祁 皓

散貨運(yùn)輸行業(yè)中經(jīng)常會(huì)使用到各類的保函，很多租船合同在簽訂時(shí)都會(huì)寫入無單放貨、換單、分單等條款，提前約定租船人在提供保函的情況下，船東有遵從無單放貨等要求的義務(wù)，而租船人則以自身信譽(yù)為基礎(chǔ)承諾賠償船東損失。

但是，使用保函本身就潛在一定風(fēng)險(xiǎn)，使用不當(dāng)更會(huì)導(dǎo)致較大損失。很多保函涉及提單，也就牽涉到另外一份運(yùn)輸合同下的法律關(guān)系以及貨權(quán)人的利益，船東并不了解國際貨物運(yùn)輸背后復(fù)雜的貿(mào)易環(huán)節(jié)和流程，也不清楚租船人無單放貨等要求是基于什么樣的背景和原因，一旦遵從這一要求損害到了第三方的利益，船東和船舶經(jīng)常被牽連。這時(shí)候，如果租船人愿意兌現(xiàn)承諾，承擔(dān)保函下的賠償義務(wù)，則風(fēng)險(xiǎn)可控；否則保函也就成了一張廢紙。有的風(fēng)險(xiǎn)存在于船東遵從租船人要求的具體實(shí)施過程中，不謹(jǐn)慎的做法可能會(huì)使船東在保函的執(zhí)行中遇到困難。

一、什么是保函——Letter of Indemnity

英文詞典中給出的字面解釋比較淺顯且寬泛。在2016年第1版的《國際貿(mào)易與貨物運(yùn)輸》（International trade and Carriage of Goods，1st Edition，2016）中的定義更為貼近海運(yùn)業(yè)的實(shí)操：A letter of indemnity is an enforceable promise made by A to B to hold be harmless against any liability，loss or damage that B may incur as a result of complying with a request made by A。

筆者根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)了“散貨運(yùn)輸租船合同下保函”的定義：租船人出于不同的商業(yè)目的，向船東提出合同約定以外的要求，而船東遵從這一要求可能導(dǎo)致第三方的利益受損并使其自身面臨索賠，作為對(duì)價(jià)，租船人向船東提供書面保證，承諾在船東因遵從上述要求而面臨索賠時(shí)協(xié)助解決，并賠償船東一應(yīng)損失。

保函的簽發(fā)、接受以及保函中所約定的事項(xiàng)，都是以雙方自愿為原則。

二、英國法院對(duì)于保函的態(tài)度

（一）租船合同的管轄權(quán)與保函管轄權(quán)的差異

散貨運(yùn)輸租船合同（這里說的是遠(yuǎn)洋運(yùn)輸租船合同，而中國沿海、內(nèi)河運(yùn)輸租船合同則少有涉及保函）一般約定適用英國法，爭議解決方式是倫敦仲裁；而保函一般也約定適用英國法，但爭議解決方式卻是英國倫敦高等法院訴訟。為什么保函與租船合同不能保持一致，都適用倫敦仲裁管轄呢？這是因?yàn)樯淌轮俨猛サ闹饕叭蝿?wù)”是解決爭議。倫敦仲裁雖然有很多的優(yōu)勢(shì)，例如商業(yè)性、靈活性以及裁決的可執(zhí)行性，但其權(quán)限被限制在仲裁程序方面。在面臨因接受保函而導(dǎo)致的船舶扣押以及法律程序的時(shí)候，船東更期望的是租船人能夠提供擔(dān)保釋放船舶，提供資金供船東在法律程序中進(jìn)行抗辯。雖然船東在仲裁以外仍然可以尋找租船人的資產(chǎn)（例如其船舶等），依據(jù)資產(chǎn)所在地法律采取保全措施，并以此向租家施加足夠的壓力，確保后續(xù)針對(duì)租家啟動(dòng)的法律程序可以得到有效執(zhí)行，但要更加直接地使租船人在保函中的承諾事項(xiàng)得到及時(shí)兌現(xiàn)，就需要一個(gè)公權(quán)力機(jī)構(gòu)來快速給出具備執(zhí)行力的命令。在英國，法院有權(quán)限作出權(quán)利救濟(jì)，凍結(jié)、禁訴以及行為保全等命令。比如說，如果因無單放貨導(dǎo)致船舶被扣押，基于保函中的承諾和船東的申請(qǐng)，倫敦高等法院有權(quán)命令租船人向扣船方提供擔(dān)保以釋放船舶。所以，在保函中約定倫敦高等法院管轄有助于船東得到快速的救濟(jì)，而約定倫敦仲裁管轄雖然能夠把保函和租船合同放在同一個(gè)爭議解決方式下，但在快速救濟(jì)方面確實(shí)不如法院。

