□文/查 振

（天津大學(xué)法學(xué)院 天津）

［提要］ 人工智能的兩大靈魂為“大數(shù)據(jù)+算法”，算法作為一種決策判斷的邏輯在其中起著至關(guān)重要的作用?，F(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中著作權(quán)、商業(yè)秘密等保護(hù)路徑無(wú)法為算法提供充分的保護(hù)，算法要想實(shí)現(xiàn)專(zhuān)利權(quán)保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)處理好與《專(zhuān)利法》二十五條之間的關(guān)系。

一、前言

人工智能（AI）一詞最初是在1956 年的達(dá)特茅斯會(huì)議上提出，距今已經(jīng)有60 多年的發(fā)展歷史，但是直到最近十多年，隨著大數(shù)據(jù)的收集和計(jì)算機(jī)運(yùn)行速度的變快，它才真正地被我們所熟知。人工智能的實(shí)現(xiàn)主要依靠?jī)煞N重要元素：一是客觀經(jīng)驗(yàn)的存在；二是決策判斷的邏輯，通過(guò)對(duì)于客觀經(jīng)驗(yàn)的分析，然后進(jìn)行決策判斷，從而產(chǎn)生類(lèi)似于人的一種自主判斷結(jié)果。其中，決策判斷的邏輯就是我們通常所說(shuō)的“算法”。

作為一種智慧成果，我們很容易將“算法”聯(lián)系到知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)又分為著作權(quán)保護(hù)、商標(biāo)權(quán)保護(hù)、專(zhuān)利權(quán)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)等方式和途徑，哪一種途徑才是“算法”的最佳保護(hù)路徑？本文假設(shè)將“算法”成果作為一種技術(shù)成果，用專(zhuān)利保護(hù)的方法加以固定。但是，算法的專(zhuān)利保護(hù)同樣面臨著各種各樣的問(wèn)題，算法本身作為“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”是無(wú)法被授予專(zhuān)利保護(hù)的。如若算法通過(guò)一定的加工成為了專(zhuān)利審查的客體，在專(zhuān)利審查實(shí)踐中，對(duì)于“算法”的三性審查有哪些需要注意的方面？

二、算法保護(hù)路徑選擇

人工智能兩大靈魂為大數(shù)據(jù)和算法，大數(shù)據(jù)相當(dāng)于經(jīng)驗(yàn)素材，算法則是人工智能的運(yùn)行核心，主要的創(chuàng)新之處也大都集中在算法。智能算法的更新?lián)Q代，催動(dòng)了新的智能社會(huì)的到來(lái)。智能算法被應(yīng)用在各種領(lǐng)域，生物醫(yī)藥、化工制造、基因工程等領(lǐng)域無(wú)不受益于此。在此，筆者做一個(gè)比方，大數(shù)據(jù)就類(lèi)似于我們生活中所遇到的種種案例，算法則是我們行為模式的判斷依據(jù)，如果判斷依據(jù)出錯(cuò)，便會(huì)造成難以估量的后果。這種現(xiàn)象就是我們通常所說(shuō)的“算法黑箱”或“算法合謀”。正如發(fā)生在新奧爾良的一起案件，該地警察局使用一款人工智能軟件幫助預(yù)測(cè)犯罪活動(dòng)，結(jié)果卻產(chǎn)生了一系列種族歧視的決策。因此，給“算法”確立一種合適的保護(hù)路徑不僅僅是對(duì)于算法權(quán)利擁有人的一種鼓勵(lì)，更是對(duì)于社會(huì)公眾的一種保護(hù)。要達(dá)到“保護(hù)”與“限制”的雙向目標(biāo)，才是算法知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最優(yōu)解決方案。

（一）算法的著作權(quán)保護(hù)路徑。算法是計(jì)算機(jī)軟件的一個(gè)組成部分，一個(gè)完整的軟件包含程序、算法、數(shù)據(jù)組成，算法是軟件運(yùn)行的邏輯基礎(chǔ)，是創(chuàng)新思想表達(dá)的核心所在。目前，絕大多數(shù)國(guó)家都將計(jì)算機(jī)軟件納入了著作權(quán)保護(hù)的范圍。我國(guó)《著作權(quán)法》第三條第（八）項(xiàng)和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第五條都將計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)指向著作權(quán)。

