(tài)平衡，以明確職業(yè)禁止的劃定標準。

（四）適用細節(jié)方面：對判處緩刑的罪犯適用過程中存在混亂

在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域刑事職業(yè)禁止制度的適用過程中，有一類對象值得特別關(guān)注，即“緩刑犯”。其中的焦點問題是“緩刑犯”是否屬于刑法執(zhí)行完畢之后的行為人，從而進一步適用該制度呢？問題根源就在于我國刑法規(guī)定緩刑犯人在考驗期滿后，原有的刑罰不再執(zhí)行。因而“刑事從業(yè)禁止制度”似乎無適用余地。但在司法實踐中，卻似乎存在不一樣的觀點。

在適用刑事職業(yè)禁止制度的37件案件中，涉及緩刑的罪犯有34人。針對其進行的職業(yè)禁止，共有三種表述。第一種是緩刑期內(nèi)禁止，如“上海滕某案”中，法院宣判“禁止被告人滕某某在緩刑考驗期限內(nèi)從事酒類生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動”。①參見（2018）滬0110刑初833號，滕某銷售假冒注冊商標的商品罪一審刑事判決書。第二種是緩刑期內(nèi)及緩刑期后一段時間，如“吉林巴某案”中，法院宣判“禁止被告人巴某在緩刑考驗期及緩刑考驗期結(jié)束后的一年內(nèi)從事酒類生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動”。②參見（2020）吉0702刑初502號，巴特爾銷售假冒注冊商標的商品罪一審刑事判決書。第三種也是爭議最大的一種是同時判處緩刑期內(nèi)禁止與刑罰執(zhí)行完畢后繼續(xù)禁止從業(yè)，如在貴州葉某、余某案中，法院判處“1.禁止被告人葉某、余某在緩刑考驗期限內(nèi)從事與書畫交易相關(guān)的活動。2.禁止被告人葉某、余某自刑罰執(zhí)行完畢之日起從事與書畫交易相關(guān)的職業(yè)，期限為三年。”③參見（2019）黔03刑初91號，葉建成、余平銷售侵權(quán)復制品罪一審刑事判決書。

應(yīng)當說，在第一種表述中，雖然法院援引了《刑法》第三十七條之一這一條款，但該禁止行為的法律依據(jù)應(yīng)當是《刑法》第七十二條中規(guī)定的緩刑期間的禁止令。④《刑法》第七十二條規(guī)定：宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。而在第二種表述中，如果認為緩刑結(jié)束就是執(zhí)行完畢，那么該表述屬于緩刑期間的禁止令與刑事職業(yè)禁止制度的聯(lián)用。但一旦采取“緩刑非執(zhí)行說”的立場，那么意味著緩刑考驗期結(jié)束后的一年內(nèi)的職業(yè)禁止行為屬于與法無據(jù)的錯誤裁判行為。在第三種表述中，如果采取“緩刑執(zhí)行說”的立場，那么意味著該表述同樣屬于緩刑期間的禁止令與刑事職業(yè)禁止制度的聯(lián)用。如果采取“緩刑非執(zhí)行說”的立場，則在緩刑考驗結(jié)束后，葉某二人將不必再受到裁判中第二項判決的約束。如果采取第二種立場解釋該項判決，則會發(fā)現(xiàn)法官裁判此條將毫無意義，而這顯然有悖于情理。換言之，法官之所以如此判決，就是為了限制罪犯在緩刑期間及緩刑結(jié)束后的一段時間內(nèi)禁止從業(yè)。 不管其有沒有認識到此項判決在執(zhí)行層面的尷尬處境，其也已經(jīng)默認了“緩刑執(zhí)行說”的立場。

綜上所述，事實上，該問題爭議的核心焦點在于“緩刑執(zhí)行說”與“緩刑非執(zhí)行說”的立場沖突。在學界，“緩刑非執(zhí)行說”向來占據(jù)理論高地，但有相當多的反駁聲音。⑤參見 張明楷.刑法學[M].北京：法制出版社， 2016：616；黃京平，陳鵬展.緩刑執(zhí)行說之論證——以“原判的刑罰就不再執(zhí)行”為切入點[J].法學評論， 2006(4):34-39.在司法實務(wù)界，第二種表述的出現(xiàn)與第三種表述中法院態(tài)度的模糊性，似乎彰顯了“刑罰執(zhí)行說”在處理本問題中的理論價值。

