王君怡

一、情理法的概念

目前，不論是在學(xué)界還是現(xiàn)實(shí)生活中，“情理法”一詞有兩種概念詮釋：一種是將情理法看作是由“情、理、法”三個(gè)具有獨(dú)立含義的字組合而形成的并列解釋短語；另一概念解釋就是將情理法解讀為我國古代講求情理思想傳統(tǒng)所形成的具有情理精神的法律，將“情理法”看作一個(gè)整體，是為“情理”法。前者的概念常出現(xiàn)在法律相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)文章及報(bào)紙的標(biāo)題當(dāng)中，如：《法官“情理法”并用破解執(zhí)行難題》等。其內(nèi)容一般為通過“動(dòng)真情”、“擺道理”、“法兜底”三者并用來破解司法實(shí)踐活動(dòng)當(dāng)中的問題，或評(píng)價(jià)判決結(jié)果于情于理于法皆公平合理。在裁判文書當(dāng)中也可以見到同樣的用法，例如法官經(jīng)常措辭：“于情理法皆不符”“從情理法方面綜合考慮”等，通過“皆”“綜合考慮”這些搭配字眼可以知曉其采納的是“情、理、法”的并列解釋概念。

但與此同時(shí)，在裁判文書當(dāng)中也有相當(dāng)部分采納整體性概念的論述，如在裁判文書中大量出現(xiàn)的“符合/不符合情理法”的表述，就是將“情理法”一詞作為整體性概念來進(jìn)行運(yùn)用，這是因?yàn)椤胺锨槔矸ā边@樣的論述出現(xiàn)在以法律為準(zhǔn)繩的司法用語當(dāng)中；若用并列解釋概念來進(jìn)行理解，就應(yīng)該解釋為“合情、合理、合法”的意思，即符合“情、理、法”三個(gè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)于法律裁判而言，法律應(yīng)該是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，從而體現(xiàn)司法的獨(dú)立價(jià)值。在學(xué)術(shù)論文的探討中，更為多用的是作為整體性的情理法概念。從最早由范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)三位學(xué)者撰寫的《情理法與中國人》一書開始，法學(xué)界關(guān)于情理法的學(xué)術(shù)討論基本都是圍繞作為整體概念的情理法展開的，從其他相關(guān)的學(xué)術(shù)探討題目當(dāng)中也可見一斑。本文的探討亦是從“情理法”的整體性解釋概念入手，探討基于中國幾千年封建宗族制發(fā)展出融天理、國法、人情于一體的法律規(guī)范，從而更加深入理解情理法的內(nèi)涵。

（一）天理的概念

獨(dú)立概念中的“天理”，包含了倫理道德、自然規(guī)律、自然法的含義。所謂“存天理，滅人欲”，最早出自《禮記》當(dāng)中：人化物也者,滅天理而窮人欲者也。于是有悖逆詐偽之心，有淫泆作亂之事。其意思就是說如果人之沉溺于“本我”的物欲，不能克制自己，那就一定會(huì)產(chǎn)生有悖常理的心理，從而做出害人的事情，那也就不能稱之為人了。這也就是人的“本我”層面，所以需要控制自己的欲望，就需要尋找“自我”，遵守天理。作為自然規(guī)律的天理，則有“夫至樂者，先應(yīng)之以人事，順之以天理，行之以五德，應(yīng)之以自然，然后調(diào)理四時(shí)，太和萬物”、“禁伐當(dāng)罪，必中天理”的使用。還有就是探尋萬物本原的天理，也就是作為自然法含義的天理①。西漢董仲舒認(rèn)為：“王道之三綱，可求于天”，“君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道”②。天理作為絕對(duì)的精神實(shí)體，是萬物的本原，是宇宙最高實(shí)體或宇宙普遍法則，相當(dāng)于自然法。所以天理其實(shí)是古代法律中的精神來源與終極理想。

（二）人情的概念

所謂“人情”，其實(shí)就是人們心中的自然情感③。首先人情的含義在《禮記·禮運(yùn)》中有闡述：“何謂人情：喜、怒、哀、懼、愛、惡、七者弗學(xué)而能?！彼匀饲榈暮x，其實(shí)就是指人的喜怒哀樂，也就是指作為人所產(chǎn)生的各種情緒。其次，“人情”也可以進(jìn)一步發(fā)展到“人之常情”的含義，也就是指人對(duì)于相同事物所產(chǎn)生的普遍的情感反應(yīng)，以及大多數(shù)人都會(huì)產(chǎn)生的情感喜惡偏向，也可以稱之為“民情”、“民意”④。再次，“人情”還有“情面”的含義，因?yàn)榻煌a(chǎn)生的熟悉的情感，因?yàn)槭煜に詴?huì)產(chǎn)生感情。最后，“人情”還有物質(zhì)性的禮物的含義，作為人際交往之間的禮物而存在。但是物質(zhì)性的禮物，如果超出了合理的限度，不加以規(guī)制的話，就會(huì)產(chǎn)生“私情”，而“私情”會(huì)使人在面對(duì)兩難境地時(shí)出于物質(zhì)利益的考量而作出不公正的判斷，從而作出傷害他人的事情。以上就是對(duì)于“人情”的含義的四種解讀。