從表面上來(lái)看，著作權(quán)確實(shí)能夠給算法帶來(lái)方便、快捷的保護(hù)，算法作為程序的核心內(nèi)容，可以通過(guò)“代碼”這一有形形式保存下來(lái)，而有形形式的文檔內(nèi)容歸屬于文字作品，屬于傳統(tǒng)著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容。除此以外，以著作權(quán)形式保護(hù)算法，可以讓權(quán)利者免去繁雜的申請(qǐng)、審批步驟，且無(wú)須較高的創(chuàng)作標(biāo)準(zhǔn)，幾乎一旦定稿即可享有權(quán)利。但是，計(jì)算機(jī)代碼與一般文本最大的區(qū)別所在是：一般的文本作品主要是對(duì)于作者表達(dá)形式的保護(hù)（文字、序號(hào)的排列組合），是具有文學(xué)、美學(xué)等功能的呈現(xiàn)；而計(jì)算機(jī)代碼中的核心——算法，則是創(chuàng)作者邏輯判斷過(guò)程的體現(xiàn)，是一種思維方法的體現(xiàn)，它的核心之處在于代碼的運(yùn)行，而遠(yuǎn)非代碼的美學(xué)享受。將算法通過(guò)計(jì)算機(jī)的運(yùn)行，才能夠得到其真正的價(jià)值所在。同時(shí)，采用著作權(quán)的保護(hù)模式無(wú)法有效遏制算法侵權(quán)現(xiàn)象。基于代碼形式保存的算法思想，在得到著作權(quán)保護(hù)后，受到保護(hù)的僅僅是文字作品的保護(hù)，對(duì)于代碼中所體現(xiàn)的決策思路、決策方法卻無(wú)法得到保護(hù)。侵權(quán)者可以利用相同的思路，編寫(xiě)出形式上不同的代碼來(lái)完成新的著作權(quán)創(chuàng)造，這樣一來(lái)，侵權(quán)者便可以正當(dāng)形式對(duì)此代碼加以利用。其實(shí)，導(dǎo)致這種漏洞的出現(xiàn)，與著作權(quán)法的根本原則息息相關(guān)，著作權(quán)法的保護(hù)原則是保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，因此相同思想前提下的不同內(nèi)容的作品仍然可以得到保護(hù)。加之，隨著信息網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，各種各樣的代碼形式層出不窮，侵權(quán)的形式也變得多樣化和隱蔽化，傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)模式很難充分保護(hù)好算法。毋庸置疑，算法本身是一種思想，是一種抽象概念，但是將其與具體的情形結(jié)合，他便從單純的技術(shù)方案轉(zhuǎn)變成了一整套有技術(shù)手段、技術(shù)方案并能產(chǎn)生技術(shù)效果的方法。

（二）算法的商業(yè)秘密保護(hù)路徑。商業(yè)秘密的核心構(gòu)成要件有四個(gè)方面：秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、保密性。秘密性是指商業(yè)秘密不為公眾所知悉，價(jià)值性是指該商業(yè)秘密能夠?yàn)樗姓邘?lái)一定的經(jīng)濟(jì)效益，實(shí)用性是指能夠大規(guī)模適用，而保密性則是指所有者為商業(yè)秘密采取了一系列的保密措施以防止其被公眾所知曉。目前在商業(yè)環(huán)境下，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的算法已經(jīng)投入到商業(yè)運(yùn)用中，而各商業(yè)主體采用最多的手段即是商業(yè)秘密的保護(hù)。因?yàn)樯虡I(yè)秘密的所有人不用披露商業(yè)秘密信息，而且商業(yè)秘密也是眾多知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中為數(shù)不多的沒(méi)有時(shí)間限制的保護(hù)路徑。算法開(kāi)發(fā)者基于以上考量，大都不愿意透露和公開(kāi)自己的算法信息。

但是，正如上述所說(shuō)，算法決策過(guò)程中會(huì)存在諸如“算法黑箱”、“算法歧視”等弊端，如若商業(yè)秘密所有者保留所有的商業(yè)秘密信息，則監(jiān)管部門(mén)很難做到有效的監(jiān)管，第三方使用者也很難能夠知情相關(guān)具體內(nèi)容，會(huì)導(dǎo)致一種私法自治和公共利益之間的價(jià)值沖突。發(fā)生在美國(guó)的一起案件能夠很好地說(shuō)明此種情況。在State v.Loomis 案中，法院否定了律師對(duì)于算法商業(yè)秘密公開(kāi)的要求，最后經(jīng)過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該算法中黑人的犯罪率是白人的兩倍，存在嚴(yán)重的歧視傾向。一方面對(duì)于社會(huì)公眾會(huì)造成一定程度上的不平等，會(huì)造成一定程度上的算法暴政；另一方面算法的壟斷也并不利于社會(huì)科技的發(fā)展，如今人工智能正處在高速發(fā)展階段，如果某一先進(jìn)技術(shù)被壟斷，甚至無(wú)法通過(guò)專(zhuān)利許可的方式進(jìn)行社會(huì)共享，則對(duì)于科技的發(fā)展是大大不利的。因此，算法的商業(yè)秘密保護(hù)路徑并不是一個(gè)理想的選擇。