三、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中刑事職業(yè)禁止制度的理論澄清

司法實踐中無法達成統(tǒng)一認識的根源在于理論界對刑事職業(yè)禁止制度的理論存在分歧且對該制度是否適用于知識產(chǎn)權(quán)犯罪存在懷疑。因此對該制度進行準確理解和適用、完善的前提是，論證該制度在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域適用的可行性與必然性，并對該制度進行準確的定位和分析。

（一）特殊預(yù)防與一般預(yù)防——制度需求性之證成

隨著數(shù)字經(jīng)濟的不斷發(fā)展，利用技術(shù)進行知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為呈現(xiàn)高發(fā)趨勢。①根據(jù)上海市檢察院發(fā)布的《2018年度上海知識產(chǎn)權(quán)檢察白皮書》顯示，2018年有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件受理總量上升明顯。侵犯知識產(chǎn)權(quán)批捕案件同比上升37.67%，侵犯知識產(chǎn)權(quán)公訴案件同比上升10.95%。傳統(tǒng)的自由刑、罰金刑等刑事治理措施，應(yīng)對知產(chǎn)犯罪的鏈條性、易復發(fā)性等特點顯得心有余而力不足。因此，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪的現(xiàn)實需要呼喚著一種行之有效的刑法治理模式。

從司法實踐來看，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪的自由刑量刑多為三年以下，情節(jié)特別嚴重者才處以三至七年的有期徒刑。而在這些被判處自由刑的案件中，被宣告緩刑的當事人又占據(jù)相當一部分，如在本文的37個相關(guān)案件中，緩刑的適用比例達到43.2%，可做一佐證。自由刑的低處罰度和緩刑的高宣告率交織在一起，更加降低了傳統(tǒng)刑罰的實踐效能。

刑事職業(yè)禁止制度，則可以很好地緩解傳統(tǒng)刑罰制度在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域的局限性，更好地適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪的新特點，提高知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪的刑事治理效能?！?018年度上海知識產(chǎn)權(quán)檢察白皮書》指出，商標犯罪的犯罪主體呈現(xiàn)明顯的傳遞性，眾多犯罪主體因同鄉(xiāng)或熟人關(guān)系而聚集，在一定區(qū)域內(nèi)形成明顯的犯罪鏈條。而刑事職業(yè)禁止制度通過從業(yè)禁止，使得其交易發(fā)生中斷，從而有效切斷不同犯罪主體之間的犯罪鏈條關(guān)系。白皮書同時指出，著作權(quán)類、商業(yè)秘密犯罪主體呈高知化和職業(yè)性特點，尤其是商業(yè)秘密犯罪罪犯均系利用技術(shù)研發(fā)、生產(chǎn)銷售或公司高管職務(wù)之便實施犯罪。規(guī)制利用職務(wù)之便犯罪和重復犯罪與刑事職業(yè)禁止制度設(shè)置的初衷不謀而合。《刑法修正案（九）》中規(guī)定刑事職業(yè)禁止制度，正是為了防止“術(shù)業(yè)有專攻”的職業(yè)性罪犯再次從事其所熟悉的相關(guān)犯罪，進而實現(xiàn)對犯罪的特殊預(yù)防。

刑事職業(yè)禁止制度除了更加適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪主體的新特點之外，還可以通過警示作用實現(xiàn)對犯罪的一般預(yù)防。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的犯罪一般存在高技術(shù)性，而犯罪主體通常以該技術(shù)作為其謀生的手段。刑事職業(yè)禁止制度對犯罪主體實施從業(yè)禁止后，事實上剝奪了其在該領(lǐng)域內(nèi)追求經(jīng)濟利益的可能，是一種變相而特殊的“罰金刑”。該制度通過剝奪從業(yè)資格，警示潛在的犯罪人放棄犯罪念頭以保持更為長久的經(jīng)濟利益。甚至，我們可以說，這樣的懲罰比起傳統(tǒng)的罰金刑以及短期自由刑（含緩刑），對于潛在犯罪人的警示作用更為有效而持久，實現(xiàn)了較好的一般預(yù)防效果。

因此，我們可以得出結(jié)論，對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度，是基于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪的特性而做出的科學、合理安排，可以有效促進知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域的刑事治理效能，符合規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的現(xiàn)實需要。

