褚業(yè)嫻

(巢湖學院 經(jīng)濟與法學學院，安徽 巢湖 238000)

失獨家庭是指獨生子女死亡，其父母不再生育、不能再生育和不愿意收養(yǎng)子女的家庭[1]。自 20世紀80年代起，我國實行嚴格的一對夫妻只生一個孩子的計劃生育政策，一胎化的生育政策，有效緩解了人口過快增長的壓力，有力地促進了人口與社會經(jīng)濟的有序協(xié)調(diào)的發(fā)展。計劃生育政策在取得積極社會效果的同時也伴隨著某些負面效應(yīng)。作為計劃生育的產(chǎn)物，失獨家庭呈現(xiàn)出逐年增長的趨勢。根據(jù)我國計劃生育政策，現(xiàn)年15歲到40歲年齡段的人是獨生子女的主要群體。根據(jù)國家統(tǒng)計局和衛(wèi)生部發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國每年大約將有 7.6萬個失獨家庭產(chǎn)生，在全國范圍內(nèi)失獨家庭總數(shù)早已超過百萬。

計劃生育政策改變了傳統(tǒng)的家庭結(jié)構(gòu)，四二一的家庭結(jié)構(gòu)成為現(xiàn)階段家庭結(jié)構(gòu)的主流模式，獨生子女家庭孩子的唯一性使其難以抵御巨大的社會風險，孩子一旦遭遇非正常事件(意外、疾病、自殺等)，原本穩(wěn)定的家庭結(jié)構(gòu)會被打破，父母晚年時的養(yǎng)老就成了一個不容回避的社會問題，如何有效地對失獨家庭的養(yǎng)老問題進行制度安排，成為和諧社會背景下的一個社會課題。

一、失獨家庭面臨的養(yǎng)老困境

失獨家庭盡管在失獨原因、家庭背景、家庭的核心需求等方面存在差異，但是醫(yī)療、養(yǎng)老是這些家庭所普遍遭遇的現(xiàn)實困難。我國現(xiàn)階段養(yǎng)老體系并不健全，針對失獨家庭的養(yǎng)老保障體系的建立正處于探索階段。失獨家庭面臨的養(yǎng)老問題表現(xiàn)主要存在以下幾個方面。

(一)生活照料與精神慰藉的雙重缺失

現(xiàn)階段絕大部分家庭的收入來源于工資性收入，老年人生活所需的各項服務(wù)都需要經(jīng)濟來支撐。城鎮(zhèn)職工退休后，收入就會明顯減少。他們的身體機能隨著年齡的增長也有逐步弱化的趨勢，醫(yī)療性開支會大幅上升，生活逐漸窘迫。和城鎮(zhèn)相比，鄉(xiāng)村的家庭收入更為單一，當社會保障體系無法有效達到時，失獨老人一旦失去勞動能力，只能依靠低保生活，當出現(xiàn)生活不能自理時，生活將變得非常困難。

中國家庭大多依靠以血緣為紐帶的代際傳承來寄托希望，父母以及祖父母把生命的全部意義都寄托在孩子身上，孩子不僅是血脈的延續(xù)，也是精神的寄托。失去唯一孩子的打擊讓絕大多數(shù)的失獨家庭都遭遇了嚴重的心理沖擊和精神抑郁，內(nèi)心的凄涼和無助使得他們幾乎對生活失去了信心。大部分失獨者害怕刺激，害怕孤獨，害怕孤身一人或生病時無人看護，害怕將來無人送終，害怕沒有尊嚴地死去或去世多日無人知曉。失獨家庭的老人在這種狀態(tài)下生活，各種心酸凄苦難以言說。