（三）算法的專(zhuān)利保護(hù)路徑。正如上文中所提到的，人工智能算法作為一種智力成果，應(yīng)當(dāng)采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度去實(shí)現(xiàn)保護(hù)目標(biāo)。通過(guò)以上分析，我們可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在多數(shù)國(guó)家采用的著作權(quán)法的保護(hù)路徑會(huì)與算法所追求的保護(hù)存在嚴(yán)重的價(jià)值沖突，在實(shí)踐中廣泛存在的商業(yè)秘密保護(hù)形式也同樣會(huì)帶來(lái)一系列的問(wèn)題。商標(biāo)權(quán)利、地理標(biāo)志的保護(hù)路徑與算法本身更是相差甚遠(yuǎn)。因此，筆者認(rèn)為算法的專(zhuān)利保護(hù)可能是一種相對(duì)合適的保護(hù)路徑。一方面專(zhuān)利法獨(dú)有的特點(diǎn)是“以公開(kāi)換保護(hù)”，算法可以通過(guò)公開(kāi)的形式避免產(chǎn)生一系列的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，還可以促進(jìn)人工智能領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展；另一方面專(zhuān)利法的全面保護(hù)也能夠鼓勵(lì)研發(fā)者進(jìn)行不斷的創(chuàng)造和研發(fā)。

需要注意的是，構(gòu)建算法的專(zhuān)利保護(hù)也存在著一系列的困難。如上文所述，算法本身是一種思想、一種邏輯結(jié)構(gòu)，按照《專(zhuān)利法》第二十五條的規(guī)定，“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”不屬于專(zhuān)利客體。如何能夠讓算法成為一項(xiàng)可專(zhuān)利的客體，并且在審查專(zhuān)利三性過(guò)程中有何必須要注意的方面，是亟待解決的問(wèn)題。

三、算法與“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”

算法要想成為專(zhuān)利保護(hù)的客體，必須要結(jié)合一定的硬件，應(yīng)用到具體的領(lǐng)域中。有學(xué)者認(rèn)為，在“整體論”中，計(jì)算機(jī)軟件與計(jì)算機(jī)硬件被視為一個(gè)整體，即便計(jì)算機(jī)硬件沒(méi)有改變，只要其中的軟件部門(mén)采用了新的算法，并能夠達(dá)到新的應(yīng)用，則不能否認(rèn)這臺(tái)計(jì)算機(jī)已經(jīng)完全不同于之前的計(jì)算機(jī)，因此可以被授予專(zhuān)利權(quán)。我們也可以在我國(guó)的《專(zhuān)利審查指南》中看到類(lèi)似的規(guī)定，《專(zhuān)利審查指南》第二部分第九章中指出，“如果一項(xiàng)權(quán)利要求中不僅包括了智力活動(dòng)的規(guī)則和方法還包括了技術(shù)特征，在整體上來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單的把它歸屬為智力活動(dòng)的規(guī)則的方法，不能排出其成為專(zhuān)利客體”。也就是說(shuō)，《專(zhuān)利審查指南》中的立場(chǎng)與前述是大體相同的，即只要該申請(qǐng)專(zhuān)利的成果，在包含人工智能算法的基礎(chǔ)上又包含技術(shù)特征，便可以認(rèn)為該方案符合申請(qǐng)專(zhuān)利的條件。