（二）英國法下保函的有效性判斷——租船人的請(qǐng)求是否合法

考慮一張保函在英國法下是否有效，再執(zhí)行時(shí)能否被法院支持，涉及的主要問題就是：租船人的請(qǐng)求是否合法？在英國法下，以欺騙無辜方為目的的交易，以及基于該交易所作出的承諾，不會(huì)被法律所支持。這里我們可以參考英國法的兩個(gè)先例：

*Derry v.Peek（1889）14 App.Cas 337“Fraud is proven when it is shown a false representation has been made（1）knowingly，or（2）without belief in its truth，or（3）recklessly, careless whether it be true or false”，以及；

*Brown，Jenkinson & Co.v.Percy Dalton（London）Ltd.[1957] 2 Lloyds Rep.1“an agreement to do an act that is illegal，or contrary to public policy，or to do any act for a consideration that is illegal，immoral or contrary to public policy is unlawful and therefore void”。

回到保函的問題上來，如果租船人的要求是去簽發(fā)或者授權(quán)其代理簽發(fā)提單，而這張?zhí)釂卫锩姘颂摷俚男畔ⅲ锩娴年愂鍪谴瑬|故意地，或魯莽地，或并不了解其真實(shí)性的情況下做出的，那么這可能是一張帶有欺騙性或欺詐性的提單，而相應(yīng)的保函也不具備可執(zhí)行性；即使是在作出約定的時(shí)候沒有非法的目的性，履行約定時(shí)的行為也可能導(dǎo)致保函無效。例如無單放貨過程中，如果船東明知道甚至懷疑來提貨的公司并非貨物所有權(quán)人，那么保函也不具備可執(zhí)行性。在這種情況下法院會(huì)認(rèn)為保函是船東為了其犯罪、侵權(quán)或者違約行為而尋找庇護(hù)。

三、保險(xiǎn)與保函

大部分的時(shí)候，船東想找風(fēng)險(xiǎn)的庇護(hù)，保險(xiǎn)人和租船人只能選擇一個(gè)。單純從結(jié)果來看，保函并不是保險(xiǎn)的補(bǔ)充，它實(shí)際上是保險(xiǎn)的替代品。

筆者查閱了國際保賠聯(lián)合會(huì)（The International Group of P&I Clubs，以下簡稱“IG”）全部13家會(huì)員協(xié)會(huì)的責(zé)任險(xiǎn)和抗辯險(xiǎn)規(guī)則，從保險(xiǎn)規(guī)則的角度分析何為保函與保險(xiǎn)的關(guān)系。

（一）責(zé)任險(xiǎn)（Protect &Indemnity）

責(zé)任險(xiǎn)的船舶運(yùn)輸貨物責(zé)任（Cargo Liability）承保范圍一般包括由于裝載、運(yùn)輸、處置、保管、卸載或交付不當(dāng)導(dǎo)致的貨物滅失、短少、損壞或其他責(zé)任，但散貨行業(yè)常用保函中所提及的無單放貨和改港卸貨一般都出現(xiàn)于“準(zhǔn)除外”事項(xiàng)中，即責(zé)任險(xiǎn)規(guī)則中雖然并未明確規(guī)定不承保無單放貨等導(dǎo)致的貨物責(zé)任，而是規(guī)定是否承保需要董事會(huì)（或會(huì)員委員會(huì)members’committee）審議決定，且有部分保險(xiǎn)人將無單放貨列為明確的除外事項(xiàng)。

