黃 鑫

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

一、問題的提出

在社會分工日益精細化、專業(yè)化、復(fù)雜化的時代背景之下，個體之間的聯(lián)動性和依賴性都顯著增強，魯濱遜離群索居式生活已不再具有現(xiàn)實作用的土壤，諸多個人目標(biāo)的達成通常都難以脫離他人有意無意的幫助行為。而在受刑法規(guī)范的幫助行為中，有一特殊類型行為，兼具日常業(yè)務(wù)性、反復(fù)持續(xù)性、可替代性等外觀無害特征和進行正常交易、履行民事義務(wù)等合規(guī)意義，在主觀上無非法目的，卻在客觀上偶然地連接到了某犯罪行為上并為該犯罪行為的實施起到了一定的促進作用，此即濫觴于德國學(xué)者Kitka之設(shè)疑的中立幫助行為。對于中立幫助行為是否具有可罰性這一問題，學(xué)者們大多持肯定態(tài)度并已逐漸形成理論共識，但有鑒于中立幫助行為“中立性”的特殊本質(zhì)，顯然對其不可一概處罰。那么該如何劃定中立幫助行為的處罰邊界，換言之，可罰的幫助行為與不可罰的中立行為之間的“楚河漢界”為何，便值得深思。例如，甲每天都為乙開設(shè)的賭場送盒飯，是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的幫助犯？銀行柜員明知儲戶陷入了電信詐騙的困局中卻仍為其辦理資金轉(zhuǎn)移手續(xù)，是否構(gòu)成詐騙罪的幫助犯？五金店老板猜想到顧客購買螺絲刀可能是用于實施入戶盜竊卻仍向其出售螺絲刀，是否構(gòu)成盜竊罪的幫助犯？雜貨鋪老板見店門口正在與丙斗毆的丁怒氣沖沖地進店購買菜刀而猜想到丁可能有傷害甚至殺害丙的意圖卻仍向其出售菜刀，是否構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪的幫助犯？

隨著信息技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)民規(guī)模的不斷擴大，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的迅速繁榮，中立幫助行為也就自然而然地拓展延伸至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，以網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為這一典型樣態(tài)呈現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為既有中立幫助行為的共性特征，又因其網(wǎng)絡(luò)屬性而具備如下獨有特征：技術(shù)中立性、高度隱蔽性、弱可替代性、范圍開拓性、風(fēng)險疊加性、行為對象眾多且不特定、行為可能同時服務(wù)于合法用途及非法目的、多侵害了“網(wǎng)絡(luò)社會管理秩序”這一法益。故而，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰邊界的限定問題便更顯困難。例如，戊在網(wǎng)上免費提供下載工具，一部分人用其下載學(xué)習(xí)資料，另一部分人用其下載并傳播淫穢視頻，戊是否構(gòu)成傳播淫穢物品罪的幫助犯？明知他人利用自己的網(wǎng)絡(luò)平臺販賣毒品卻仍為其提供推廣結(jié)算等服務(wù)，是否構(gòu)成販賣毒品罪的幫助犯？以及其他明知他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪卻仍為其犯罪提供信號接入、主機托管、云存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為人是否構(gòu)成相應(yīng)犯罪或其共犯？對相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)作何解讀？又該如何在保護法益與保障自由的動態(tài)平衡之中選擇落腳點？下文試圖對中立幫助行為的理論學(xué)說進行評析，從一般規(guī)律出發(fā)，逐步探尋網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰邊界。

二、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰根據(jù)

學(xué)界理論對于中立幫助行為的處罰存在全面處罰說和限制處罰說兩大陣營。全面處罰說以因果共犯論為基礎(chǔ)，認為中立幫助行為與一般的幫助行為并無二致，只要整體符合傳統(tǒng)幫助犯的構(gòu)成要件，即有幫助故意和幫助行為且?guī)椭袨榕c危害結(jié)果之間有因果關(guān)系，就應(yīng)以幫助犯定性處罰。由于全面處罰說完全不考慮中立幫助行為的特殊性就對其進行不加限制的全面處罰，極度限縮了國民的行動自由，故大部分學(xué)者都不贊成全面處罰說而提倡遵循限制處罰說的原理。在限制處罰說內(nèi)部又存在諸多子學(xué)說，主要包括主觀說、客觀說和折中說。