實(shí)踐中也不乏算法的專(zhuān)利申請(qǐng)案例，百度為了推廣其智慧停車(chē)自動(dòng)識(shí)別的算法，將其算法包裝為計(jì)算機(jī)軟件，并安裝在具體的設(shè)備上，以此來(lái)通過(guò)專(zhuān)利申請(qǐng)。還有在“信息處理、數(shù)據(jù)處理和裝置”的專(zhuān)利復(fù)審決定中，專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)指出了算法屬于可專(zhuān)利客體的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是算法必須應(yīng)用到具體的領(lǐng)域且形成具體的解決方案；二是該算法作為一種技術(shù)手段，必須解決實(shí)際的技術(shù)問(wèn)題并實(shí)現(xiàn)一定的效果。也就是說(shuō)，算法本身并不能夠得到專(zhuān)利法的保護(hù)，僅僅通過(guò)對(duì)于數(shù)據(jù)的處理和運(yùn)算并得出一系列數(shù)據(jù)結(jié)果，并不能夠支撐該算法得到專(zhuān)利法的保護(hù)。在“基于馬爾科夫決策過(guò)程模型生物芯片”案中，該算法僅僅將數(shù)據(jù)進(jìn)行處理和運(yùn)算，而且其權(quán)利要求僅限定在了算法模型本身，并沒(méi)有將該算法與生物芯片進(jìn)行綁定，因此沒(méi)有獲得專(zhuān)利授權(quán)。從以上分析中我們可以看出，如果要想算法不因《專(zhuān)利法》第二十五條的“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”所排除，我們需要將算法與設(shè)備相關(guān)聯(lián)，并在權(quán)利內(nèi)容的描述上增加具體的實(shí)踐方案和應(yīng)用場(chǎng)景。這也從側(cè)面反映出專(zhuān)利法本身是不排斥算法的專(zhuān)利保護(hù)要求的，算法在一定程度上是具有可專(zhuān)利性的。

當(dāng)然，還有學(xué)者呼吁算法本身作為一種專(zhuān)利客體納入專(zhuān)利保護(hù)的范圍，對(duì)此，筆者不太認(rèn)同。因?yàn)樗惴ū旧碇荒茏鳛橐环N智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，這與一般的數(shù)學(xué)公式無(wú)異，如果將其納入保護(hù)客體之中，無(wú)異于用力過(guò)猛，過(guò)多的侵占了公共領(lǐng)域的資源，會(huì)導(dǎo)致資源的壟斷以及公共利益的侵害。反之，如果具體的算法能夠與具體的設(shè)備相結(jié)合，并產(chǎn)生一套解決方案解決現(xiàn)實(shí)中的具體問(wèn)題，這樣便可以作為方法發(fā)明申請(qǐng)專(zhuān)利。這樣一來(lái)，并不會(huì)造成該算法的壟斷，也適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)了權(quán)利人的相關(guān)利益。

四、算法專(zhuān)利審查過(guò)程“三性”判斷

如上所述，算法專(zhuān)利要想通過(guò)專(zhuān)利審查必須要符合“算法+設(shè)備+應(yīng)用”的整體標(biāo)準(zhǔn)，因此在專(zhuān)利三性審查的過(guò)程中，最為重要的則是對(duì)于該技術(shù)“實(shí)用性”判斷。算法技術(shù)的“實(shí)用性”重點(diǎn)體現(xiàn)在該算法能夠根據(jù)相關(guān)設(shè)備，在特定領(lǐng)域獲得特定的技術(shù)效果，這一點(diǎn)往往能夠通過(guò)專(zhuān)利申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)了解到。因此，在算法專(zhuān)利申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)中應(yīng)當(dāng)明確算法的具體用途，履行充分公開(kāi)的義務(wù)。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“布倫納”案中指出：“只有該方法被提煉出具體有用的程度，即在特定領(lǐng)域可以利用該方法取得一定的技術(shù)效果，否則給予申請(qǐng)人過(guò)于寬泛的權(quán)利保護(hù)則不利于社會(huì)的發(fā)展以及造成權(quán)利的壟斷?！币簿褪钦f(shuō)，在審查“實(shí)用性”環(huán)節(jié)，一定要明確算法的具體應(yīng)用情形，一定要明確數(shù)據(jù)與成果之間的關(guān)系，避免單純的數(shù)據(jù)生成行為。

然后是算法的新穎性判斷問(wèn)題。目前實(shí)踐中比較嚴(yán)重的現(xiàn)象是，一些廠商將行業(yè)內(nèi)已有的軟件進(jìn)行包裝后申請(qǐng)專(zhuān)利，鑒于專(zhuān)利審查局一直沒(méi)有建立軟件、算法數(shù)據(jù)庫(kù)，因此技術(shù)人員難以得到比對(duì)資料，這就導(dǎo)致了很多的算法專(zhuān)利實(shí)際上并不具有新穎性，由此不僅助長(zhǎng)了不法分子“搭便車(chē)”行為，而且也侵害了部分商業(yè)秘密所有人的合法權(quán)益。除此之外，基于人工智能算法對(duì)于數(shù)據(jù)處理的強(qiáng)大能力，它可以組合分析出各種要素組合，從而預(yù)測(cè)所有的可能產(chǎn)生用途的領(lǐng)域，這樣一來(lái)，便會(huì)使得有些并未發(fā)現(xiàn)的同類(lèi)技術(shù)方案喪失新穎性。目前可行的方案是，審查人員應(yīng)當(dāng)是相關(guān)算法應(yīng)用領(lǐng)域的專(zhuān)家，并且熟悉該算法具體運(yùn)行的過(guò)程。在具體的審查中，還應(yīng)當(dāng)要求專(zhuān)利申請(qǐng)人對(duì)于相關(guān)技術(shù)信息做充分披露，以防止隱性的權(quán)利擴(kuò)張行為。在以后一段時(shí)間內(nèi)，專(zhuān)利審查委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將算法專(zhuān)利納入專(zhuān)利數(shù)據(jù)庫(kù)，便于日后的查找和比對(duì)。