（三）國法的概念

“國法”相對(duì)于“天理”、“人情”來說，其含義是更加確定的，指的就是國家制定的法規(guī)范。但是古代的法規(guī)范當(dāng)中，包含了與天理和人情密不可分的情理精神。情理精神是古代法律的靈魂，霍存福先生也曾經(jīng)在《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋》一文當(dāng)中將“情理”作為中國傳統(tǒng)法文化的根本性格。⑤在我國古代立法當(dāng)中，處處都體現(xiàn)中國古代人民的良心與理性。法律當(dāng)中的原心定罪、存留養(yǎng)親、矜恤制度都是情理的要求。中國古代的法律當(dāng)中也多有體現(xiàn)對(duì)婦女、兒童、老人的關(guān)愛精神，以及對(duì)根據(jù)血緣關(guān)系情感關(guān)系的親疏程度來進(jìn)行不同的法律區(qū)分，情理處處體現(xiàn)在古時(shí)的法律、司法書判，乃至世代相傳的民間俗語當(dāng)中。⑥

既然三者之間可以成立并列關(guān)系，那么他們的含義至少是有重合的，具有類似的性質(zhì)?！叭饲椤币簿蛻?yīng)該具有“國法”的規(guī)范意義，而非單指人際交往當(dāng)中的私情，國法與私情是不可共存的。與此同時(shí)，“天理”的理本身也具有規(guī)范性的含義，三者之所以能夠并列成為一個(gè)整體性概念，其原因也是因?yàn)椤扒椤?、“理”、“法”三者都具有?guī)范性的含義，由此構(gòu)成了具有整體性意義的情理法。

二、情理法的特點(diǎn)

深厚的情理精神存在于古代的天道天理、禮儀刑罰、民心習(xí)俗當(dāng)中。情理法既然作為人治的產(chǎn)物，也必然始終從普通人的心理感情出發(fā)看待法律問題。情理法在法律與人情之間本著情罪相適應(yīng)，以人為本的精神和原則進(jìn)行裁決，展現(xiàn)出了其獨(dú)有的特點(diǎn)。

（一）注重個(gè)案實(shí)質(zhì)正義

情理法最突出的特點(diǎn)就是追求個(gè)案實(shí)質(zhì)正義。因?yàn)樽非髠€(gè)案正義，所以針對(duì)每個(gè)案件不同的自身情況，會(huì)產(chǎn)生適合其自身的特殊規(guī)則⑦，司法裁判的個(gè)別化特點(diǎn)在情理法的裁判中表現(xiàn)得淋漓盡致。司法個(gè)別化就是法官根據(jù)案件的事實(shí)來進(jìn)行判斷，而非緊緊將判決依附于法律規(guī)則，其注重對(duì)案件事實(shí)的考察，具體情況具體分析，針對(duì)個(gè)案進(jìn)行各方面不同的評(píng)估，最終根據(jù)不同的案件事實(shí)得出最得當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果。法官的工作價(jià)值因此也體現(xiàn)在對(duì)案件細(xì)節(jié)進(jìn)行帶有個(gè)人主觀情感的判斷當(dāng)中，而個(gè)人情感的側(cè)重，會(huì)使得裁判者在判決中運(yùn)用以結(jié)果為導(dǎo)向的思維，因?yàn)樽非髮?shí)質(zhì)正義背后是追求裁判結(jié)果的合理性，每一個(gè)具體案件的判決結(jié)果最能直接影響每個(gè)人的生活，也只有結(jié)果才最直接關(guān)乎百姓利益。所以我國古代的情理法為了個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，追求最合乎情理的裁判結(jié)果，傳統(tǒng)的父母官在對(duì)案件進(jìn)行審理時(shí)，總是會(huì)將國家法律規(guī)范之外帶有經(jīng)驗(yàn)色彩的“人情”與“天理”納入案件的考量，從而達(dá)到滿足民眾審判心理預(yù)期的目的，判決具有濃厚的主觀性色彩。

（二）司法裁判緣情定罪

我們在此討論的“情”更加側(cè)重于我們在上文當(dāng)中所探討過的“人情”。人情當(dāng)中的情，都與個(gè)人主觀經(jīng)驗(yàn)息息相關(guān)，是人基于對(duì)外界的客觀事實(shí)的感知而日漸形成的，它們是人類生活所產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)以及包括法律在內(nèi)的一切規(guī)則賴以產(chǎn)生的知識(shí)基礎(chǔ)，所以帶有人的情感經(jīng)驗(yàn)的“情”與“法”在本質(zhì)上存在內(nèi)在一致性。

