□ 南寧 雷 嫘

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）

因惡意注冊(cè)現(xiàn)象不斷增加，為有效遏制這一現(xiàn)象，《商標(biāo)法》進(jìn)行了第四次修改。此次修改從多個(gè)方面施予遏制惡意注冊(cè)商標(biāo)行為，在一定程度上修正商標(biāo)注冊(cè)行為回歸注冊(cè)商標(biāo)之初衷。本文從解析惡意注冊(cè)商標(biāo)行為分類、性質(zhì)分析本次修改之意，明晰該法仍囿于各方面因素，有待進(jìn)一步完善，以期研究，更好地保障經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

一、從明確以使用目的遏制惡意注冊(cè)商標(biāo)

此次修改的商標(biāo)法第四條中增加的“使用目的”， 明確注冊(cè)商標(biāo)的目的在于使用是遏制惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)所有法律規(guī)范的基石?！渡虡?biāo)法》修改前，雖未將“以使用目的”明確規(guī)定為注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)的要件，但從第四條“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中……”這一內(nèi)容來(lái)看，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)即以使用為目的的另一表達(dá)。由此觀之，商標(biāo)投入使用才是商標(biāo)專有權(quán)獲得之根本，商標(biāo)注冊(cè)制度的使用是為了更好地保護(hù)商標(biāo)后商譽(yù)的價(jià)值，而不是用以注冊(cè)這一程序而增加商標(biāo)價(jià)值。換言之，要遏制住惡意注冊(cè)商標(biāo)行為，就應(yīng)當(dāng)要求注冊(cè)商標(biāo)成立的條件之一是商標(biāo)具有商譽(yù)價(jià)值，即“使用”。

為了從源頭板正，《商標(biāo)》第四次修改，首先從明確目的入手，在第四條中增加了 “以使用為目的”，將其作為核準(zhǔn)獲得注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。另外，第四條除了增加規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)的目的，還增添了“惡意”一詞。此次商標(biāo)法修改稿之初并無(wú)該詞，但因?yàn)槟壳按嬖诖罅科髽I(yè)的“防御商標(biāo)”，對(duì)此類申請(qǐng)一概予以駁回明顯不甚適宜。最終，增加了“惡意”二字。但是從實(shí)際操作層面來(lái)看，“使用目的”“惡意”均為主觀范圍之外，難以有尺度衡量和實(shí)踐。因此，如果不要求商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人提交在商業(yè)活動(dòng)中實(shí)際使用商標(biāo)的相關(guān)證據(jù)，或者已經(jīng)做好了在商業(yè)活動(dòng)中具體、明確使用的必要準(zhǔn)備的證據(jù)，則修改后的第四條仍然難以進(jìn)入實(shí)際操作階段。因此，根據(jù)此次修改，在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人提交“實(shí)際使用”或“誠(chéng)實(shí)的使用意圖”的證據(jù)，而基于第四條“惡意”一詞的增加， “防御商標(biāo)”，建議在確有必要存在的情況下，可將“防御”本身認(rèn)定為“誠(chéng)實(shí)的使用意圖”。

二、增加代理機(jī)構(gòu)義務(wù)以遏制惡意注冊(cè)商標(biāo)

在第十五條增加商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)義務(wù)，在遏制惡意注冊(cè)商標(biāo)上具有專業(yè)的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樯虡?biāo)代理機(jī)構(gòu)因其職業(yè)技能對(duì)于商標(biāo)行業(yè)均有專業(yè)的認(rèn)知和理解，在審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)是否符合“不以使用為目的”“惡意”具有技術(shù)實(shí)現(xiàn)可能性，在這一層面上來(lái)看，可以有效在申請(qǐng)之初遏制部分惡意注冊(cè)行為。

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)有兩種途徑，自行辦理和委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理，作為程序的前置，若在注冊(cè)申請(qǐng)之初就攔截?fù)屪⒑投诜e商標(biāo)行為，則能有效省去大量的司法資源。商標(biāo)法未修改前，第十九條規(guī)定了商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)三個(gè)方面的義務(wù)：一是商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對(duì)被代理人以誠(chéng)實(shí)信用為原則，負(fù)有保密義務(wù)；二是負(fù)有明確告知委托人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)可能存在商標(biāo)法規(guī)定不得注冊(cè)情形的義務(wù)；三是商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自我約束的義務(wù)，在其知道或應(yīng)當(dāng)知道委托人屬于商標(biāo)法規(guī)定的第十五條和第三十二條的情形不得接受委托，即申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)存在商標(biāo)法規(guī)定侵害他人因在先使用商標(biāo)產(chǎn)生的權(quán)利時(shí)，不得接受委托，同時(shí)不得申請(qǐng)注冊(cè)委托人委托注冊(cè)的商標(biāo)。