（二）保安處分—制度的合理定位

自從《刑法修正案（九）》出臺以來，針對刑事職業(yè)禁止制度的定位之爭就不絕于耳。對于制度的屬性定位不同，會影響到處罰措施的嚴厲程度、做出裁判考量的主要因素以及復權(quán)救濟機制的構(gòu)建。因此，我們不能不對其本質(zhì)的屬性進行探討并做出合理定位。當前，盡管學界尚未達成一致共識，但資格刑、非刑罰處置措施說與保安處分等三種學說在主流學術(shù)中呈現(xiàn)三足鼎立的趨勢。

支持資格刑學說的學者主要有陳興良教授、肖中華教授等人。陳興良教授指出：“驅(qū)逐出境制度僅適用于外國人，因此事實上，在刑法修正案（九）出臺之前，我國關(guān)于公民的資格刑僅有剝奪政治權(quán)利一種。而刑法三十七條之一創(chuàng)設(shè)了一種從業(yè)禁止的資格刑?！盵6]他同時認為：“刑事職業(yè)禁止制度應(yīng)當側(cè)重對于行為人的職業(yè)剝奪性和懲罰性，屬于資格刑意義上的刑罰”[7]。還有學者指出，盡管當前該制度的定位存在有一定的含混性，但是將其歸入“資格刑”的范疇，是一種合理的預(yù)期定位。[8]

非刑罰處置措施，指的是法院根據(jù)不同案情，對犯罪人適用或者建議有關(guān)部門適用的非刑罰的各種處理方法的總稱，主要規(guī)定于《刑法》的第三十七條。該學說的支持者的主要依據(jù)就是“三十七條”與“三十七條之一”之間關(guān)系的緊密型。例如，于志剛教授認為：“從業(yè)禁止制度規(guī)定于刑法第三十七條之一，肯定是一種非刑罰處置措施”。[9]還有學者認為，盡管從業(yè)禁止在屬性上與保安處分制度更為相近，但基于我國并未明確規(guī)定刑罰和保安處分雙軌制，而是規(guī)定了刑罰與非刑罰措施二分法，因此，應(yīng)當將刑事職業(yè)禁止制度看做一種非刑事處罰措施。

保安處分的出現(xiàn)，是實證法學派在認識到傳統(tǒng)刑罰措施尤其是短期自由刑在治理常習犯、職業(yè)犯等特殊犯人方面存在缺陷。因此，實證法學派以社會防衛(wèi)為思想基礎(chǔ)，針對這類具有特殊社會危險性人群制定的以剝奪人身自由以及其他權(quán)益為內(nèi)容，以社會預(yù)防為功能的處分措施。該措施與刑罰的根本區(qū)別在于前者是著眼于未來防衛(wèi)的犯罪預(yù)防，而后者則是對既往行為的處罰。張明楷教授就明確指出：“從業(yè)禁止是防止犯罪人利用特定職業(yè)再犯罪的保安處分措施，而不是刑種與刑罰執(zhí)行方式?！?/p>

本文認為，首先，從條文設(shè)置上看，本制度規(guī)定于《刑法》第三十七條之一，與規(guī)定刑罰措施的第三十三條、三十四條相去甚遠，解釋為刑法措施未免太過牽強。其次，本制度也未必屬于非刑罰措施，否則應(yīng)當規(guī)定為第三十七條第二款，而非三十七條之一。其次，從該制度的設(shè)定目的來看，其以情景犯罪預(yù)防理論為理論支撐，隔斷職業(yè)犯與其原本從事職業(yè)之間的鏈條，使其喪失再犯機會，從而實現(xiàn)對社會的未來性預(yù)防，與保安處分措施的目的不謀而合。同時，我們不能因為刑法中沒有明確指出保安處分措施的名稱就直接放棄對其的研究，否則便可能對刑事職業(yè)禁止制度的本質(zhì)屬性和客觀規(guī)律無法作出正確認識。

（三）基本原則—制度的“韁繩”

作為保安處分，刑事職業(yè)禁止制度著眼于社會預(yù)防，將具有特殊人身危險性的行為人拒之于可能引發(fā)其再犯的行業(yè)之外。但是畢竟“預(yù)防”一詞便意味著罪行尚未實際發(fā)生，和著眼于報應(yīng)的“刑罰”還是存在明顯不同的。因此，在具體適用該制度的過程中，應(yīng)當本著謹慎的態(tài)度，劃定一定的邊界，以防止發(fā)生對人權(quán)的過度侵害與“刑罰過?！钡膯栴}。本文認為，罪刑均衡原則、比例原則以及旗下的適當性、必要性和最小損害原則是限制該制度過分發(fā)動的有效控制標準。

