韓 鑫，張家豪

(上?？睖y設計研究院有限公司，上海 200335)

近些年來，國家出臺一系列利好新能源的政策，使得國內海上風電行業(yè)的發(fā)展蒸蒸日上。2019年海上風電新增裝機量1 980 MW，海上風電累計并網裝機5 930 MW；在中國電力企業(yè)聯(lián)合會發(fā)布的《中國電力行業(yè)年度發(fā)展報告2019》中指出新能源發(fā)電裝機量有史以來首次超越水電裝機量。與此同時，隨著EPC工程總承包模式在建筑行業(yè)中的大力推廣，國內海上風電工程的建設除了平行發(fā)包的建設模式外，也出現(xiàn)了越來越多的工程采用EPC總承包的建設模式。但是，由于海上風電項目的投資巨大，建設周期長，施工難度大且環(huán)境惡劣，手續(xù)審批繁瑣，導致總承包建設單位往往承擔著很大的責任和風險。因此，總承包建設單位在投標前必須對工程項目進行認真地分析并提出有效可行的風險控制措施，在總承包建設全過程中全面提升項目管理質量[1]。

1 海上風電與EPC工程總承包

EPC工程總承包廣義上是指某個單位或幾個單位聯(lián)合起來對某項工程接受業(yè)主的委托，承接該工程的建設任務。EPC工程總承包模式與傳統(tǒng)工程發(fā)包模式相比避免了設計、采購和施工完全割裂的狀態(tài)而產生的弊端，使得整個工程各個環(huán)節(jié)聯(lián)系更為緊密，優(yōu)化了項目整體的解決方案，大大減少了業(yè)主對接協(xié)調工作，同時也會縮短整個工程的建設時長，降低了整個工程的相關風險。

但是，由于整個項目是由總承包單位負責詳細設計，EPC模式下對于總承包單位的技術、資源整合的能力、項目管理的能力以及風險承擔的能力要求較高，總承包單位需要有足夠的人力、物力、財力，來保障整個項目的順利進行；海上風電不同于陸上風電，施工過程中對施工船只設備資源要求極高，特別是大型打樁船、起重船，船只是否能按時進場幾乎關系著整個項目的進度。

其次，EPC工程總承包項目一般采取總價合同模式，即業(yè)主以一個固定總價進行項目招標，鎖定整個項目工程的總成本、工期以及工程款的支付方式，總承包商完全負責整個項目的管理，并對工程質量負責，這當中隱含著大量的風險。例如，項目實施過程中工期及工程成本的增加導致的虧損，以及設計構思與施工方案變更導致的實際工程量與預估存在較大差異,各項工程手續(xù)審批不全而導致的各種損失等。海上風電工程的總承包合同一般往往幾十億，如果是設計單位作為總承包單位，一旦發(fā)生追責索賠對其單位的長遠發(fā)展會產生較大的不利影響。

此外，EPC工程總承包的上述特點使得總承包單位在項目實施過程中面臨著大量的風險，例如，勞務用工方面的風險、聯(lián)合體承攬中的風險以及合同違約法律風險等。加之近年來海上風電市場的發(fā)展迅速，越來越多的施工單位、設計單位、生產廠家加入進來，使得整個海上風電工程項目建設行業(yè)長期處于“甲方市場”，發(fā)包人往往會利用有利的地位，將大量的工程風險以合同的形式轉移給承包商，這使得承包商在工程建設過程中面臨的法律風險日趨嚴峻。

2 EPC工程總承包單位面臨的風險

2.1 聯(lián)合體承攬中的風險

由于海上風電EPC工程項目投資額巨大，施工難度高，存在很多不確定性因素，單個公司很難同時具有相匹配的項目管理能力和設計能力。實踐中，往往是由具有資質的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體共同進行投標，這種模式有效地解決項目建設過程中存在的設計、采購、施工相互制約和相互推脫的矛盾[2]。聯(lián)合體承攬中的法律風險主要包括：