本次《商標(biāo)法》修改，在第十九條第三款內(nèi)容上 作 了增加。該條修改是增加了商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)第三種自我約束義務(wù)，即商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在知道或應(yīng)當(dāng)知道委托人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)屬于不以使用為目的的惡意申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情形時(shí)，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得接受其委托。換言之，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)“非正?！薄胺呛侠怼钡纳虡?biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為具有起碼的敏感性，而不能僅僅單純的進(jìn)行流水線式的申請(qǐng)及提交，而不附加相應(yīng)審查義務(wù)。

規(guī)定商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)，雖然一定程度上其具有審查能力，但實(shí)際上，第十五條和第三十二條的情形是否存在，調(diào)查具有相當(dāng)行的難度，并且這兩條規(guī)定會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)被無(wú)效的后果。因此，需要行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的全面調(diào)查。但第十九條規(guī)定，卻將這一涉及商標(biāo)注冊(cè)不能或被無(wú)效嚴(yán)重后果的審查義務(wù)規(guī)定為一種法定義務(wù)，要求商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在接受委托之時(shí)就作出判斷，屬于過(guò)高的法律義務(wù)要求。這一過(guò)高的法律義務(wù)使得商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)難以履行的同時(shí)，還有可能因擔(dān)心判斷錯(cuò)誤遭到處罰而選擇放棄為委托人爭(zhēng)取最大化利益的職業(yè)道德。而對(duì)于委托人而言，同樣影響其維護(hù)商標(biāo)權(quán)益的效率和需求，實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了申請(qǐng)人的權(quán)益。因?yàn)樵谏虡?biāo)代理機(jī)構(gòu)拒絕代理的情況下，委托人只能自行申請(qǐng)，申請(qǐng)人對(duì)于商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)而言必然更為缺乏相關(guān)專業(yè)知識(shí)，這會(huì)使得自己的權(quán)益難以得到最大限度地保障。再者，對(duì)于商標(biāo)局而言，還會(huì)增加其工作量，因?yàn)槿狈ι虡?biāo)代理機(jī)構(gòu)專業(yè)性地的知道，申請(qǐng)人在申請(qǐng)過(guò)程不可避免出現(xiàn)錯(cuò)漏等因非專業(yè)引起等問(wèn)題，這無(wú)疑增大了商標(biāo)局的工作量。第十九條第三款的規(guī)定不僅嚴(yán)重地制約了商標(biāo)代理行業(yè)的良性發(fā)展，也沒(méi)能很好地實(shí)現(xiàn)該法條的立法目的，因此應(yīng)當(dāng)斟酌刪除該款。

三、增加救濟(jì)途徑遏制惡意注冊(cè)商標(biāo)

《商標(biāo)法》第三次修改，“誠(chéng)實(shí)信用”原則規(guī)定出現(xiàn)在商標(biāo)法中，但因其是一項(xiàng)原則性規(guī)定，在適用上仍需要大量的解釋空間與指引。本次商標(biāo)法修改，明確了“誠(chéng)實(shí)信用”原則的內(nèi)涵之一——不得不以使用為目的惡意注冊(cè)商標(biāo)，并規(guī)定了明確的后果。第四條規(guī)定，“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”會(huì)有“應(yīng)予以駁回”的后果。具有予以駁回同等法律后果的還可以通過(guò)商標(biāo)異議與商標(biāo)無(wú)效制度，但在修改前，這兩項(xiàng)制度都未將“不以使用為目的”和“惡意”作為其法定事由。尤其是囤積商標(biāo)的僅有“三撤制度”作為解決途徑。