（二）抗辯險(xiǎn)（Freight Demurrage & Defence）

抗辯險(xiǎn)規(guī)則中的除外條款一般會(huì)規(guī)定：如果相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生當(dāng)時(shí)，會(huì)員（即被保險(xiǎn)人）就該風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)投保了保賠險(xiǎn)，不論是否需要保賠險(xiǎn)協(xié)會(huì)的董事審議才能賠付，該風(fēng)險(xiǎn)所引發(fā)的法律費(fèi)用責(zé)任都是抗辯險(xiǎn)的除外情況。

因此，如果將保賠險(xiǎn)和抗辯險(xiǎn)規(guī)則結(jié)合起來分析，船東在接受保函并進(jìn)行無單放貨或改港交貨時(shí)，其所面臨的風(fēng)險(xiǎn)不論是保賠險(xiǎn)還是抗辯險(xiǎn)，都涉及除外事項(xiàng)，不論是對(duì)提單持有人的賠償責(zé)任還是組織抗辯及應(yīng)對(duì)船舶扣押時(shí)的法律費(fèi)用，都要由船東自行承擔(dān)。

（三）國際保賠聯(lián)合會(huì)（IG）

IG（The International Group of P&I Clubs）頒布了三種標(biāo)準(zhǔn)保函格式，即無單放貨保函（Delivery of cargo without production of original Bills of Lading）、改港保函（Delivery of cargo at a port other than that stated in the Bills of Lading），以及無單放貨加改港保函（Delivery of cargo at a port other than that stated in the Bills of Lading and without production of original Bills of Lading）。另外以上三種的加強(qiáng)版，即銀行加簽版。以上三種保函，擔(dān)保的是船東接受租家要求，更改提單下交貨方式（憑正本提單交貨）和交貨地點(diǎn)（提單上所記載的卸貨港）的風(fēng)險(xiǎn)。IG公布標(biāo)準(zhǔn)保函格式并不是說使用了標(biāo)準(zhǔn)格式就能得到承保，而是為了使船東在失去承保的時(shí)候還能從租船人那里獲得補(bǔ)償，而使用IG標(biāo)準(zhǔn)格式的保函對(duì)船東從租船人那里獲得補(bǔ)償有更多的保障，因?yàn)檫@些措辭更加嚴(yán)謹(jǐn)，更加契合英國法的要求。需要注意：IG公布標(biāo)準(zhǔn)保函格式并不代表其鼓勵(lì)會(huì)員參與到無單放貨的實(shí)際操作中，事實(shí)上，IG甚至是強(qiáng)烈反對(duì)這種做法的。

四、常用保函使用注意事項(xiàng)

（一）無單放貨保函

作為租船合同中最常見的保函，IG給出的標(biāo)準(zhǔn)格式需要嚴(yán)格使用，在合同條款的訂立以及具體執(zhí)行中，應(yīng)根據(jù)客戶資信決定是否在租船合同中加入無單放貨條款并執(zhí)行無單放貨操作。在具體的合同執(zhí)行過程中，可能會(huì)遇到多種多樣的情況，筆者就曾經(jīng)遇到過的幾種類型，同大家分享一下：

（1）合同中沒有加入無單放貨條款，租家仍要求執(zhí)行無單放貨操作。如果是回到1915年，Carlberg v.Wemyss（1915）S.C.616的先例出現(xiàn)之前，這個(gè)問題可能確實(shí)存在爭論，即英國法下是否船東有默示的義務(wù)，出于商業(yè)的合理性或者以行業(yè)慣例的原因，去接受租家保函而無單放貨。但到了現(xiàn)在，尤其是在The Sagona（1984）1 Lloyd’s Rep.194和The Houda（1994）2 Lloyd’s Rep.541兩個(gè)先例都支持船東憑借正本提單交貨的做法后，這個(gè)爭論應(yīng)該已經(jīng)不存在。在The Sagona（1984）1 Lloyd’s Rep.194中，Justice Staughton說：“There may be a number of reasons for this practice（i.e.to deliver cargo without presentation of original bills of lading but against charterers’letter of indemnity，added by the writer），but it does not seem to me that the existence of the practice or the right to a letter of indemnity can impose on the owners a contractual obligation which does not otherwise exist.”法官認(rèn)為存在行業(yè)慣例并不等于賦予船東一個(gè)合同下的義務(wù)，而這個(gè)義務(wù)本來就是不存在的。