(二)社會養(yǎng)老資源的有限與失獨家庭養(yǎng)老需求之間的沖突

目前，社會養(yǎng)老機構(gòu)存在數(shù)量少、規(guī)模小、服務(wù)水平低、層次單一等問題。無論是社會養(yǎng)老機構(gòu)或者公立養(yǎng)老院都只能提供生活基本護理，無法兼顧失獨老人的特殊心理撫慰需求，而公立的養(yǎng)老機構(gòu)更是“一位難求”。此時失獨家庭養(yǎng)老保障的迫切需求與社會養(yǎng)老資源的有限之間的矛盾與沖突就表現(xiàn)地尤為突出。

(三)缺乏法律救助

在失去獨生子女后，失獨父母多方面的權(quán)益保障在法律上仍處于模糊、真空狀態(tài)[1]，如失獨老人入住養(yǎng)老機構(gòu)時必須要有監(jiān)護人簽字；老人在年老年體弱接受醫(yī)療服務(wù)時也可能因為無監(jiān)護人的簽字而導致就醫(yī)難。對于失獨家庭而言，養(yǎng)老送終是一個既沉痛又現(xiàn)實的話題，夫妻兩人中某一位去世后，剩下一位的照顧、發(fā)喪、埋葬、身后遺產(chǎn)的處理等也是一個不可回避的問題。因此失獨家庭相對于正常家庭來說存在更為迫切的法律援助需求。

二、失獨家庭養(yǎng)老保障存在的法律問題

(一)國家尚未出臺專門針對失獨家庭養(yǎng)老保障的法律文件

目前，針對失獨家庭的法律保障的政策法律文件主要散見于《憲法》、《人口與計劃生育法》、《老年人權(quán)益保障法》、《全國獨生子女傷殘死亡家庭扶助制度試點方案》、《關(guān)于進一步做好計劃生育特殊困難家庭扶助工作的通知》等，這些法律文件層級各異，調(diào)整的對象也存在差異，因此在現(xiàn)有的立法模式中缺乏針對失獨家庭養(yǎng)老保障制度的頂層制度設(shè)計。

(二)司法保障不完備，失獨家庭維權(quán)途徑單一

失獨家庭老人作為社會的弱勢群體，其權(quán)益理應(yīng)受到我國的司法保護。從我國目前的立法來看，只涉及實體法中對失獨家庭老人的權(quán)益保障，而在程序法的保障層面是非常有限的。

僅僅在《民事訴訟法》中有規(guī)定，請求應(yīng)當支付養(yǎng)老費用的個人或機構(gòu)給付相關(guān)費用，并且可以在符合法律規(guī)定的前提下，通過先予執(zhí)行或減免相關(guān)訴訟費用。司法救濟作為權(quán)益救濟的最后一道屏障，如果不能對失獨家庭老人的權(quán)益進行有效的保障，實體法上賦予老人的權(quán)益對其來說就失去了實際意義。

(三)社會救助力度有限，無法滿足失獨家庭的生活需求

在《人口與計劃生育法》對失獨家庭的救助缺乏定位及明確規(guī)定的情況下，該項工作主 要依賴 2007 年的《全國獨生子女傷殘死亡家庭扶助制度試點方案的通知》與2013年的《關(guān)于進一步做好計劃生育特殊困難家庭扶助工作的通知》兩個文件中的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)規(guī)定，自2014年起，將女方年滿49周歲的獨生子女死亡家庭夫妻的特別扶助金標準分別提高到:城鎮(zhèn)每人每月340元，農(nóng)村每人每月170元。2016年，這一標準被統(tǒng)一為城鄉(xiāng)每人每月340元。這些政策的出臺和完善，得到了失獨家庭老人的一致歡迎。但是，針對失獨家庭收入低、家庭結(jié)構(gòu)脆弱、家庭養(yǎng)老困難等問題，這些救濟措施依然顯得過于微薄，難以使失獨老人的經(jīng)濟困難狀況得到明顯緩解。