(一)主觀說

主觀說強調(diào)立足于行為人的主觀要素來進行可罰性判斷。有學(xué)者側(cè)重于強調(diào)認識因素，德國學(xué)者v.Bar主張間接故意否定說，認為應(yīng)將中立幫助行為人僅是基于間接故意而做出的幫助行為排除出處罰范圍。[1]有些側(cè)重于意志因素，德國學(xué)者Kudlich主張促進意思具備說，認為在確知他人犯罪計劃的基礎(chǔ)上，還必須具有“促進的故意”才可罰。[2](P75-76)

主觀說將直接故意與間接故意、促進意思與非促進意思相區(qū)分來進行判斷固然有其可取之處，但仍存在諸多缺陷：一是違背了理論上“從違法性到有責(zé)性”“先客觀后主觀”的階層考量順序，甚至拋棄了刑法的客觀主義立場，因而容易落入主觀主義、“心情刑法”和“標(biāo)簽效應(yīng)”的窠臼之中；二是缺乏司法實務(wù)上的可操作性。

(二)客觀說

客觀說則更加關(guān)注行為的“客觀中立性”，從客觀層面鋪開對中立幫助行為可罰性的限制路徑，其內(nèi)部主要涵蓋以下幾種理論分野：

1.社會相當(dāng)性說與職業(yè)相當(dāng)性說

德國學(xué)者Wessels提出社會相當(dāng)性說，認為僅有單純的法益侵害結(jié)果還不足以啟動刑法評價，唯有當(dāng)行為侵害法益的方式與社會道德秩序要求相悖，即超出社會相當(dāng)性范圍時才可罰。[3](P34)然而，該學(xué)說卻因其較為模糊的判斷標(biāo)準和較為恣意的判斷結(jié)果而備受質(zhì)疑。有鑒于此，德國Hassemer教授對社會相當(dāng)性說加以改良，提出了職業(yè)相當(dāng)性說，主張恪守日常業(yè)務(wù)規(guī)范與行業(yè)準則的中立幫助行為具有職業(yè)相當(dāng)性，可因此獲得處罰豁免權(quán)。[4]但問題在于，人們沒有理由認為具有特定職業(yè)身份的幫助犯在與普通幫助犯做出完全相同的行為后可以得到截然相反的區(qū)別評價，否則，這無異于撕開了一道有利可圖卻又無需承擔(dān)風(fēng)險后果的懲罰漏洞，[5]易促使犯罪行為滋生，也不利于形成良好的社會價值導(dǎo)向。

2.假定的代替原因考慮說

德國學(xué)者Frisch、日本學(xué)者島田聰一郎以及國內(nèi)學(xué)者黎宏均圍繞假定的代替原因考慮說提出了各自相類似的觀點。島田聰一郎指出，要將假定的代替原因納入判斷“幫助行為在何種程度上加大了正犯結(jié)果發(fā)生的危險”這一問題的考量范圍內(nèi)，對比具有和不具有該幫助行為的兩種情況，看正犯結(jié)果有無隨之產(chǎn)生重大變更，若有，則應(yīng)肯定因果關(guān)系而成立幫助犯，若無，則應(yīng)否定危險增加而宣告無罪。[6]然而，刑法并未苛求幫助行為本身做到必要且唯一，也無需其具備獨特關(guān)鍵的客觀貢獻。換言之，是否成立幫助犯并不取決于幫助行為可否被取代。[7](P483-484)

暑假是孩子入學(xué)前準備的最后階段，家長可以列出一個準備清單，從容地引導(dǎo)孩子轉(zhuǎn)變到小學(xué)生身份上來，有助于進一步激發(fā)孩子對上小學(xué)的向往與信心。