正所謂“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。”作為人情世故經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的“人情”也成為情理法裁判當(dāng)中不可或缺的考量因素，對(duì)“人情”進(jìn)行斟酌，實(shí)現(xiàn)案件的“情”、“罪”相適應(yīng)，是父母官進(jìn)行裁判的重要內(nèi)容和任務(wù)。情罪相適應(yīng)思想的背后是合理性與合法性之間的衡量，最重要的問題就是解決在法律的框架內(nèi)如何作出兼具合理性的裁量。在通常的情況下，合法性與合理性兩者并不沖突，但在疑難案件當(dāng)中二者還是時(shí)常發(fā)生沖突，對(duì)于司法當(dāng)中的裁判者來說，作出具備合法性的裁量并非難事，但是要同時(shí)周全經(jīng)驗(yàn)合理性卻并非易事。情理法將情罪相適應(yīng)作為其突出的特點(diǎn)與原則，恰恰體現(xiàn)了其內(nèi)核是建立在裁判合理性之上的，對(duì)于作為經(jīng)驗(yàn)的“人情”的考量使得裁判者往往會(huì)訴諸法律外的因素，重實(shí)體，輕程序，所以更加注重對(duì)審判結(jié)果的考量，審判結(jié)果就體現(xiàn)在罪行的輕重懲罰當(dāng)中⑧。

因此，裁判者的裁判邏輯更多是以結(jié)果主義為導(dǎo)向，而不甚關(guān)注對(duì)律令規(guī)則本身邏輯的遵循，其背后就是“以刑制罪”的思想，以刑制罪是古代傳統(tǒng)司法的基本邏輯思想。除此之外，情理法中的緣情定罪體現(xiàn)了裁量過程中對(duì)事實(shí)經(jīng)過以及過程中人的感情的考量，更加注重對(duì)案件過程的考量⑨。反觀我們當(dāng)下，我們雖然對(duì)于案件結(jié)果的推導(dǎo)更加注重邏輯的三段論，但是卻往往忽略案件事實(shí)的發(fā)生過程環(huán)環(huán)相扣的過程，對(duì)于案件事實(shí)更多的是根據(jù)構(gòu)成要件對(duì)號(hào)入座來定罪，司法裁判更形同于自動(dòng)販賣機(jī)的機(jī)械處理。

（三）司法過程具有開放性

因?yàn)榍槔矸▽?duì)于情罪相適應(yīng)的追求，所以在面對(duì)個(gè)案時(shí)，裁判者一定會(huì)基于人情的考量突破法律的限制而對(duì)案件作個(gè)殊化的裁判。與此同時(shí)，基于“以刑制罪”的后果主義思維，使得裁判者在司法過程當(dāng)中一定會(huì)尋求法律之外的依據(jù)為裁判的合理性尋找出路，這就導(dǎo)致了裁判依據(jù)的開放性。比如在古代最為常用的裁判技術(shù)比附援引當(dāng)中，裁判者在遇到案件量刑更為適宜合理的“彼律”，常常會(huì)拋卻構(gòu)成要件全然符合的“本律”。還有在因案生律的案件當(dāng)中，實(shí)際上就是裁判者利用自己的自由裁量權(quán)突破了現(xiàn)有律令的限制，轉(zhuǎn)而自己改判生成新例或?qū)で蠡实鄣淖罡邫?quán)威來突破既有前例的限制，其目的都是為了使得裁判結(jié)果更具有合理性。所以這些裁判技術(shù)的運(yùn)用都體現(xiàn)了裁判者為了為合理性開路而將司法外的裁判依據(jù)納入司法過程當(dāng)中，使得法律體系之外的“人情”得以滲透進(jìn)入司法當(dāng)中。當(dāng)然，因?yàn)樵谖覈糯]有分權(quán)的概念，省級(jí)以下的地方父母官身兼行政、立法、司法、監(jiān)察多方面的職能，所以并沒有發(fā)展出獨(dú)立的司法權(quán)，當(dāng)其他權(quán)力和司法權(quán)混為一體時(shí)，情理法就應(yīng)運(yùn)而生，就讓帶有人情性質(zhì)的“情”成為法官定罪量刑的裁判依據(jù)。

司法過程的開放性還體現(xiàn)在審判職業(yè)人員的開放性上，我國古代一般的案件從州縣一級(jí)的衙門上訴到最高的權(quán)威皇帝，一共有六個(gè)審理級(jí)別，所以在案件的審理過程當(dāng)中，隨著案件的上訴，審級(jí)越高，參與審判的人員就隨之越多。以從明朝開始的九卿會(huì)審為例，凡是特別重大的案件，二次翻供不服，根據(jù)皇帝的詔令，可由九卿會(huì)審，大理寺卿、都察院左都御史、通政使以及吏、戶、禮、兵、刑、工六部尚書共同審理，最后由皇帝審核批準(zhǔn)。經(jīng)過多方的參與商討，不同部門人員的參與，因其各方參與人員的身份不同，其對(duì)案件不同情節(jié)的考慮角度以及標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)有所不同與側(cè)重。經(jīng)由多方建言，可以從很大程度上防止案件的裁判過度偏離人情的軌道，但與之相應(yīng)的裁判司法專門化與職業(yè)化就會(huì)弱化。