（2）在執(zhí)行無單放貨操作時(shí)，船東、船長仍舊謹(jǐn)慎地核實(shí)在保函中租家要求船東放貨的與實(shí)際中船東執(zhí)行其放貨行為的是不是同一主體。既然是船東在租家的要求下執(zhí)行無單放貨操作，基于無單放貨保函的具體措辭，還包含了將貨物交付給收貨人的內(nèi)容，船東在實(shí)際執(zhí)行無單放貨操作的時(shí)候，就應(yīng)該盡量要求租家提供多一些實(shí)際收貨人的信息，例如帶有收貨人公司抬頭的授權(quán)委托書、登輪代表的身份證號(hào)碼等。

（3） 船東接受租家無單放貨保函，完成卸貨一段時(shí)間后，依舊會(huì)接到卸貨港代理的請(qǐng)求，要船東確認(rèn)放貨。大部分的時(shí)候，船東認(rèn)為其在接受租家的無單放貨保函，合理盡責(zé)地核對(duì)收貨人身份，將貨物卸下之后，就已經(jīng)視同完成了租船合同下的卸貨和交貨的義務(wù)，并沒有義務(wù)再去指示其代理第二次放貨。但是我們需要注意，直到貨物實(shí)際交予收貨人之前，船東的交貨義務(wù)并未結(jié)束。船舶代理的做法一方面可能是基于當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)的要求，另一方面如果船東簽訂的是程租合同，船舶代理是船東任命，其授權(quán)范圍內(nèi)的放貨行為也是船東責(zé)任的延伸，需要謹(jǐn)慎對(duì)待。因此，針對(duì)船舶代理的要求，如果主張?zhí)嶝浀暮蜔o單放貨保函中租家指示放貨的為同一主體，則可以指示代理放行貨物；如果不是，則需要租家澄清或重新簽發(fā)保函；如果是憑正本提單主張?zhí)嶝洠瑒t指示代理收回正本提單并放行貨物，租家在無單放貨保函下的義務(wù)相應(yīng)也終止。

（二）改港保函

正如無單放貨保函解決了船舶運(yùn)輸和正本提單流轉(zhuǎn)不匹配的矛盾，改港保函也解決了國際貿(mào)易中的另一些問題。例如一些大貨主，在持續(xù)生產(chǎn)、發(fā)貨的過程中，并不是所有產(chǎn)品在裝船之前都找好了買主，可以是要求船東簽發(fā)卸貨港相對(duì)寬泛的提單（例如，Chinese Main Ports）后，在運(yùn)輸途中再將貨物賣出，如果最后確定的交貨地點(diǎn)不同于提單中的卸貨港范圍，就需要請(qǐng)船東同意在提單描述外的其他港口交貨。在程租合同或者航次期租合同中，如此操作當(dāng)然涉及到了約定的航線更改、運(yùn)費(fèi)租金調(diào)整等問題，船東有權(quán)同意或拒絕，如果船東出于商業(yè)上的考慮選擇配合，那么改港保函就可以解決問題。以上當(dāng)然是正常的情況，不正常的情況舉例說可以是因?yàn)樵瓉淼氖肇浫说仲嚮蛘甙侔闾籼蘧芙^付款贖單，再或者是原來的收貨人干脆破產(chǎn)，發(fā)貨人只好將貨物賣給他人，也可能需要更改卸貨港。在租船合同中寫入改港保函條款的情況并不多見，所以正如前面所說，是否接受改港的要求，是船東出于商業(yè)上的考慮可以自由做出的決定，但在做出決定前，最好還是盡可能多地了解改港的原因，并在更改后的卸貨港收回全套正本提單，確保萬無一失。