3.利益衡量說

德國學(xué)者Hefendehl主張應(yīng)從保護刑法法益與保障公民自由二者間的利益衡量角度對中立幫助行為的處罰范圍進行限制。進而，德國學(xué)者Lewe Klar提出以比例原則(最小侵害原則)作為利益衡量說的具體判斷標(biāo)準，其主要包括三個子原則：一是適當(dāng)性原則，即所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)目的或至少有助于目的達成；二是必要性原則，即應(yīng)在能達成法律目的的多種方式中選擇對公民權(quán)利侵害最小的方式；三是相當(dāng)性原則，即所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。[8](P614)本文認為，利益衡量說對于中立幫助行為處罰邊界的界定具有借鑒意義。

4.客觀歸責(zé)論

學(xué)界之所以要探討處罰中立幫助行為的問題，是因為中立幫助行為在客觀現(xiàn)實層面確實對正犯行為的實施起到了一定的促進作用，與危害結(jié)果具有事實上的因果關(guān)系。而客觀歸責(zé)論恰恰強調(diào)要將事實判斷與法律規(guī)范引導(dǎo)下的價值評價相區(qū)分，具有事實上的因果關(guān)系僅是具有法律上的因果關(guān)系的前提，而行為可罰又需以具備法律上的因果關(guān)系為必要。無獨有偶，日本學(xué)界在此問題領(lǐng)域的通說“相當(dāng)因果關(guān)系說”也認同應(yīng)從與結(jié)果具有事實因果關(guān)系的眾多行為中挑出值得以刑罰予以評價的原因力，才可對該原因力進行處罰。[9](P362)經(jīng)由客觀歸責(zé)論對行為人進行歸責(zé)需要滿足三個遞進式條件：其一，行為必須制造了法不允許的危險；其二，行為必須將法不允許的危險予以實現(xiàn)；其三，危險結(jié)果必須發(fā)生在構(gòu)成要件的保護范圍之內(nèi)。[10]本文認為，可借鑒客觀歸責(zé)論原理來劃定中立幫助行為的處罰邊界。

(三)折中說

折中說兼顧行為的主客觀方面來對中立幫助行為的處罰邊界加以限定。德國學(xué)者Roxin教授主張在客觀方面應(yīng)遵循上述客觀歸責(zé)論的原理，在主觀方面應(yīng)區(qū)分確定的故意和未必的故意兩種情形。具體來說，第一種情形，若行為人認識到他人會實施犯罪(確定的故意)，則要進一步肯定行為具有“犯罪意義上的關(guān)系”才可對中立幫助行為進行處罰；第二種情形，若行為人僅認識到他人可能會實施犯罪(未必的故意)，則應(yīng)采用信賴原則，即行為人有理由相信他人借由幫助行為所實施的行為是合法適當(dāng)?shù)模蛩嘶虮缓θ说牟划?dāng)行為致使危害結(jié)果發(fā)生的，行為人對此不承擔(dān)責(zé)任，除非正犯已經(jīng)表現(xiàn)出了明顯的犯罪傾向。[11](P145-164)再如，國內(nèi)學(xué)者張明楷教授認為，應(yīng)綜合考慮客觀上正犯行為的現(xiàn)實緊迫性、幫助行為人負有的法益保護義務(wù)或危險源監(jiān)督義務(wù)、幫助行為對法益的侵害程度以及主觀上幫助行為人對正犯犯罪計劃的明知，從而得出正當(dāng)確切的結(jié)論。[12](P385)周光權(quán)教授也主張要結(jié)合客觀層面、主觀層面和共犯處罰根據(jù)三部分來進行判斷。[13](P326)