情理法能夠在我國古代有如此豐富的實(shí)踐與理論基礎(chǔ)，與我國古代天-君-民的治理結(jié)構(gòu)是分不開的。雖然皇帝自稱天子，代表了上天授權(quán)的權(quán)威，但實(shí)際上這種權(quán)威并沒有可以與之抗衡的制約機(jī)制。從我國古代的文明來看，其從不認(rèn)為嚴(yán)格遵從事先存在的法律規(guī)范得出裁判結(jié)果的這一過程具有重大的司法價(jià)值，司法所追求的價(jià)值也是以社會(huì)普遍價(jià)值追求為基礎(chǔ)的，所以會(huì)竭力尋求合乎情理的解決方式?；乜次覈糯乃痉ú门?，雖然不乏依法斷案的鮮明事例，但也發(fā)現(xiàn)大量的情理法實(shí)踐的存在。

三、從當(dāng)代法治看情理法

情理法的特點(diǎn)是通過我們對(duì)古人具體司法實(shí)踐而得出的，所以為了能夠更好地剖析情理法傳統(tǒng)，我們還應(yīng)當(dāng)從情理法的運(yùn)用出發(fā)，進(jìn)一步辨析情理法與當(dāng)代法治之間的沖突與矛盾。

（一）個(gè)案正義與法律普遍性之沖突

實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義與法律的普遍性兩者之間本身并不沖突，但無論是什么樣的法律都有著其本身的局限，不可能將復(fù)雜的社會(huì)問題以及具體情境規(guī)定得面面俱到。法律只能確定社會(huì)生活事務(wù)當(dāng)中的普遍性規(guī)則，想要通過不斷制定、修改、完善法律而使得法律可以無所不及的涵蓋人們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷娴摹胺芍行闹髁x”只能是一種空想。個(gè)案永遠(yuǎn)具有其本身的特殊性，所以同具有普遍性的法律相較而言，個(gè)案的個(gè)別性與法律的普遍性兩者之間總會(huì)有不能填補(bǔ)的縫隙。而情理法對(duì)于個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的追求，為了滿足個(gè)人以及大眾的主觀情感需求，勢必會(huì)試圖將個(gè)案所產(chǎn)生的具體規(guī)則引入司法過程的定罪以及量刑當(dāng)中，使得與所適用的法律不相關(guān)的事實(shí)性的“情”被吸納而成為裁判的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，用來發(fā)揮“人情”的作用，最終影響裁判結(jié)果的得出⑩。最終，情理法當(dāng)中的裁判結(jié)果會(huì)犧牲法律適用的普遍性以及當(dāng)代法治所強(qiáng)調(diào)的罪刑法定原則。

我國古代的法律實(shí)際上是一種身份法，不管是“刑不上大夫，禮不下庶人”還是“準(zhǔn)五服以制罪”，都體現(xiàn)了面對(duì)不同身份的人法律要進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，裁量案件要根據(jù)具體情境做具體分析與不同的處理?，充分體現(xiàn)人情治家、治國、治天下的思想。人的情感是流動(dòng)的、主觀的甚至是多變的，但法律的內(nèi)在要求價(jià)值首先就應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)測的、穩(wěn)定的。實(shí)質(zhì)正義固然也是法律的重要價(jià)值，但要實(shí)現(xiàn)法治，可預(yù)測性就要作為優(yōu)先于實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值而存在。所以古代的情理法并不是人人在法律面前都是平等的，面對(duì)不同的身份，人們的情感面向是不同的。情理法當(dāng)中受儒家思想文化影響使得法律失去了普遍性，失去了普遍性也就無法保證法律當(dāng)中人與人之間的平等，而人人平等恰恰是我們當(dāng)代法律中最重要的原則。

（二）緣情定罪與法治之沖突

情理法確實(shí)能夠使得個(gè)案的人情與處置的罪罰達(dá)到一個(gè)較為均衡的狀態(tài)，使得裁判更具合理性，更符合民心民意。古代情理法當(dāng)中的緣情定罪所達(dá)到的情罪相適應(yīng)的處理，與我們當(dāng)代法律當(dāng)中的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則有一脈相通之處。我國刑法第五條規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！痹诠糯那槔矸▊鹘y(tǒng)中，司法者為了追求個(gè)案裁判的情罪相適應(yīng)，運(yùn)用比附援引、因案生例等裁判技術(shù)對(duì)案件進(jìn)行糾偏。