罪刑均衡原則的思想基礎(chǔ)有報應(yīng)與功利主義兩種，盡管兩者都有眾多理論支撐，但以馬克思社會科學方法論來看，兩者應(yīng)當屬于對立統(tǒng)一的關(guān)系，罪刑均衡原則是二者相辯證統(tǒng)一的產(chǎn)物[10]。該原則的內(nèi)核價值在于刑罰應(yīng)當與已經(jīng)犯下的罪行和未來的再犯可能性達成一種均衡的對應(yīng)關(guān)系。[11]具體到刑事職業(yè)禁止制度上來說，盡管其屬于一種對未來的社會預(yù)防措施而不是實施意義上的“刑罰”，但是，對于其制度的適用也應(yīng)當是報應(yīng)主義與功利主義有機統(tǒng)一的結(jié)果。從報應(yīng)主義的角度來說，判處的從業(yè)禁止期限應(yīng)當與罪犯已經(jīng)犯下的罪行相對應(yīng)，換言之，就是與主刑刑期應(yīng)當存在恰當?shù)谋壤P(guān)系。而從功利主義的角度看，對于該制度的適用，應(yīng)當充分考慮被告是否屬于累犯等具體的犯罪情節(jié)，判斷其行為人再犯的可能性，并對“從業(yè)禁止期限”進行個別矯正。

比例原則作為一個具有憲法位階的法律原則，已經(jīng)在各個部門法中呈現(xiàn)獨到的價值。[12]比例原則可以被細化為必要性、適當性和最小損害原則。對行為人進行職業(yè)進入的懲罰涉及影響行為人的憲法性權(quán)利，即平等就業(yè)權(quán)與就業(yè)自由權(quán)。因此，必要性原則要求我們對任何公民的基本人權(quán)進行限制時都應(yīng)當采取審慎的態(tài)度。盡管法律賦予了法院這項剝奪行為人從業(yè)自由的權(quán)利，但只有當在當事人的案件的具體情節(jié)反映其極大的再犯可能性，不對其進行職業(yè)禁止不足以遏制其未來的犯罪沖動的情況下，才能依法適用。[13]適當性原則與“罪刑均衡原則”要求的內(nèi)核相一致，同樣是要求刑事職業(yè)禁止的適用與所犯罪行、再犯可能性相互適應(yīng)，不可“輕罪重罰”“刑罰過?！?。而“最小損害原則”則要求法官在對行為人采取未來的職業(yè)禁入措施時，要在限制個人利益的手段、方式與實現(xiàn)公共利益的目的之間進行權(quán)衡。最終達到的目標應(yīng)當是既能滿足社會對犯罪進行預(yù)防的需要，又能盡可能小地對當事人的權(quán)益造成過度損害，比如禁止從業(yè)的行業(yè)不應(yīng)過分擴大化等等。

綜上，在適用該制度時，以及對該制度進行配套制度構(gòu)造和相關(guān)解釋時，都應(yīng)當充分遵循罪刑均衡、必要、適當與最小損害原則，實現(xiàn)人格權(quán)利限制與社會公共利益的整體平衡。

四、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的刑事職業(yè)禁止制度的完善路徑

刑事職業(yè)禁止制度本應(yīng)成為治理知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪的一把利劍，但客觀上存在著眾多理論或?qū)嵺`上的誤區(qū)，影響了其發(fā)揮應(yīng)有的效果。因此，應(yīng)當探究一條適宜的完善途徑，平衡對被禁止者的人權(quán)保護與可能被侵犯的社會法益，充分發(fā)揮該制度在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域的治理效能。