主客觀相統(tǒng)一的折中立場向來以其辯證、發(fā)展、全面、嚴謹?shù)膬?yōu)點而受到我國刑法學(xué)界的認可。在中國刑法語境與犯罪構(gòu)成體系內(nèi)，任何犯罪都是客觀要件與主觀要件有機統(tǒng)一的結(jié)果。因此，本文認為折中說也同樣適用于中立幫助行為處罰邊界問題的探究。推及至信息領(lǐng)域，以“互聯(lián)網(wǎng)+中立幫助行為”這一特殊樣態(tài)呈現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰邊界問題，依然應(yīng)將折中說作為其理論根據(jù)，從主客觀兩方面對其進行具體認定。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰限定

(一)客觀方面的處罰限定

1.因果關(guān)系：客觀歸責(zé)論的具體演繹

如前文所述，客觀歸責(zé)論解決的是在法價值評價下將危害結(jié)果歸于何者來承擔(dān)更為公平合理的問題。換言之，行為只有制造了法不允許的危險且該危險流系在構(gòu)成要件的保護范圍內(nèi)不斷發(fā)展并最終化為現(xiàn)實危害結(jié)果，才能將該結(jié)果歸責(zé)于行為人。拓展應(yīng)用至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，下文試圖在遵循客觀歸責(zé)論共性規(guī)律的同時關(guān)注網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為之特性，進一步完善客觀歸責(zé)論的前后邏輯架構(gòu)并總結(jié)出如下處罰邊界限定路徑“五步曲”。

第一，看幫助行為與正犯行為之間是否存在事實上的因果關(guān)系，對正犯行為是否起到了現(xiàn)實的促進作用。倘若幫助行為在事實上與正犯行為毫無關(guān)聯(lián)，對其既無物理性貢獻，也無心理性貢獻，或者僅存在可能的促進作用，則應(yīng)就此排除幫助行為的可罰性。第二，在肯定事實因果關(guān)系的前提下，再看幫助行為是否制造或明顯提高了刑法意義上的危險。例如，庚從某網(wǎng)絡(luò)博主公開發(fā)布的偵探小說中獲得犯罪靈感，進而設(shè)計了周密的殺人計劃并最終犯罪既遂。應(yīng)當(dāng)認為，雖然無法否認該小說情節(jié)對庚犯罪計劃的落成起到了一定的現(xiàn)實促進作用，但庚自始便有犯罪動機，其殺人危險并非由博主上傳發(fā)布偵探小說的行為所制造，況且庚犯罪計劃形成的關(guān)鍵在于其腦海中的獨創(chuàng)性轉(zhuǎn)化，故僅提供一篇偵探小說并不屬于明顯提高了刑法意義上的危險。因此，無論是發(fā)表小說的網(wǎng)絡(luò)博主，還是博客網(wǎng)站的運營者，都不成立可罰的幫助。[14](P179)第三，在肯定行為制造或明顯提高了刑法危險的前提下，再看此危險是否屬于法不允許的危險。而在判斷是否為法不允許的危險時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為人有無避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)、有無違反禁止性行為準則、有無誘導(dǎo)他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)犯罪以間接謀取利益的行為、其行為是否對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實緊迫的危險等要素。同時，還可以借用“合義務(wù)替代行為理論”來輔助判斷，即單純只考慮如果行為人實施的行為是合法的，法益侵害結(jié)果是否還會發(fā)生，若仍會發(fā)生，則行為人不可被歸責(zé)。第四，在肯定行為制造了法不允許的危險的前提下，再看此危險最終是否已被實現(xiàn)。只有當(dāng)法不允許的危險經(jīng)由正犯行為現(xiàn)實化為實害結(jié)果，對法益產(chǎn)生了實際侵害，才可以處罰該幫助行為。第五，在肯定行為實現(xiàn)了法不允許的危險的前提下，最后看此危害結(jié)果是否落在構(gòu)成要件的保護范圍之內(nèi)。每個刑法罪名所能負責(zé)保護的法益始終有限，單罪不可能擔(dān)負起保護眾法益的沉重責(zé)任，因而若是危害結(jié)果超出了罪名所對應(yīng)的構(gòu)成要件保護范圍，就不能在客觀上將該罪歸責(zé)于行為人。