此次修改則在這兩個(gè)制度中增加了相關(guān)內(nèi)容：第三十三條規(guī)定，“……任何人認(rèn)為違反本法第四條……規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議?！奔丛谌魏稳丝梢栽谏虡?biāo)異議期，以商標(biāo)申請(qǐng)人不以使用為目的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)為由向商標(biāo)局提異議，這增加了惡意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的成本，是社會(huì)監(jiān)督力量的增加，并且一旦異議成功，則同樣有該商標(biāo)未能注冊(cè)的實(shí)際效果；第四十四條規(guī)定，“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第四條……規(guī)定的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。”這一修改，明確了不以使用為目的惡意注冊(cè)商標(biāo)的另一后果，即商標(biāo)宣告無(wú)效或存在被宣告無(wú)效的權(quán)利不明確的可能性。第三十三條和第四十四條均涉及到商標(biāo)注冊(cè)及商標(biāo)注冊(cè)后的程序問(wèn)題，換言之，《商標(biāo)法》的這次修改，以程序上的規(guī)定將第四條修改的內(nèi)容，即明確“以使用為目的”，使其成為了一種有實(shí)際效力的規(guī)定，通過(guò)在這兩處上的修改，增加了當(dāng)事人的救濟(jì)途徑，使其成為有真正影響商標(biāo)注冊(cè)效果的手段。

四、增加法律制裁措施遏制惡意注冊(cè)商標(biāo)

此前，我國(guó)商標(biāo)惡意注冊(cè)囤積嚴(yán)重的重要原因之一就是法律責(zé)任不周全，法律制裁措施則幾乎完全缺失，法律成本相當(dāng)?shù)土?，存在足夠的投機(jī)空間。即僅注冊(cè)商標(biāo)這一程序成本，則有機(jī)會(huì)獲得與之非?？捎^的不正當(dāng)利益。商標(biāo)法修改前，第六十八條規(guī)定了以商標(biāo)代理為主體的法律責(zé)任，即規(guī)定了商標(biāo)的代理機(jī)構(gòu)惡意注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。但并未要求其他惡意注冊(cè)商標(biāo)的主體承擔(dān)對(duì)應(yīng)的民事、行政及行事責(zé)任，產(chǎn)生的后果有二：一是“不予注冊(cè)”，其適用于第十五條第二款其與他人具有合同、業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系或者其他關(guān)系而明知他人商標(biāo)存在仍惡意搶注情形，以及第三十二條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形。二是不予注冊(cè)外同時(shí)禁止使用，其適用于第十三條規(guī)定的搶注他人馳名商標(biāo)。此兩種后果起的作用多為“止損”，并沒(méi)有給惡意注冊(cè)商標(biāo)人帶來(lái)成本上的壓力，缺乏震懾性。

因此，要遏制這惡意注冊(cè)商標(biāo)行為，加大已注冊(cè)商標(biāo)的成本，是削弱惡意搶注行為發(fā)生的一大利器。此次商標(biāo)法修改一是對(duì)應(yīng)新增第四條的內(nèi)容在第六十八條在第一款第三項(xiàng)，增加了商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理申請(qǐng)委托人不以使用為目的惡意注冊(cè)的商標(biāo)行為設(shè)置法律責(zé)任，加強(qiáng)從申請(qǐng)注冊(cè)環(huán)節(jié)就遏制惡意注冊(cè)之行為。二是本次《商標(biāo)法》修改，在原第六十八條基礎(chǔ)上增加了第四款惡意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的法律責(zé)任，以法律責(zé)任加強(qiáng)“以使用目的”的實(shí)際效用。另外增加針對(duì)惡意申請(qǐng)商標(biāo)惡意注冊(cè)商標(biāo)或囤積商標(biāo)獲利方式，除了通過(guò)售賣商標(biāo)本身、攀附他人已有的商譽(yù)以造成消費(fèi)者誤認(rèn)或者混淆等方式，還有提起惡意提起商標(biāo)訴訟，以注冊(cè)商標(biāo)訛詐特定權(quán)利人的方式。三是第六十八條第四款還增加了惡意提起商標(biāo)訴訟的法律責(zé)任，根據(jù)該規(guī)定，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以在申請(qǐng)、異議、“撤三”、無(wú)效等階段訴求救濟(jì)之外，還對(duì)注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人的惡意申請(qǐng)注冊(cè)行為和惡意提起商標(biāo)訴訟的行為規(guī)定了較為嚴(yán)格的處罰措施；這些處罰措施，應(yīng)該可以發(fā)揮有效的震懾作用。