針對失獨家庭的不同需求，筆者認為應(yīng)對不同的需求群體進行分類，對于因失獨導致家庭困難的老人，政府應(yīng)制定切實可行的政策，加大扶助力度并建立“以人為本”的長效幫扶機制；針對有一定經(jīng)濟基礎(chǔ)可實現(xiàn)自我救助的家庭，政府應(yīng)開辟如“醫(yī)養(yǎng)結(jié)合”、“社區(qū)養(yǎng)老”、“互助養(yǎng)老”、“以房養(yǎng)老”等多種新型養(yǎng)老模式。

三、完善失獨家庭養(yǎng)老保障的法律措施及建議

(一)通過法律配套措施，積極促進失獨家庭再生育

中年喪子在人倫上講是一件非常悲傷的事情，更可況是獨生子女，對于父母來說他們失去的不僅是孩子還有對生活的希望。北京大學人口研究所的穆光宗教授明確指出：“獨生子女的家庭本質(zhì)就是風險家庭。其風險的產(chǎn)生來自源于我國的相關(guān)法律政策。因此政府必須采取必要的辦法來處理失獨家庭的難題?！盵1]

社會在發(fā)展，科學和醫(yī)學手段在飛速前進，針對有生育能力且有生育意愿的失獨父母，目前各地政府已積極出臺相關(guān)配套措施，如2014年溫州啟動“失獨”夫婦輔助生育服務(wù)項目，凡符合政策條件的對象自愿接受輔助生育技術(shù)診療服務(wù)，自付部分費用最高可獲5萬元補助。2015年江西省各設(shè)區(qū)市、縣(市、區(qū))人口計生行政部門制定并公布本轄區(qū)生殖輔助定點服務(wù)機構(gòu)名單，定點服務(wù)機構(gòu)為公立的醫(yī)療機構(gòu)、婦幼保健機構(gòu)或計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)。“失獨家庭”可以自愿選擇縣級定點服務(wù)機構(gòu)，接受再生育技術(shù)服務(wù)，符合條件者最高可獲得2萬元補助。以上的政策對失獨家庭的再生育起到積極有效的促進作用。然而一個孩子從出生到成長需要耗費父母巨大的精力，筆者認為除了以上政策外，在勞動法層面，可以針對失獨父母在產(chǎn)假、帶薪年休假等制度上給與更大的人文關(guān)懷，對失獨家庭再生育的子女給與入學、就醫(yī)等政策保護。積極促進失獨家庭再生育，通過這種方式一方面能夠轉(zhuǎn)移失獨父母精神上的痛苦，另一方面孩子的出生也令其家庭完整。家庭是社會最基本和最持續(xù)的單元，沒有家庭的和諧幸福，整個社會的和諧就無從談起。因此和諧社會背景下失獨家庭的再生育是促進家庭完整幸福的最有效路徑之一。

(二)開通綠色通道，放寬收養(yǎng)條件，通過收養(yǎng)行為促使失獨家庭家庭結(jié)構(gòu)完整

收養(yǎng)是通過法律擬制在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間創(chuàng)設(shè)親屬關(guān)系的法律行為。失獨家庭中有生育能力且有一定經(jīng)濟基礎(chǔ)的家庭，一般都有再生育意愿，會選擇再生育一個孩子；但也有很大一部分失獨家庭，夫妻早已過了生育年齡，已無再生育能力，只能通過領(lǐng)養(yǎng)孩子的辦法來傳承血脈，但擺在這類失獨家庭面前的是無盡的困難和問題。民法典的第一千一百零五條增加了政府收養(yǎng)評估制度，筆者認為對有收養(yǎng)意愿的失獨家庭政府民政部門應(yīng)對其進行優(yōu)先收養(yǎng)評估，對符合條件者應(yīng)開通綠色通道，幫助失獨家庭優(yōu)先辦理領(lǐng)養(yǎng)手續(xù)。