1)聯(lián)合體的承包資質問題。依據住建部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》，建筑業(yè)企業(yè)資質分為3種，依次是施工總承包、專業(yè)承包以及勞務分包，這3種資質可以承攬工程的范圍也有所不同，如若聯(lián)合體成員存在未取得建筑施工資質或者超遠資質等級的情況，將導致建設工程施工合同無效。

2)“掛靠”的法律風險。實踐中還大量存在“掛靠”現(xiàn)象，“掛靠”一經發(fā)現(xiàn)，會導致相關的施工合同無效，具體的“掛靠”情形包括：不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程等。

2.2 勞動用工的風險

實踐中，總承包企業(yè)在承包工程之后，往往會進行分包，其中甚至還存在勞務分包的形式，尤其是工期緊、工程量大的情況下，總承包企業(yè)往往會通過臨時雇傭工人的形式進行工程的施工，臨時雇傭的形式，往往體現(xiàn)為勞務派遣，這將使總承包企業(yè)面臨大量的用工風險，將很可能給公司帶來經濟損失。例如，一些派遣公司為了節(jié)省費用，不與派遣員工簽訂合法的勞動合同，不給員工交社?；蛘叽嬖谧兿嗫丝酃べY的情形，如若產生糾紛，往往會給總承包企業(yè)增加大量訴累，且無論是薪資待遇還是工傷，一般情況下，勞務派遣公司為了減少麻煩，都會在與用人單位簽訂的勞務派遣合同中明確約定，與員工產生的所有糾紛，產生的一切費用全部由用人單位承擔。此外，在存在分包公司的情況下，假如相應的分包單位不具有相應的“用工權”，當與勞動者產生糾紛，根據人社部頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》中相關規(guī)定，用工的主體責任是由總承包公司來承擔。

2.3 指定分包的風險

指定分包指的是總承包公司根據業(yè)主的要求，將一部分工程交由發(fā)包人指定的單位來完成。在我國《建筑法》、《建設項目施工招標投標辦法》等法律法規(guī)中，均對指定分包做了原則性的禁止規(guī)定，但是實踐中還是存在大量的指定分包情形，指定分包將會給總承包單位帶來大量風險。例如，如若分包單位不具備施工資質、或是工程質量出現(xiàn)問題，根據相關法律規(guī)定，總承包需要與分包單位向業(yè)主承擔連帶責任；根據最高人民法院關于這類問題的司法解釋，如果業(yè)主指定的分包單位造成建設工程產生的質量缺陷，業(yè)主單位應當承擔過錯責任。但是，實踐中發(fā)現(xiàn)業(yè)主為了規(guī)避法律規(guī)定，往往通過口頭的形式指定分包人，這使得在發(fā)生糾紛的時候，總承包單位往往處于劣勢，無法舉證分責，從而相關責任最終均是由總承包公司承擔。

2.4 海上施工的風險

1)設備組件的生產及運輸。近幾年來，海上風電的搶裝潮來臨，生產廠家存在供貨能力滯后，可能存在未能按合同約定及時供貨的風險，導致總承包單位不能按時完成施工進度計劃。另一方面，海上運輸對天氣要求嚴格，要及時檢測天氣及海況是否滿足設備運輸?shù)囊?，出現(xiàn)不利天氣或海況時應及時停止運輸，避免出現(xiàn)事故。

2)施工設備的短缺。搶裝潮的存在會導致海上施工設備船只緊缺，特別是大型起重船、打樁船，總承包單位應提前聯(lián)系好施工船只進場時間，并做好備選船只方案，避免因施工設備不能及時進場而導致的施工工期延長。同時，在施工過程一定要選擇符合要求的船只，不能為搶工期而選擇不滿足施工要求的船只，不按規(guī)定使用船只會在施工過程中存在非常高的風險，例如吊梁脫落、異常碰撞導致的結構破壞[3]。