2.行為主體：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一般分類

從廣義上說，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的主體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(Internet Service Providers，ISPs)，根據(jù)其服務(wù)內(nèi)容，又可具體分為三類：網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供者(Internet Access Providers，IAPs)、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者(Internet Platform Providers，IPPs)和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者(Internet Content Providers，ICPs)。

IAPs負責(zé)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供連接線路的入網(wǎng)服務(wù)或光纜、路由器、交換機等信息傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，如中國電信、中國移動、有線電視公司等。其接入服務(wù)是網(wǎng)絡(luò)犯罪實施的首要保障，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有“一損俱損”的源頭決定性影響。但不可否認，IAPs本身對信息內(nèi)容的控制度極弱，彼此之間基本不發(fā)生關(guān)聯(lián)。

IPPs類似于“網(wǎng)絡(luò)中介”，負責(zé)為用戶提供服務(wù)器空間、信息發(fā)布、電子支付結(jié)算等平臺或者搜索引擎、超文本鏈接、網(wǎng)絡(luò)社交、云存儲等工具，相比IAPs更加貼近網(wǎng)絡(luò)信息，但不會主動發(fā)布或編輯修改信息內(nèi)容，如微信、新浪微博、百度網(wǎng)盤等。“日本W(wǎng)inny案”中的被告人即屬于典型的IPPs，其開發(fā)了Winny這一網(wǎng)絡(luò)文件共享程序，任何人均可通過該程序輕而易舉地獲取第三方信息，從而侵犯他人的著作權(quán)。但審判時，三級法院均注意到了被告人是向不特定多數(shù)人平等地提供有益于社會信息交流的價值中立的平臺服務(wù)，故法官結(jié)合“允許的危險”理論對該幫助行為限定處罰并最終宣判被告人無罪。

ICPs顧名思義是信息內(nèi)容的發(fā)布者，即通過互聯(lián)網(wǎng)讓廣大社會公眾獲取、知曉其編輯提供的各類信息。一般認為，ICPs本身就是相關(guān)信息的第一手制造者和傳播者，故其與普通的網(wǎng)絡(luò)正犯無異，并不是網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的適格主體，便也無需就處罰限定問題展開特別討論。在“快播案”中，快播公司的主體類型由IPPs逐漸轉(zhuǎn)向ICPs，其后續(xù)提供的緩存、加速服務(wù)和P2P網(wǎng)絡(luò)平臺都讓其超脫出平臺提供者的中立范疇，成為了實質(zhì)意義上的技術(shù)使用者?？觳ス編в忻黠@的主觀惡意及非法牟利目的，不履行信息安全監(jiān)管義務(wù)，介入甚至誘導(dǎo)淫穢信息傳播，最終被判定構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

3.“情節(jié)嚴重”：利益衡量下的立法突破

我國《刑法》第287條從作為角度規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。其第1款史無前例地將“情節(jié)嚴重”作為幫助犯的成立條件，為網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰范圍的限定提供了法律依據(jù)和新思路。2019年11月1日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)中第12條第1款規(guī)定了一般入罪標(biāo)準。該款從幫助行為涵攝的對象范圍、違法犯罪金額、行為人主觀惡性以及造成嚴重后果等角度出發(fā)并輔之以兜底條款，為司法機關(guān)辦理實務(wù)案件提供了統(tǒng)一、明晰的適用標(biāo)準。