目前我國收養(yǎng)制度實行的是單一的“完全收養(yǎng)”模式，即收養(yǎng)關(guān)系成立后，在被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人之間建立法律擬制的親子關(guān)系，從而被收養(yǎng)人與生父母在法律上的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅。這種收養(yǎng)模式一定程度上秉承了民法典中未成年利益最大化原則。但是隨著我國人口年齡結(jié)構(gòu)的變化和老齡化社會情況的加劇，養(yǎng)老問題表現(xiàn)的尤為突出，為了順應(yīng)社會對養(yǎng)老的需求，特別在失獨家庭中，收養(yǎng)不但要注重“育幼”，而且也得兼顧“養(yǎng)老”。這種“養(yǎng)”不僅是經(jīng)濟上的支持，而且更多的表現(xiàn)為生活上的照料和精神上的慰藉。

民法典第一千零九十三條規(guī)定收養(yǎng)人僅僅是未成年人，筆者認為針對失獨家庭的收養(yǎng)行為，法律上可以適當放寬收養(yǎng)條件，有條件的引入不完全收養(yǎng)和成年人的收養(yǎng)。不完全收養(yǎng)是指對已滿十八周歲的人進行收養(yǎng)的制度。不完全收養(yǎng)制度和成年人收養(yǎng)制度結(jié)合起來，既能兼顧收養(yǎng)法律關(guān)系主體各方的合法權(quán)益，同時也能有效應(yīng)對失獨家庭中中年喪子后無人照料或者老年人晚年喪子、喪偶后的贍養(yǎng)等社會問題。

(三)以大數(shù)據(jù)為依托，以政府為主體，構(gòu)建失獨家庭的單獨養(yǎng)老保障體系

失獨老人是社會中的弱勢群體，為了對失獨老人進行照顧與幫助，應(yīng)該首先對失獨家庭的相關(guān)情況進行摸排統(tǒng)計。以社區(qū)為單位，進行入戶調(diào)查，數(shù)據(jù)采集，在此基礎(chǔ)上建立失獨家庭數(shù)據(jù)庫并實行全國聯(lián)網(wǎng)，以便于國家從頂層制度設(shè)計上統(tǒng)一協(xié)調(diào)失獨家庭的救助政策。政府應(yīng)在衛(wèi)計委下設(shè)專門的職能部門統(tǒng)籌管理并落實國家相關(guān)政策，服務(wù)于失獨家庭。同時基層衛(wèi)計部門可與社區(qū)形成聯(lián)動機制，在社區(qū)工作人員中確立失獨家庭幫扶聯(lián)系人，通過一對一的對接方式，掌握不同家庭的個性化及核心的需求，在此基礎(chǔ)上通過大數(shù)據(jù)進行需求分類，以便于幫扶聯(lián)系人對其提供精準化服務(wù)。從實際情況來看，已有不少地方政府實施了該項數(shù)據(jù)調(diào)查工作，如江西省對全省失獨家庭信息進行了調(diào)查統(tǒng)計，掌握了1.1萬余戶失獨家庭的信息，并建立了失獨家庭檔案。黑龍江、陜西、遼寧等省也在省級層面上開始全面建立失獨家庭檔案制度。只有掌握失獨家庭的信息并建立失獨家庭數(shù)據(jù)庫，才能在國家政策層面進行全盤統(tǒng)籌，以最終構(gòu)建失獨家庭的獨立的養(yǎng)老保障體系。同時在政府的主導下，調(diào)動社會力量積極參與，建立多元主體合作救助機制，以幫助失獨家庭解決其所面臨的現(xiàn)實困境。

(四)助力失獨家庭實現(xiàn)“以房養(yǎng)老”，以保障其實現(xiàn)自我養(yǎng)老的經(jīng)濟基礎(chǔ)