當(dāng)代的司法者，除了受到法律當(dāng)中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的限制，同時(shí)也必須遵守法定的司法技術(shù)方法，還要受到平等原則、罪刑法定原則、法律邏輯的三段論的約束。在追求實(shí)體正義的同時(shí)，也必須遵守程序法的制約，也就是不光要關(guān)注案件的實(shí)質(zhì)正義，還要遵守案件的程序正義。按照嚴(yán)格的法律程序認(rèn)定個(gè)案事實(shí)與證據(jù)，不可妄自添加“人情”和與定罪構(gòu)成要件無關(guān)的事實(shí)性的“情”作為考量因素。因?yàn)榫壡槎ㄗ飼?huì)讓裁判者陷入司法后果主義的泥沼當(dāng)中，從后果出發(fā)，司法者往往就會(huì)置程序于不顧，只關(guān)注實(shí)體結(jié)果的正義；從結(jié)果出發(fā)，進(jìn)而為結(jié)果尋找合法性的依據(jù)，這種逆向的司法行為模式與罪刑法定原則背道而馳。尤其是在比附援引的司法裁判技術(shù)的運(yùn)用當(dāng)中，比附援引看似是在以之前已經(jīng)裁判生效的案件作為指引，但是實(shí)際上，其反而成為給裁判者有了援用他律的借口。司法者出于對(duì)案件最終結(jié)果的情罪均衡的考慮，并沒有援用在適用條件上本應(yīng)該適用的條律，而是適用刑罰的結(jié)果與本案更加契合的其他條律。這明顯違背了罪刑法定原則，也違反了最基本三段論的法律推理邏輯，所以情理法的情罪相適應(yīng)的思想與當(dāng)代的法律思維有多處的沖突與背離，是不能夠相容的，到了清末比附援引制度的存廢也一度爭議不斷?。

（三）裁判的開放性之沖突

在情理法的傳統(tǒng)當(dāng)中，司法裁判的開放性主要體現(xiàn)在裁判依據(jù)、裁判參與人員中。在情理法的語境下，司法權(quán)始終是讓步于行政權(quán)的。在儒家思想文化的影響下，法官斷案不僅僅是斷案，還需要考慮仁義禮智信的五常，有時(shí)候?yàn)榱诉_(dá)到殺一儆百的震懾效果，還會(huì)蓄意加重刑罰的處罰，為了通過對(duì)犯罪行為判處重刑并用這種“以刑去刑”的手段達(dá)到有力震懾潛在犯罪的目的，但這對(duì)個(gè)案犯罪人來說是極不公平的。從當(dāng)代刑罰來說，刑罰的目的不應(yīng)該是通過震懾來阻止?jié)撛诘姆缸锶藛T今后不犯罪，而是要彰顯規(guī)范指引的意義，從而引導(dǎo)社會(huì)一般人規(guī)范辦事，以加強(qiáng)對(duì)刑法的認(rèn)同感，從而達(dá)到利用規(guī)范來預(yù)防犯罪的目的?。依照法律之外的經(jīng)驗(yàn)和標(biāo)準(zhǔn)來定罪量刑，顯然突破了法律的限制，違背了基本的罪刑法定原則和法治精神。

除了裁判依據(jù)的開放性以外，司法官員身份的多元化也反映出法律職業(yè)的多元化。九卿會(huì)審等審判人員的組成方式讓本不屬于司法審判專業(yè)的官員行使一定的審判權(quán)限，同時(shí)與西方法治的“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的法治精神不同，我國古代皇帝的最高司法權(quán)威也顯示出司法人員的開放性與非獨(dú)立性。但是司法的職業(yè)化以及專業(yè)化，對(duì)于當(dāng)代法治來說至關(guān)重要，司法權(quán)力的獨(dú)立行使作為一門具有獨(dú)立價(jià)值的技藝，在社會(huì)分工如此細(xì)化專業(yè)化的當(dāng)代社會(huì)更加必不可少，司法職業(yè)化以及司法專業(yè)化也一直是我們當(dāng)代法治發(fā)展的必然趨勢。所以情理法吸納不同職業(yè)的官員進(jìn)入司法審判當(dāng)中，雖然是為了使得裁判結(jié)果集思廣益從而可以保證從多角度的合理性，但其實(shí)與當(dāng)代法治的司法職業(yè)化以及專業(yè)化的趨勢不甚相符。因?yàn)樗痉殬I(yè)化的背后是司法的獨(dú)立精神，司法具有獨(dú)立性是當(dāng)代法治司法文明的標(biāo)志。

（四）情理法與當(dāng)代法治沖突深層原因分析

綜合以上沖突我們可以看出，情理法與當(dāng)下法治之間的沖突主要體現(xiàn)在與罪刑法定原則、人人平等原則、司法職業(yè)化以及法治精神等等方面。情理法對(duì)不同身份的區(qū)別對(duì)待也是出于對(duì)情罪相適應(yīng)精神的延伸，為了使裁判能夠達(dá)到情罪相適應(yīng)的結(jié)果，所以情理法對(duì)于不同身份區(qū)別對(duì)待。如刑不上大夫，禮不下庶人，對(duì)于身份高貴的達(dá)官貴人予以更多“情面”，所以情罪相適應(yīng)的精神讓法官為了達(dá)到兩者相宜的狀態(tài)往往突破了法律的罪刑法定的限制?。從司法職業(yè)化的角度來看，由于我國古代省級(jí)以下的官員分化程度不高，地方父母官主管著司法、行政等全方位的職能，這與古代皇帝兼具最高司法權(quán)威和行政最高權(quán)威是一致的。而究其根源，是因?yàn)槲覈糯腔实圩鳛樽罡呓y(tǒng)治權(quán)威的“人治”社會(huì)，所以無法孕育出“法治”的精神與概念。