“情節(jié)嚴重”這一特別處罰前提正體現(xiàn)了利益衡量說的網(wǎng)絡(luò)視域。一方面，網(wǎng)絡(luò)犯罪本是“技術(shù)為王”的高智商犯罪，但網(wǎng)絡(luò)幫助行為卻大大降低了這層技術(shù)門檻，將網(wǎng)絡(luò)犯罪帶到一般公眾面前，實現(xiàn)了犯罪的“社會化分工”，而其本身也成為了當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的重要推動力之一。加之網(wǎng)絡(luò)時代的便捷通訊促使“一對多”的犯罪幫助模式生成，其對法益所造成的大范圍侵害不可估量。[15]據(jù)此，有必要制裁不法的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，還網(wǎng)民一個安全清朗的網(wǎng)絡(luò)空間。但另一方面，網(wǎng)絡(luò)幫助行為又助力國家互聯(lián)網(wǎng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，在衣食住行、學(xué)習(xí)工作、溝通社交無不依賴互聯(lián)網(wǎng)的信息社會中，在互聯(lián)網(wǎng)占GDP比重超過4%的經(jīng)濟現(xiàn)狀下，過度打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為顯然桎梏了國民生產(chǎn)生活的腳步，加重了企業(yè)負擔(dān)，也不利于經(jīng)濟社會的良好發(fā)展。[16]因此，立法者便從中權(quán)衡利弊，在肯定網(wǎng)絡(luò)幫助行為可罰性的基礎(chǔ)上，引入“情節(jié)嚴重”這一要素來對處罰邊界的客觀方面加以限定，不失為一種智慧之舉。

4.“拒不改正”：不作為犯的作為義務(wù)規(guī)制

我國《刑法》第286條從不作為角度規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。因不作為犯罪要求行為人“應(yīng)為、能為而不為”且“不為”導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果發(fā)生，故有必要對ISPs的作為義務(wù)來源、作為可能性和結(jié)果避免發(fā)生的可能性展開逐層剖析。

首先，IAPs與IPPs的作為義務(wù)均主要來源于法律法規(guī)的具體規(guī)定。例如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第13條、《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第7條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條等均規(guī)定了此二者負有“保證所提供的信息內(nèi)容合法”之義務(wù)。除此之外，IPPs又因其能夠較為直觀地獲悉平臺上的網(wǎng)絡(luò)信息，占據(jù)主導(dǎo)優(yōu)勢和支配性觀測控制地位而額外負有一定的網(wǎng)絡(luò)空間安全保障義務(wù)。但這些作為義務(wù)必須保持在相當(dāng)性范圍內(nèi)，切忌過于嚴苛。通常認為，ISPs僅負有經(jīng)告知后及時斷開鏈接或刪除內(nèi)容等事后處理義務(wù)，而不負有積極主動地進行事前實質(zhì)審查或事中實時監(jiān)控的義務(wù)。

其次，ISPs履行作為義務(wù)的可能性與當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平的不斷提高成正比?！懊绹呕浮敝袑＜倚〗M經(jīng)論證得出的“雅虎公司采用信息技術(shù)可以阻擋九成以上的用戶訪問納粹物資拍賣網(wǎng)站”的結(jié)論即是一個強有力的證明。[17]然而，考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶成千上億且身份信息錯綜復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)信息海量且種類繁多，網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境的性質(zhì)仍未改變，有時的確難以對某些內(nèi)容進行違法性甄別，故ISPs的作為可能性范圍還是不免要受到限縮。

最后，關(guān)于法條中“拒不改正”的認定，應(yīng)聯(lián)系結(jié)果避免發(fā)生的可能性進行考量。最高檢法律政策研究室指出，法律不會強人所難，確因缺乏資金、技術(shù)等客觀條件而無法或者一時難以達到監(jiān)管部門責(zé)令整改要求的，不屬于“拒不改正”。[18]例如，李某合法創(chuàng)建了一個免費向公眾開放的BBS論壇，監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)某些論壇用戶在散播違法信息，便責(zé)令李某將其全部清除及時改正，但無奈受制于網(wǎng)絡(luò)傳播的迅捷性和違法信息發(fā)布者的不特定性，李某竭盡所能也無法壓制論壇中大量違法信息散布之勢而只能刪除掉其中的一部分。[19]本文認為，李某積極全力采取防控處理措施卻無果即屬于因缺少結(jié)果避免發(fā)生的可能性而免責(zé)的情形，或者至少應(yīng)當(dāng)肯定，如果繼續(xù)嚴格要求李某采取明顯超出其技術(shù)、經(jīng)濟能力范圍的改正措施，雖然終有可能避免結(jié)果發(fā)生，但卻會使其不堪重負，阻礙網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)者的長足發(fā)展。