以房養(yǎng)老制度作為一種新型的養(yǎng)老模式，又叫“住房反向抵押貸款”或者“倒按揭”，是指擁有房產(chǎn)的老人將自己的房屋產(chǎn)權(quán)抵押給保險公司或者相應(yīng)的金融機構(gòu)，相應(yīng)的保險公司或者金融機構(gòu)對房屋的價值、未來的增值及折損情況進行綜合評估，根據(jù)評估值和老人的平均壽命進行計算后，按月或者按年支付現(xiàn)金給投保老人，而老人在享用這筆收入的同時仍然免費享用居住權(quán)[2]。以房養(yǎng)老作為一種新型的養(yǎng)老模式，不僅能夠提高老年人的物質(zhì)生活水平，而且對完善我國現(xiàn)有的養(yǎng)老保障體系起到補充作用。2014年，保監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點的指導意見》，并決定在2014年7月1日到2016年6月30日起在北京、上海、廣州、武漢四個大型重點城市試點實施老年人以房養(yǎng)老的新型養(yǎng)老保險。然而該政策的社會效果卻未能如人意，其核心在于諸多宏觀和微觀的風險，如保險公司要承擔房價下跌的風險和投保人長壽風險，同時還要讓渡房價上升的收益。而保險公司要盈利和規(guī)避風險，就必然會從產(chǎn)品設(shè)計角度去做有利于自身的安排。例如把房價估值壓低、把每個月的保險金壓低，甚至與自己開發(fā)的房產(chǎn)捆綁銷售，或者與其他保險產(chǎn)品捆綁銷售，等等。而投資者對其中復雜的算法和交易結(jié)構(gòu)是很難做出充分判斷的。所以我們現(xiàn)在看到的是一個僵持的局面：保險公司按兵不動，或許是在忙著設(shè)計產(chǎn)品，或許是在進一步分析其中的風險。投資者也比較謹慎，生怕一不小心把房子給賠進去。

而民法典的頒布給以房養(yǎng)老的提供了不同的思路和視角，民法典第三百六十六條規(guī)定：居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定,對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán),以滿足生活居住的需要。該條的居住權(quán)是指居住權(quán)人對他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設(shè)施，所享有的占有、使用之權(quán)利，是民法典增加一項新型用益物權(quán)，也是具有人身屬性的人役權(quán)[3]。該權(quán)利起源于羅馬法，且在各個國家和地區(qū)的立法中具有廣泛的接受度,主要發(fā)揮著扶養(yǎng)、救助的功能。

該權(quán)利與失獨家庭的特殊養(yǎng)老需求進行嫁接，房屋出讓人可以與受讓人在房屋買賣合同中約定出讓人可享有終身居住權(quán)[4]，這種轉(zhuǎn)讓不僅能保證失獨老人居有其屋，而且能最大化盤活房屋價值。然而在政策層面，如何能夠促進這種交易的進行呢？筆者認為，國家應(yīng)當在失獨家庭作為賣方的房屋交易中以減免交易契稅，開通綠色通道等方式給與政策支持，這樣一方面通過降低交易成本的方式賦予了該類房屋在市場交易中較大的吸引力，另外一方面通過開通交易綠色通道的方式簡化交易的時間成本，通過這些法律政策助力失獨家庭的房屋交易，保障其自我養(yǎng)老的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

(四)積極推動失獨老人設(shè)定意定監(jiān)護，并以公權(quán)力為媒介設(shè)定意定監(jiān)護監(jiān)督人，以保障失獨老人的權(quán)益

失獨老人是老齡化社會中的一個特殊群體，他們因為失去了唯一的子女，因此養(yǎng)老困境成為一個不容回避的問題。一旦他們喪失或者部分喪失民事行為能力，誰來監(jiān)護并安排他們?nèi)粘Ｉ睿空l來處理他們的人身財產(chǎn)事宜并維護他們的合法權(quán)益？面對這些棘手問題，意定監(jiān)護無疑是一劑良方佳策。 意定監(jiān)護制度在我國法治體系中存在的時間不過十年， 在2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》第二十六條首次規(guī)定了意定監(jiān)護制度，2017年的《民法總則》中將意定監(jiān)護的對象由60歲以上的老人擴展到18周歲以上的成年人，2021年生效的《民法典》第三十三條再次出現(xiàn)了意定監(jiān)護制度。隨著中國老齡化社會的加劇，意定監(jiān)護制度逐漸為社會公眾所知曉并運用，僅在2017年全國就已經(jīng)有約100件意定監(jiān)護案件。