作為人治產(chǎn)物的“情理法”將關(guān)注點(diǎn)主要放在了實(shí)質(zhì)合理性法的追求上，馬克思韋伯曾對(duì)法律的合理性作出過區(qū)分，在法律當(dāng)中，“合理性”不僅僅包括案件的實(shí)質(zhì)合理性，還包括案件處理過程中的形式合理性?。西方的法治發(fā)展是向著不斷日臻完善形式合理性的趨勢發(fā)展的，而情理法則是一直在為追求案件的實(shí)質(zhì)合理性尋求多方權(quán)力的幫助。韋伯認(rèn)為實(shí)質(zhì)合理性不僅是不能追求的而且也是永遠(yuǎn)無法真正實(shí)現(xiàn)的一種價(jià)值，東方的法律在他看來就是一直在追求實(shí)質(zhì)合理性的法律，所以他稱中國的法律為“卡迪司法”?，人治下的情理法無論如何都無法實(shí)現(xiàn)自己的終極追求。

四、情理法對(duì)于當(dāng)代法治的啟發(fā)意義

不可否認(rèn)的是，中國傳統(tǒng)的司法的確展現(xiàn)出了對(duì)實(shí)質(zhì)和理性的追求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對(duì)形式合理性的關(guān)注的特征，但我國從清末沈家本修律開始，就逐漸學(xué)習(xí)了大量西方法律制度、法律思想及原則，我們擁有源遠(yuǎn)流長的情理法的法律傳統(tǒng)，吸收和借鑒了西方的法律文化，并早已步入了法治的道路。

（一）注重個(gè)案實(shí)質(zhì)正義對(duì)當(dāng)代法治的啟發(fā)

前文當(dāng)中我們提到，情理法當(dāng)中的“情”具有更多人情的含義，當(dāng)代的法律程序里要求裁判者對(duì)運(yùn)用三段論以及合法的解釋方法對(duì)案件的進(jìn)行事實(shí)上的認(rèn)定，但是法律總是有著其滯后性的特點(diǎn)，也總會(huì)有其鞭長莫及的法律空白和漏洞，而社會(huì)事務(wù)變化萬千，立法者無法預(yù)料到所有的社會(huì)情形。因此每個(gè)案件都有其獨(dú)一無二的特殊性，有需要裁判者進(jìn)行法律填補(bǔ)之處，法官就需要考慮立法者未曾考慮到的情況。除了案件適用的法律規(guī)范所需認(rèn)定的事實(shí)之外，裁判者還需要注意到與定罪所需認(rèn)定的法律事實(shí)在邏輯上相互串聯(lián)的其他事實(shí)，實(shí)際上這些事實(shí)也具有一種弱規(guī)范的效力，應(yīng)當(dāng)被納入案件的考量中。裁判者在法律文書的說理部分，不應(yīng)當(dāng)只關(guān)注法律事實(shí)的成立與否，還應(yīng)該注意到這些作為事實(shí)的“情”所反映出的事實(shí)邏輯，并通過運(yùn)用裁判技術(shù)、解釋方法以及特殊制度把他們納入裁判理由當(dāng)中，加強(qiáng)裁判說理。