（一）擴大制度適用的對象和適用范圍

首先，單位犯罪理應(yīng)適用該項制度。在過往的司法裁判中，針對知識產(chǎn)權(quán)犯罪，往往對個人判處刑罰與從業(yè)禁止，而對單位僅僅判處罰金刑。而事實上，由于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的復雜性，個人有時無法完成大規(guī)模、復雜的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為。如在商標權(quán)保護領(lǐng)域，在每一個觸犯銷售假冒商標的商品罪的自然人之上，一般都有專門生產(chǎn)假冒品牌商標的企業(yè)或者生產(chǎn)廠家。這些大量專門生產(chǎn)假冒商標權(quán)的產(chǎn)品的“貼牌工廠”，也應(yīng)當受到“從業(yè)禁止”的限制。從比較法的經(jīng)驗來看，法國刑法典在對單位犯罪的制裁手段中包括禁止其從事經(jīng)濟類的活動，葡萄牙刑法典也明確對單位的“從業(yè)禁止”的制度適用。[14]因此，對單位處以“從業(yè)禁止”是一種國際刑法界的整體趨勢。同時，正如前文所指出的，在過往中，單位犯罪中單位所遭受的懲罰，往往只有罰金刑，而無“自由刑”。刑事職業(yè)禁止制度可以成為這一缺憾的彌補方式。因此，應(yīng)當在我國刑事職業(yè)禁止制度的適用對象中，應(yīng)當明確加入“單位”這一主體，以緩解立法的不周延性。

在該制度的適用范圍層面，首先應(yīng)當擴大對犯罪類型的覆蓋。在2020年以前的判例中，法院僅對商標權(quán)領(lǐng)域案件進行了該制度的適用。但在2020年，出現(xiàn)了在侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪與侵犯商業(yè)秘密等罪上的適用的現(xiàn)象。事實上，專利犯罪的當事人由于其固有的高技術(shù)性與職業(yè)性，更容易成為相關(guān)犯罪的再犯當事人。因此，法院在處理專利權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)犯罪時，不應(yīng)忘記刑事職業(yè)禁止這一制度利器，加強對相關(guān)領(lǐng)域法益的保護。其次，在目前的司法判例中，尚未觀察到有對判處“管制”刑罰的當事人適用該制度。同時，學界有學者認為，管制作為一種最輕的刑罰種類，本身蘊含著允許當事人繼續(xù)從業(yè)的精神在內(nèi)。因此，被管制的當事人應(yīng)當擁有繼續(xù)從業(yè)的自由。[15]然而，也有學者持不同觀點，黃陳辰認為，法條明確指出“刑罰執(zhí)行完畢后”是該制度適用的時間節(jié)點，而管制正是明定的一種刑罰方式。被判處管制的行為人同時被判處刑事職業(yè)禁止制度，是一種可被接受的當然解釋。[16]本文認為，管制制度的“允許當事人從業(yè)”精神，是指允許刑罰當事人參與社會勞動并獲取報酬，但并不當然允許其繼續(xù)從事其可能繼續(xù)犯罪的行業(yè)。對判處管制的當事人繼續(xù)進行相關(guān)行業(yè)的從業(yè)禁止并不違背制定法的精神，因此，“管制”可以成為刑事職業(yè)禁止制度的適用的“刑罰”前提。

（二）規(guī)范制度的時間起算點與適用期限

“自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”是現(xiàn)行規(guī)定中的起算點。然而，這一規(guī)定與司法實踐中最大的沖突在于被判處緩刑的犯人是否屬于“刑罰執(zhí)行完畢”的問題?！熬徯虉?zhí)行說”認為，根據(jù)《減刑、假釋規(guī)定》，緩刑考驗期間的罪犯有重大立功表現(xiàn)的，可以參照《刑法》第七十八條之規(guī)定做減刑處理。因此，該部分學者認為，從此條文的立法目的來看，緩刑的考驗期間也被視為一種刑罰的執(zhí)行?！熬徯谭菆?zhí)行說”的論點主要有以下兩項：1.刑法明定的刑罰種類中，并沒有緩刑。適用緩刑，意味著原有刑罰根本沒有執(zhí)行，因此緩刑也不可能是執(zhí)行完畢。2.從體系解釋的角度來談，學界通說認為“累犯”等制度中的“刑罰執(zhí)行結(jié)束”中的“刑罰”不包含緩刑，因此，刑事職業(yè)禁止制度中的“刑罰”也不適宜包含緩刑。

本文認為，《減刑、假釋規(guī)定》同時規(guī)定緩刑一般不適用減刑，且也只是“可以”參照適用七十八條進行減刑處理，因此，在本質(zhì)上和明定的“刑罰”是存在客觀區(qū)別的。如果將緩刑解釋為“刑罰”，有一定類推解釋的嫌疑。但是，從實踐中看來，法院確實有對行為人判處緩刑與緩刑后一段時間內(nèi)進行“從業(yè)禁止”的需要。因此，應(yīng)該對三十七條之一中有關(guān)時間起算點的規(guī)定進行修改，將其修改為“自刑罰執(zhí)行完畢之日、假釋之日或緩刑考驗期滿之日起”，以滿足司法實踐的需要。