所謂意定監(jiān)護，是指成年人在民事行為能力健全時，以信任為基礎(chǔ)為自己選定未來的監(jiān)護人，并通過協(xié)議等方式，預先為自己“失能失智”時的生活照管、醫(yī)療救治、財產(chǎn)管理、維權(quán)訴訟等事項做出安排，以確保自己晚年能夠安養(yǎng)和善終[5]。意定監(jiān)護制度是民法典中意思自治原則的體現(xiàn)，該制度能夠保障民事主體的自由選擇權(quán)和自主決定權(quán)，該制度旨在解決當事人養(yǎng)老難、監(jiān)護難等問題。

失獨家庭作為一個特殊群體，他們對養(yǎng)老的需求比其他家庭顯得尤為突出。他們按照特定歷史時期國家計劃生育政策只生育了一個子女，該群體履行了生育一胎的義務(wù)，就應(yīng)該取得與之相適應(yīng)的權(quán)利，因此當其唯一的子女因疾病或意外事故早于他們離世時，國家應(yīng)對其養(yǎng)老問題做出制度化的安排。首先可以以社區(qū)為單位進行入戶宣傳，讓失獨老人了解意定監(jiān)護制度；其次在充分尊重失獨老人意愿的基礎(chǔ)上推廣該制度，幫助其在有意思表示能力時為自己選任監(jiān)護人，并將自己的人身照顧和財產(chǎn)管理等事宜委托給監(jiān)護人，待自己喪失意思能力后，由監(jiān)護人按照自己的意愿處理生活照管、醫(yī)療救治、財產(chǎn)管理、維權(quán)訴訟和死亡喪葬等事宜[6]。目前民法典中對意定監(jiān)護并未采取強制公證的模式，但是為了保證失獨老人的合法權(quán)益，在立法層面應(yīng)強制失獨老人做意定監(jiān)護的公證模式，要求公證機關(guān)以“互聯(lián)網(wǎng)+”，上門服務(wù)等方式為其開通綠色通道，免費提供定向精準指導。公證機關(guān)作為司法部門，有責任去識別或提醒當事人意定監(jiān)護的信用基礎(chǔ)，在做意定監(jiān)護時應(yīng)采用事前審查、事后監(jiān)督的方式最大化尊重和落實老人的自由意愿。此外，針對失獨老人的意定監(jiān)護還可以要求其所屬的社區(qū)作為意定監(jiān)護監(jiān)督人，要求監(jiān)護人每3-6個月定期向社區(qū)提供監(jiān)護報告，提交財產(chǎn)清單，社區(qū)工作人員采用不定期的方式上門回訪，以充分履行其監(jiān)督職責。意定監(jiān)護，是法定監(jiān)護之外的有益補充，該制度不但能夠滿足失獨老人這一特殊群體的需要，順應(yīng)了我國老齡化時代之需求，還可以起到定紛止爭、促進社會和諧穩(wěn)定的效果。

四、結(jié)語

失獨家庭是中國特定時期的產(chǎn)物，隨著社會的發(fā)展，失獨老人的養(yǎng)老問題越來越受到社會的關(guān)注。失針對不同家庭的不同需求，應(yīng)厘清“政府主導、民政統(tǒng)籌、部門配合、社會參與”的思路，搭建政策支撐平臺，將各職能部門針對失獨老人的政策進行統(tǒng)籌和整合，構(gòu)建以政府為主導的社會養(yǎng)老服務(wù)體系。以大數(shù)據(jù)為依托，對失獨家庭的核心養(yǎng)老需求進行分類，在此基礎(chǔ)上進行精準服務(wù)和指導。重燃失獨者對美好生活的希望，形成長效的物質(zhì)和情感并重的雙重關(guān)懷機制，努力構(gòu)建老有所依、老有所養(yǎng)、養(yǎng)老所樂的和諧社會大家庭。