(二)主觀方面的處罰限定

1.主觀認識因素：“明知”的含義及證明規(guī)則

我國《刑法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為人的主觀認知狀態(tài)限于“明知”。首先，“明知”的對象為“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。具體而言，根據(jù)共犯限制從屬性說，正犯行為必須確實制造了客觀法益侵害事實，ISPs才有可能隨之被處罰。根據(jù)“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”這一階層共犯處罰原理，ISPs只需“明知”他人的行為在客觀構(gòu)成要件層面具有違法性，而不要求其進而具備有責(zé)性?？紤]到網(wǎng)絡(luò)正犯的隱蔽性、不特定性以及司法機關(guān)的追查難度，應(yīng)只要求有足夠證據(jù)證明ISPs確有幫助行為，便可對其單獨定罪，而不要求破獲全案、將正犯緝拿歸案或是依法定罪。[20]其次，“明知”的內(nèi)涵應(yīng)僅限于“確知”(確定的故意)，而不包括“可能知”(未必的故意)和“應(yīng)知”。否則，但凡ISPs對他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生了模糊的猜測或概括的認識就要因此受到主觀歸責(zé)，這顯然不合理。再者，對于“明知”可以參照美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中的“紅旗規(guī)則”來認定。所謂紅旗規(guī)則，是指如果信息網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)事實顯而易見，就像一面鮮亮的紅旗迎風(fēng)飄揚，ISPs就不能對此視而不見或以不知道侵權(quán)為由來推脫責(zé)任，也即此時便可認定其主觀狀態(tài)為“明知”。[21]最后，關(guān)于“明知”的具體證明規(guī)則，“兩高”《解釋》第11條作出了具體回應(yīng)，規(guī)定了經(jīng)監(jiān)管部門告知、接到舉報等七種可以推定為“明知”的情形。

2.主觀意志因素：非法動機的排除及放任的限定

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的核心在于“中立性”，因而首先應(yīng)將主觀上為追求非法目的而實施的幫助行為(“明知+始終希望”)排除出此列。換言之，提供專門用于網(wǎng)絡(luò)賭博的平臺、建設(shè)專為網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙服務(wù)的“釣魚網(wǎng)站”、制作木馬程序?qū)ｉT出租給不法分子等出于非法動機的幫助行為均已偏離了技術(shù)中立的范疇，應(yīng)當(dāng)直接參照一般幫助犯的規(guī)定進行處罰。同理，若行為人的初始目的確為合法，但在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中暗生非法目的，逐漸喪失中立性并企圖通過繼續(xù)提供無差別技術(shù)支持的方式借正犯行為間接牟利(“明知+后來希望”)，則也應(yīng)認定為可罰。由此可見，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為人的主觀意志只限于無所謂、棄權(quán)式的“放任”，而不能是“希望”。至于主觀存在“放任”態(tài)度的認定問題，則可利用電子數(shù)據(jù)的量化尺度來輔佐解決。[22]

四、結(jié)語

縱觀我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域刑事立法的急促腳步和德日傳統(tǒng)理論限制入罪的審慎態(tài)度，可見網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰邊界既有存在之基礎(chǔ)，又有限縮之必要。以犯罪危險分配和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)價值提升為導(dǎo)向，在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪以保護法益和支持創(chuàng)新發(fā)展以保障人權(quán)之間權(quán)衡利弊，從作為和不作為的雙重角度展開視察并對構(gòu)成要件從主客觀兩方面作出全局性研判，方能對此處罰邊界進行合理界定，進而有利于維護社會的自由與秩序，保障法律的公平與效率。