（三）無單卸貨保函

這一部分是筆者想要重點(diǎn)討論的。雖然無單“放”貨與無單“卸”貨僅有一字之差，但兩者之間的區(qū)別，以及相應(yīng)所帶來的船東責(zé)任的差別卻是巨大的，總結(jié)起來，可以從以下幾個(gè)層次進(jìn)行分析：

（1）放貨（delivery of cargo）字面上理解可以是包含了卸貨（discharge of cargo）和交貨（release of cargo）兩個(gè)環(huán)節(jié)；卸貨從字面上理解也僅僅是將貨物從船上卸下，而事實(shí)上貨物一旦越過了船舷，就會(huì)變得很難控制。大多數(shù)時(shí)候，貨物卸下之后船東就對(duì)貨物的去向很少過問，也無從過問。

（2）如果租家要求船東執(zhí)行的是無單放貨，而船東在卸下貨物的同時(shí)也完成了卸貨和交貨的動(dòng)作，則租家的要求、其出具的保函、船東接受保函并執(zhí)行的操作都是一致的；如果租家要求船東執(zhí)行的是無單卸貨，出具的也是無單卸貨保函，那么有的時(shí)候船東就會(huì)面臨十分尷尬的局面：一方面，租船合同賦予其憑借租家保函卸貨的義務(wù)；另一方面，船東在卸下貨物后雖然可能已經(jīng)失去了對(duì)貨物的控制，但在貨物沒有實(shí)際交付給正本提單持有人之前，理論上依舊需要承擔(dān)貨物保管的義務(wù)，這樣就寄望于船舶代理去把關(guān)，直到持有正本提單的收貨人前來提貨，相當(dāng)于船東在提單下的保管與交貨義務(wù)延伸到了貨物卸下以后。

（3）如果在卸貨港船東通過其代理對(duì)于貨物擁有完整的控制權(quán)，直到代理收回正本提單才放貨，租家的無單卸貨要求、出具的保函和船東操作當(dāng)然是一致的，雖然貨物在卸下以后直到交貨之前這一段時(shí)間可能處于保賠險(xiǎn)（P&I）承保的空白（在這一點(diǎn)上某部分保險(xiǎn)人表示可以“一事一議”，既不百分百肯定，也不一概否定），船東還可能會(huì)面臨（例如貨物最終無人收?。┒汛妗}儲(chǔ)費(fèi)用的索賠。

（4）如果船東接受了租家無單卸貨保函，但貨物卸下后卻沒辦法控制，在收回正本提單之前貨物已經(jīng)被提走，不論是因?yàn)榇淼氖?，還是因?yàn)楹ｊP(guān)、港口監(jiān)管不力，甚至是因?yàn)樾敦浉鬯诘厣鐣?huì)動(dòng)蕩、政局不穩(wěn)，在面臨合法的正本提單持有人交貨的主張時(shí)，船東都難辭其咎；而當(dāng)船東遭受了損失，憑借保函要求租家賠償?shù)臅r(shí)候，租家卻說：“說好的是無單卸貨，再憑正本提單放貨，船東您沒有管住貨物，這個(gè)責(zé)任租家我是不承擔(dān)的?！?/p>

（5）而且，既然IG并沒有發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)的無單卸貨保函格式，簡單地將無單放貨保函格式中的“deliver”改成“discharge”并不能全面涵蓋船東因?yàn)閳?zhí)行無單卸貨操作而面臨的風(fēng)險(xiǎn)（比如堆存費(fèi)用，比如保賠險(xiǎn)承保），更不用說船東因?yàn)闊o法控制貨物而面臨的其他風(fēng)險(xiǎn)。