正如哈貝馬斯所言：“規(guī)范之運(yùn)用的詮釋學(xué)過程可以理解為事態(tài)之描述與普遍規(guī)范之具體化兩者交叉的過程。最具有決定意義的是以下兩個(gè)方面的意義等值關(guān)系：一方面是作為情境之理解的組成部分的事態(tài)描述，另一方面是確定規(guī)范之描述性成分，也就是確定規(guī)范之運(yùn)用條件的事態(tài)描繪?！?所以我們可以看出，法官在進(jìn)行裁判的過程當(dāng)中，不能僅注重與定罪所需的案件構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的事實(shí)，還要關(guān)注能夠幫助我們理解這些事實(shí)的與之相連的其他事實(shí)。如在山東聊城發(fā)生的“于歡案”中，不能僅僅只關(guān)注于歡個(gè)人的殺人事實(shí)與殺人罪的事實(shí)構(gòu)成要件，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注于歡殺人之前一系列母親被辱的事實(shí)與情境。在一審案件當(dāng)中，裁判文書當(dāng)中對(duì)于“辱母”這一情節(jié)輕描淡寫：“杜志浩等多人來到蘇銀霞和蘇銀霞之子于歡所在的辦公樓一樓接待室內(nèi)催要欠款，并對(duì)二人有侮辱言行?！钡@一情節(jié)，其實(shí)是于歡激憤殺人的重要原因，是于歡激憤殺人的直接導(dǎo)火索。而二審當(dāng)中，裁判文書對(duì)“辱母”情節(jié)著墨頗多，其中描寫到：“杜某2用污穢語言辱罵蘇某、于歡及其家人，將煙頭彈到蘇某胸前衣服上，將褲子脫至大腿處裸露下體，朝坐在沙發(fā)上的蘇某等人左右轉(zhuǎn)動(dòng)身體……又脫下于歡的鞋讓蘇某聞，被蘇某打掉……”以上的情節(jié)描述，表明二審對(duì)“辱母”情節(jié)進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，并且通過論證將這一情節(jié)與最后的量刑結(jié)果通過三段論的方式建立了邏輯關(guān)聯(lián)，通過進(jìn)行更加充分的裁判說理使于歡得到了一個(gè)更公正的裁判結(jié)果。所以在判決當(dāng)中，不僅要關(guān)注專業(yè)的法律說理，還要注意事實(shí)說理，而我國裁判文書當(dāng)中普遍存在忽略事實(shí)說理的現(xiàn)象，簡單羅列證據(jù)，陳述法律事實(shí)，直接作出裁判，常常忽略了事實(shí)與證據(jù)之間的呼應(yīng)。司法還需要注意其他的事實(shí)性的“情”與案件的關(guān)聯(lián)，從而作出合理的裁判。情理法中對(duì)個(gè)案特殊性的考量，提醒當(dāng)代裁判者不能局限于僵化的法律三段論，要在注重事實(shí)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行更加充分的事實(shí)性邏輯說理。

（二）緣情定罪對(duì)當(dāng)代法治的啟發(fā)

情理法當(dāng)中的緣情定罪達(dá)到的罪情相適應(yīng)，與當(dāng)今法律的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在精神是相似的，區(qū)別在于當(dāng)代法律并非從后果主義出發(fā)，而是通過大前提結(jié)合小前提得出最終的結(jié)論。情理法的緣情定罪具有明顯后果主義的傾向，往往是先根據(jù)情感導(dǎo)向罪行的輕重，決定處以什么樣的刑罰，再根據(jù)刑罰的輕重來確定罪名，從而達(dá)到懲罰與罪行相適應(yīng)的結(jié)果，其定罪思路是“以刑制罪”。而當(dāng)代法律當(dāng)中的定罪則是先定罪，最后根據(jù)罪名和情節(jié)確定量刑的幅度，相比較之下，機(jī)械適用三段論的方法在某些疑難案件中卻暴露出裁判僵化的問題。

在上文提到的于歡一案中，一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，引起社會(huì)嘩然。根據(jù)法律規(guī)定的邏輯判斷，于歡有故意傷害的事實(shí)和主觀故意，罪名沒有可以更改的余地。但是在量刑上，二審法院通過使用正當(dāng)防衛(wèi)（防衛(wèi)過當(dāng)）改判于歡有期徒刑五年。從于歡一案當(dāng)中，我們可以看出，通過“以罪制刑”的思路會(huì)出現(xiàn)僵化的情況。但是二審法院通過重新審視案件經(jīng)過，還原事實(shí)真相，考慮用社會(huì)一般人標(biāo)準(zhǔn)在于歡當(dāng)時(shí)所處情境下的情感反應(yīng)，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)成立正當(dāng)防衛(wèi)，讓“正當(dāng)防衛(wèi)”條款不再只是一紙空文的僵尸條款，真正在司法實(shí)踐中將“人情”融入審判，從而認(rèn)定于歡成立正當(dāng)防衛(wèi)將一審的量刑下調(diào)，改判于歡有期徒刑五年的處罰。顯然對(duì)于被告人來說，是他罪還是彼罪都不甚重要，能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)從而減輕量刑才事關(guān)被告人的切身利益。雖然二審判決并非是通過從后果主義出發(fā)先確定合適的刑罰再來調(diào)整案件的定罪，但是我們可以看出在疑難案件中，通過情理的思考可以給予被告人更加合理的處罰，從而實(shí)現(xiàn)案件的罪情相適應(yīng)性，這是值得我們繼續(xù)深思改進(jìn)之處。情理法思想當(dāng)中對(duì)于量刑輕重的重視是當(dāng)代法律思維所應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的地方，其所展現(xiàn)出的對(duì)“人”的思想情感關(guān)懷以及罪情均衡的考量可以為疑難案件的處理提供思路。

（三）裁判的開放性對(duì)當(dāng)代法治的啟發(fā)