當前本制度的禁止從業(yè)期限被規(guī)定為“三到五年”。但正如前文所分析，由于該規(guī)定的起“刑”點過高，導致出現(xiàn)裁判橫向不公的現(xiàn)象，影響了司法的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。從比較法的經(jīng)驗看，《葡萄牙刑法典》的規(guī)定是六個月至五年，德國、希臘、波蘭等國的禁止從業(yè)期限的下限均為一年。同時，我國有關(guān)剝奪政治權(quán)利的規(guī)定中指出，除被判處死刑、無期徒刑的罪犯以外，其他犯人被剝奪政治權(quán)利的時限為一年至五年，而從業(yè)禁止作為和這種處罰極其相似的懲罰方式，應(yīng)當與其保持一致性。因此，本文認為，在有關(guān)從業(yè)禁止時限的問題上，現(xiàn)有規(guī)定過于僵化，應(yīng)當擴大期限的靈活程度，參考域外經(jīng)驗與我國關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，將年限下限自三年調(diào)整自一年，從而與不同再犯可能性的罪犯達成合理的罪“刑”階梯。

（三）明確制度的禁止內(nèi)容并構(gòu)建復權(quán)制度

在前文所述的實踐問題中，本文曾指出法官針對“禁止的職業(yè)”這一具體內(nèi)容存在模糊、標準不同一的現(xiàn)象。為了解決這一問題，本文認為首先應(yīng)當明確各種“職業(yè)”的基本關(guān)系與定義。國家標準《中華人民共和國職業(yè)分類大典》曾將我國的職業(yè)分為為8個大類、75個中類、434個小類以及1481個細類。[17]這一國家標準具有權(quán)威性和導向性，是確定刑事職業(yè)禁止制度中的“職業(yè)”內(nèi)涵時應(yīng)當參照的權(quán)威文本。其次，在明晰各個“職業(yè)”的差異之后，我們還需要對“相關(guān)”一詞進行解釋?！跋嚓P(guān)”一詞意味著禁止的是與犯罪人之前從事的職業(yè)相同或類似的相應(yīng)行業(yè)。因此，理解的難點問題在于何種關(guān)聯(lián)程度的聯(lián)系可以被認定為“相關(guān)”，判斷的實質(zhì)標準又是什么？刑事職業(yè)禁止制度所涉及的犯罪具有兩種具體形態(tài)，即利用職業(yè)便利實施犯罪以及實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪。因此，我們需要針對犯罪人利用何種職務(wù)便利以及違背了何種義務(wù)進行分析，并提煉這一行為背后的實質(zhì)內(nèi)核，進而禁止一切與該內(nèi)核有關(guān)的一切職業(yè)。但是，在進行分析的過程中，我們需要注意要依靠必要性和相當性的分析原則，在個人的勞動自由與社會可能因此受到的損害之間進行考量，不可過度阻礙行為人未來回歸社會的可能性。[18]

除此之外，在被判處刑事職業(yè)禁止之后，相當程度的當事人通過一定時長的改造，會逐步回歸社會，其再犯可能性與社會危險性逐步降低，此時，就產(chǎn)生了對刑事職業(yè)禁止制度這一保安處分措施的救濟途徑需求。換言之，我們應(yīng)當構(gòu)造一種“復權(quán)制度”，而這一制度的核心意義在于使得那些被判決剝奪資格或者權(quán)利的行為人恢復到其原有狀態(tài)，從而減輕、消除對行為人的制裁與打擊。這一制度并非到期自動解除，而是應(yīng)當由司法機關(guān)進行評估后，審慎做出裁判，并將該復權(quán)行為記錄在案。這一做法的好處在于，通過復權(quán)制度恢復從業(yè)權(quán)利的相對人，一旦再次從事相關(guān)領(lǐng)域犯罪，可以宣布撤銷對其的復權(quán)行為，并發(fā)揮累犯、再犯的加重處罰功效。在刑事職業(yè)禁止措施的改革過程中，應(yīng)提高職業(yè)禁止適用的靈活性和針對性，增強侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪刑事治理實際效果。