（6） 綜上，在合同中寫入無單卸貨條款，并在合同執(zhí)行中進(jìn)行無單卸貨操作的前提是：租家資信可靠，船東及其代理在卸貨港對(duì)貨物擁有完整的控制力、針對(duì)性的保函格式，以及嚴(yán)格執(zhí)行無單卸貨、見單放貨操作。

（四）分單（split of bills）和換單（switch of bill）保函

這兩種情況雖然并不是常規(guī)的做法，也不是租船合同賦予船東的義務(wù)，但只要在“分”和“換”的時(shí)候?qū)⒃竞灠l(fā)的全套正本提單全部收回，再簽發(fā)新的提單，并同時(shí)由租家簽發(fā)相應(yīng)的保函，則給船東帶來的風(fēng)險(xiǎn)就是相對(duì)可控的。此類保函并沒有IG標(biāo)準(zhǔn)格式，船東都會(huì)自行起草使用，其結(jié)構(gòu)與無單放貨保函類似，不同之處在于其在內(nèi)容中會(huì)特別約定租家應(yīng)將已簽發(fā)的全套正本提單交還船東或船東的代理人。這里要說的是兩種較為特殊的情況，包括：

（1） 分單可能是發(fā)貨人想要將原本一票裝船的貨物分票賣出，所以在簽發(fā)了提單后，再要求船東將之前簽發(fā)的全套正本提單收回，并簽發(fā)新的一套提單。但如果是大幅收據(jù)是以整票貨物簽發(fā)，而發(fā)貨人卻要求船東簽發(fā)多票提單，例如大幅收據(jù)上寫明5萬噸煤炭，發(fā)貨人要求租家簽發(fā)5套提單，每一套的貨量均為1萬噸，其他包括發(fā)貨人、收貨人、通知方、裝貨港、卸貨港、船名、貨物描述等在內(nèi)的提單主要信息均與大幅收據(jù)上一致，這樣到底算不算是違背了“提單與大幅收據(jù)一致”的“鐵律”，是不是一種分單操作，是不是需要租家簽發(fā)保函船東才能同意呢？既然大幅收據(jù)和提單上的其他信息都一樣，而所有依據(jù)大幅收據(jù)所簽發(fā)的提單上面載明的貨量相加又等于大幅收據(jù)上記載的貨量，那么理所當(dāng)然地可以認(rèn)為提單與大幅收據(jù)是一致的，分單也就無從談起，保函也就不需要了。當(dāng)然，如果以上信息有任何一項(xiàng)不符，船東就要提高警惕，最簡單的做法就是說“NO”，堅(jiān)持嚴(yán)格按照大幅收據(jù)簽發(fā)提單。

（2） 換單的原因大多數(shù)是由于貿(mào)易中間商不想讓收貨人得知貨物的真實(shí)發(fā)貨人，以免收貨人與發(fā)貨人直接聯(lián)系，斷了中間商的財(cái)路，具體的做法就是船東將貨物裝船時(shí)簽發(fā)的提單全套收回，并依據(jù)租家的指示簽發(fā)“Shipper”一欄改成某中間商的名字，而中間商很有可能就是原來提單上的通知方。這樣“改頭換面”的做法，雖然也是船東配合租家和中間商篡改了事實(shí)，但還是被英國法所接受的，前提是并不會(huì)使第三方的權(quán)益受到負(fù)面影響。但是有的換單操作是要求船東同意將裝貨港也改掉，這就可能會(huì)引發(fā)負(fù)面影響，最直接的就是在貨物產(chǎn)地的問題上欺騙了收貨人，可能導(dǎo)致保函失效，所以還是拒絕為好。

五、結(jié)語

總之，保函的出現(xiàn)和演化一般都是因?yàn)閲H貿(mào)易的實(shí)際需要，隨著貿(mào)易和航運(yùn)的蓬勃發(fā)展，保函的使用也越來越頻繁和多樣。因此，雖然存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，但保函的存在確有客觀的需求作為基礎(chǔ)，如果使用得當(dāng)，就能夠在承租雙方都獲益的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)可控。