對(duì)于裁判過程的開放性，我們也需要警惕行政力量以及社會(huì)輿論對(duì)法律裁判的干擾。雖然于歡案通過對(duì)經(jīng)驗(yàn)性的“人情”的運(yùn)用，使二審在裁判說理部分又重新對(duì)辱母情節(jié)進(jìn)行了著墨說理，但是我們也要看到，輿論在二審當(dāng)中的介入，將于歡案中辱母的情節(jié)予以渲染，激發(fā)了我國社會(huì)大眾幾千年來所形成的孝念觀，為于歡成功塑造了忠孝的形象。在輿論洶涌的浪濤倒逼之下，二審才開始進(jìn)行了案件的合理性建構(gòu)，在輿論場域中形成的二審判決，通過法律原則的適用完成了對(duì)于歡案二審判決合理性的合法性證成。所以，我們可以看出于歡案當(dāng)中，案件的合理性建構(gòu)實(shí)則是在公權(quán)力之外的輿論力量的壓迫下而開啟的，這體現(xiàn)了我們當(dāng)下司法還會(huì)受到輿論影響的現(xiàn)象。

此外，對(duì)于司法裁判參與人員的開放性，像我國引進(jìn)人民陪審員作為司法過程的輔助人員，《刑事訴訟法》當(dāng)中也引入了“具有專門知識(shí)的人”作為專家輔助人參與司法過程，我們需要進(jìn)一步通過制度化的方式將其合法化，從而將其變?yōu)槲覀冃问胶侠砘姆ㄖ蔚囊徊糠帧⑵渌I(lǐng)域的專家學(xué)者納入司法活動(dòng)的過程，并非是要他們干預(yù)專業(yè)的司法裁量，而是需要他們作為一種輔助性的力量，幫助法官更加客觀地?cái)喟福员ＷC司法裁判的權(quán)威性。我們的情理法傳統(tǒng)在思想上雖然有同當(dāng)代法治相沖突之處，但其中的情理精神卻體現(xiàn)了對(duì)人的關(guān)懷。一切的法律與制度都是將人作為目的，將人視為工具的法律是不可能的長久存續(xù)的。情理法在我國古代經(jīng)歷了幾千年傳統(tǒng)文化的實(shí)踐得以保留下來，恰恰是因?yàn)槠渥⒅厍槔淼谋举|(zhì)彰顯了對(duì)人的關(guān)懷，而這一本質(zhì)也不與當(dāng)代法治相沖突，甚至還是我們追求形式合理性的方法之一。

五、結(jié)語

我國的情理法傳統(tǒng)和文化積蘊(yùn)深厚，其因?qū)θ说闹匾暥w現(xiàn)出的對(duì)人情的思考和對(duì)經(jīng)驗(yàn)性的“情”的考量對(duì)于當(dāng)下依法治國的社會(huì)背景下，司法會(huì)出現(xiàn)裁判合理性與合法性建構(gòu)相分離的狀態(tài)具有借鑒意義。當(dāng)然我們也需要看到，因?yàn)槲覈糯奶臁竦奶烊擞^念，所以人們只作為國家的“子民”而存在，并沒有發(fā)育出“公民”的概念。中國古代的法律其實(shí)就是奴隸法，從來沒有限制權(quán)力的思想以及概念產(chǎn)生，而無法限制權(quán)力也就沒有產(chǎn)生保障人的基本權(quán)利的思想觀念，也就導(dǎo)致司法權(quán)和行政權(quán)混為一體，無法獨(dú)立出來，進(jìn)而使得司法權(quán)當(dāng)中摻雜了很多行政因素，裁判依據(jù)以及裁判過程都具有極大的開放性。這些都是情理法所體現(xiàn)出的弊端，需要當(dāng)代的司法者以及裁判者予以警惕?？偠灾槔矸ó?dāng)中有著其需要當(dāng)代法律進(jìn)行借鑒與思考的地方，也有與當(dāng)代法治精神相背離的地方，重要的是如何取其精華去其糟粕，做到合法化的古為今用。

注釋：

①范忠信等：《情理法與中國人——中國傳統(tǒng)法律文化探微》，中國人民大學(xué)出版社1992年版，第17頁。②參見《春秋繁露·基義》。

③鄧勇：《試論中華法系的核心文化精神及其歷史運(yùn)行》，法律出版社2010年版，第58頁。

④陳秀萍：《訴訟、人情與法治——現(xiàn)代法治視野中的訴訟人情化現(xiàn)象研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期。

⑤⑨霍存福：《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第3期。

⑥霍存福：《漢語言的法文化透視——以成語與熟語為中心》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第6期。

⑦梁治平：《追求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第283、301頁。

⑧劉軍平：《中國傳統(tǒng)訴訟中的“情判”現(xiàn)象及其分析》，《求索》2007年第7期。

⑩王亞新、梁治平主編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第107頁。

?康建勝：《汪輝祖的司法實(shí)踐及“情理法”觀》，《蘭州學(xué)刊》2015年第7期。

?李啟成：《清末比附援引與罪刑法定主義存廢之爭——以〈刑律草案簽注〉為中心》，《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第11期。

?周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與積極的一般預(yù)防》，《南京師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2015年第1期。

?范忠信：《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》，山東人民出版社2001年版，第112頁。

?范忠信：《中西法律傳統(tǒng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第430頁。

?徐忠明：《清代中國司法類型的再思與重構(gòu)——以韋伯“卡迪司法”為進(jìn)路》，《政法論壇》2019年第2期。

?［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第268頁。