3 總承包單位的風險防范建議

3.1 加強項目法律風險管理，完善合同條款

總承包單位要加強項目法律風險管理，尤其是在項目進度、項目質量以及項目安全等方面，在項目法律風險管理的過程中，最重要的是合同風險管理[4]，因為企業(yè)之間的合作內容最終往往會體現(xiàn)為一紙合同，但是，由于工程建設相關合同往往篇幅較長，內容繁雜，且語言晦澀難懂，很多總承包企業(yè)往往草率簽署，導致出現(xiàn)爭議訴至法院時，處于被動地位。因此總承包單位應當加強合同分析，了解合同目的、明確合同當事方的權利與義務的關系，尤其是責任承擔分配的合理性，發(fā)現(xiàn)問題、了解問題，并通過對合同條款的完善，規(guī)避自身法律風險。

例如，根據《建設工程質量管理條例》相關規(guī)定，總承包單位不得進行轉包或者分包的情形主要包括兩種情形：第一，未經業(yè)主同意，將部分項目分包的；第二，將承包項目的主體結構交由其他單位建設。

對于分包的法律風險管理，總承包單位可以從以下幾個方面著手：第一，在與業(yè)主簽訂的合作協(xié)議中，明確可以分包的項目范圍，并約定爭議處理機制；第二，明確工程主體結構的范圍，謹慎進行分包，分包時應確認分包人資質，并約定責任承擔；第三，在項目履行中，總承包公司項目經理應做好印章管理工作，防止分包單位私刻印章，以總承包公司的名義開展分包業(yè)務，并要求分包單位提供履約保證。

3.2 嚴格按照勞動合同法，建立用工制度

總承包單位應該嚴格按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，建立合法合規(guī)的用工制度，并建立完善的管理制度及薪酬體系：首先，要按照法律規(guī)定，對公司現(xiàn)存的制度規(guī)定進行修訂，特別注意，涉及員工切身利益的制度條款，應當經過職代會同意；此外，一定要與員工簽訂書面的勞動合同，并繳納社會保險，否則一旦出現(xiàn)爭議，企業(yè)將面臨向勞動者支付雙倍工資以及承擔其他賠償責任的情形；最后，總承包企業(yè)應當加強對分包公司的管理及監(jiān)督，及早發(fā)現(xiàn)潛在的法律風險，并完備相關合同條款，防范法律風險。

3.3 投保相關責任保險，合理轉移責任風險

EPC工程的總承包建設單位需對整個工程的質量、安全、工期和造價等全面負責，而一個大型海上風電項目的EPC工程總合同金額一般達到幾十億甚至更多，一旦發(fā)生其責任范圍內的賠償事項，總承包單位將要面臨重大的賠償風險，帶來嚴重的經濟后果，特別是設計單位轉型從事EPC工程總承包業(yè)務，設計單位屬于輕資產行業(yè)，承擔風險的能力有限，一旦發(fā)生責任范圍內的索賠事項，設計單位將面臨嚴重的法律責任和經濟后果。在此情形下，EPC工程總承包單位可以通過投保EPC項目工程建設相關責任保險來向保險公司合理的轉嫁相關法律風險[5]，對于建設工程項目中勘察、設計、設備采購、建造和使用中可能出現(xiàn)的資產損失和人身傷亡都可以通過簽訂保險合同的方式，使保險公司代為承擔相關法律責任。根據《安全生產責任保險實施辦法》，總承包單位應該投保安全生產責任保險，因此總承包商應優(yōu)先履行該法定強制義務，之后再根據項目及自身公司的實際情況通過不同保險產品進行組合，規(guī)避自身面臨的法律風險，在投保時應注意謹慎選擇保險機構，提高保險索賠意識與能力，在發(fā)生保險事件時，積極按照保險合同進行索賠，最大程度減少自身損失。

4 結 語

EPC工程總承包模式是整個行業(yè)的大趨勢，作為總承包建設單位在獲得更大利益的同時也必須面臨更大的風險、承擔更重的責任。投標單位在投標前應該對項目進行詳細風險評估，盡可能的將項目可能存在的風險控制在自身能力范圍內，亦可采取聯(lián)合體投標的方式來分擔風險，緊接著總承包單位應根據項目的實際情況制定分包合同，對分包單位工作內容的重點予以明確，分包單位要確保所承包的工程按照時間節(jié)點完成。另外，總承包建設單位應該派專人與工程所在地的行政主管部門積極溝通，匯報項目進展。