算法的創(chuàng)造性判斷，其本質(zhì)上要關(guān)注到算法的“非顯而易見(jiàn)性”?！胺秋@而易見(jiàn)性”在我國(guó)《專(zhuān)利審查指南》中的描述為：“對(duì)于同領(lǐng)域技術(shù)人員所不能輕易預(yù)見(jiàn)的?！睂?duì)于傳統(tǒng)的發(fā)明專(zhuān)利而言，非顯而易見(jiàn)性的要求無(wú)可厚非。但是在人工智能算法方面，非顯而易見(jiàn)性的要求則顯得過(guò)于苛刻。因?yàn)樗惴ㄗ鳛橐环N邏輯判斷的方式，是同領(lǐng)域內(nèi)技術(shù)人員可以輕易想到的，比較難以實(shí)現(xiàn)的是，如何將邏輯判斷作為程序語(yǔ)言納入到具體的情境應(yīng)用。因此，有必要將算法專(zhuān)利的“非顯而易見(jiàn)”性作擴(kuò)展解釋?zhuān)颂幍摹胺秋@而易見(jiàn)性”應(yīng)當(dāng)是算法轉(zhuǎn)換過(guò)程中的“非顯而易見(jiàn)性”，而并非“算法本身的邏輯決策”的“非顯而易見(jiàn)性”。

除了以上所述的內(nèi)容，算法要想成為專(zhuān)利申請(qǐng)的客體還面臨著其他的困難，比如說(shuō)應(yīng)用在醫(yī)療領(lǐng)域的人工智能算法因涉及“疾病診斷治療方法”而不能獲得專(zhuān)利權(quán)，再比如說(shuō)日后的強(qiáng)人工智能的出現(xiàn)會(huì)造成“算法類(lèi)人化”，也就是說(shuō)，隨著人工智能的發(fā)展，其中的邏輯決策越來(lái)越趨向于人，會(huì)逐步向思想層面靠近，因此便會(huì)否定此專(zhuān)利的有效性。當(dāng)然，目前的人工智能還不能夠達(dá)到“類(lèi)人化”的標(biāo)準(zhǔn)，可以使現(xiàn)實(shí)并有廣泛應(yīng)用的人工智能算法技術(shù)獲得專(zhuān)利權(quán)，鼓勵(lì)發(fā)明人的研究與開(kāi)發(fā)工作。

五、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)以上分析，人工智能的算法不宜采用著作權(quán)和商業(yè)秘密等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑，采用專(zhuān)利權(quán)保護(hù)是一種較為合理的方法。著作權(quán)保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)與算法的核心價(jià)值相沖突，會(huì)損害到社會(huì)公眾的利益以及發(fā)明人的合法權(quán)益，還會(huì)阻礙到算法技術(shù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展。同時(shí)，人工智能算法的專(zhuān)利保護(hù)面臨著其他方面的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，人工智能算法必須與相關(guān)設(shè)備結(jié)合，并應(yīng)用到具體的領(lǐng)域中產(chǎn)生實(shí)際的技術(shù)效果才具備可專(zhuān)利性，避免落入《專(zhuān)利法》第二十五條“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”中而成為不可專(zhuān)利的客體。在具體的專(zhuān)利“三性”審查中，應(yīng)當(dāng)注意到算法專(zhuān)利的特殊性，對(duì)于“實(shí)用性”和“新穎性”判斷，應(yīng)當(dāng)要求專(zhuān)利申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)進(jìn)行詳盡的披露并注意到其具體應(yīng)用領(lǐng)域的可行性，對(duì)于“創(chuàng)造性”的判斷，應(yīng)當(dāng)對(duì)于“算法實(shí)現(xiàn)路徑”的“非顯而易見(jiàn)性”審查，而非“算法本身邏輯判斷思路”的“非顯而易見(jiàn)性”審查。