易 玲，楊澤鉅

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

我國《著作權(quán)法》第三條對(duì)法律保護(hù)的作品進(jìn)行了界定，列舉了9種作品類型，隨著科學(xué)技術(shù)水平的進(jìn)步，文學(xué)藝術(shù)成果逐漸繁榮，已經(jīng)出現(xiàn)難以為上述9種作品類型所涵蓋的新型智力成果，對(duì)于這些“非典型作品”，準(zhǔn)確確立它們的法律地位，關(guān)系著智力成果創(chuàng)造者的利益。本次《著作權(quán)法》修正將第三條第(九)項(xiàng)改為“符合作品特征的其他智力成果”。在本次《著作權(quán)法》修改之前，部分學(xué)者認(rèn)為：《著作權(quán)法》對(duì)于作品類型的列舉屬于封閉式列舉，即不能被評(píng)價(jià)為《著作權(quán)法》第三條中任何一種作品類型的智力成果，就不是著作權(quán)法意義上的“作品”，對(duì)于作品類型沒有兜底，也不應(yīng)該有兜底的余地。①但從著作權(quán)客體法定的本質(zhì)出發(fā)進(jìn)行探析，這樣的觀點(diǎn)存在疑問。本次《著作權(quán)法》的修改也明確承認(rèn)了作品類型具有開放性、擴(kuò)張性，從而在實(shí)證法層面上將這一爭議一錘定音。然而，理論上的爭議不能解決，勢必會(huì)影響這一條款在司法實(shí)踐中的適用。因此，進(jìn)一步明確作品類型兜底條款的正當(dāng)性，以及解釋適用的方法仍有必要。

一、著作權(quán)客體法定之應(yīng)有之義

1.作為絕對(duì)權(quán)的著作權(quán)

作品乃著作權(quán)的客體，要回答作品類型是否“應(yīng)當(dāng)”被法定，首先要從著作權(quán)的權(quán)利性質(zhì)入手。按照效力和所及范圍的區(qū)別，民事權(quán)利可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)指對(duì)于一切人請(qǐng)求不作為的權(quán)利，如人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)等，也稱對(duì)世權(quán)。②由這一定義可以看出，著作權(quán)毫無疑問屬于絕對(duì)權(quán)。絕對(duì)權(quán)有排他效力、優(yōu)先效力，正因如此，絕對(duì)權(quán)關(guān)涉到不特定人的利益，為了維護(hù)交易安全，必須采取法定主義，權(quán)利人不能依自己的意思享有法律規(guī)定以外的絕對(duì)權(quán)。③對(duì)比物權(quán)法定主義，著作權(quán)法定具體來說包括“著作權(quán)種類法定”和“著作權(quán)內(nèi)容法定”，前者體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第十條列舉了17種專有權(quán)利，解釋上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條文屬于封閉式列舉，至于最后一項(xiàng)“兜底權(quán)利”只能用于彌補(bǔ)《著作權(quán)法》與我國承擔(dān)的保護(hù)著作權(quán)的國際義務(wù)之間的差距；后者則體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第十條以及相關(guān)司法解釋對(duì)各項(xiàng)專有權(quán)利所能控制的行為所作的界定。除此之外，著作權(quán)法定還要特別強(qiáng)調(diào)客體法定，即著作權(quán)所指向的對(duì)象應(yīng)當(dāng)被法律事先確定。

2.著作權(quán)客體法定之解讀

對(duì)于著作權(quán)法的絕對(duì)權(quán)性質(zhì)，幾乎沒有人存疑，④大部分學(xué)者也都承認(rèn)，立法需要對(duì)著作權(quán)法保護(hù)的客體范圍予以選擇，予以特定化。⑤那么著作權(quán)客體“法定”應(yīng)當(dāng)作何理解，即法律究竟應(yīng)該將客體“限定”到何種范圍？對(duì)此問題可能存在兩種情況：

第一，將著作權(quán)的客體限定于“作品”。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”，這一條充分說明著作權(quán)法意義上的“作品”并非生活用語中的“作品”，具有嚴(yán)格的規(guī)范意義，只有經(jīng)過規(guī)范評(píng)價(jià)后能夠符合“作品”的構(gòu)成要件的智力成果，才能為著作權(quán)法所保護(hù)，這已然體現(xiàn)了著作權(quán)客體的法定性。

第二，將著作權(quán)的客體限于《著作權(quán)法》第三條所列舉的作品類型。《著作權(quán)法》第三條列舉了八種作品類型，更是進(jìn)一步將著作權(quán)客體進(jìn)行了特定化。而民事主體都不能依自己的意思或習(xí)慣對(duì)任意客體享有某種絕對(duì)權(quán)，法官也必須依照事先的規(guī)范來認(rèn)定一個(gè)特定對(duì)象是否構(gòu)成絕對(duì)權(quán)的客體，乃絕對(duì)權(quán)法定的應(yīng)有之義。[1]從這個(gè)意義上來說，上述兩種理解都是符合絕對(duì)權(quán)法定的要求的。有學(xué)者主張，著作權(quán)客體法定應(yīng)當(dāng)理解為作品類型法定，實(shí)乃將“著作權(quán)客體法定”和“作品類型法定”混為一談。簡而言之，“著作權(quán)客體法定”只需要將認(rèn)定作品的標(biāo)準(zhǔn)事前確定，由著作權(quán)客體法定不能必然推導(dǎo)出作品類型法定。

在整個(gè)民事權(quán)利體系中，少有將絕對(duì)權(quán)客體類型法定化的。最為典型的是物權(quán)，《民法典》第一百一十四條和第一百一十五條兩個(gè)條文對(duì)物權(quán)的客體進(jìn)行了規(guī)范，即“物權(quán)是權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利 ”“物包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)”⑥。至于什么是物，什么是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，法律并沒有進(jìn)一步的說明，學(xué)理上認(rèn)為，物是指存在于人身之外，能夠?yàn)槿肆λ浜涂刂?、能夠滿足人們的某種需要的有體物質(zhì)。⑦可見，對(duì)于物權(quán)的客體，立法和學(xué)理上對(duì)其的規(guī)定也只是抽象化要件式的表達(dá)，并沒有將之進(jìn)一步類型化、具體化。物權(quán)法理論中也從未有類似于“物類法定”的說法。除了法律強(qiáng)制性規(guī)范所禁止流通之物，絕對(duì)不會(huì)因?yàn)槟撤N物前所未見而不予保護(hù)。相反，社會(huì)鼓勵(lì)人們不斷創(chuàng)造出新物。⑧

就同屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)來說，《專利法》第二條對(duì)于專利的客體——發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)也僅僅是做了抽象的界定，甚至連示例性的專利類型列舉都沒有。當(dāng)然這里很重要的一個(gè)原因或許是因?yàn)榧夹g(shù)進(jìn)步太快，技術(shù)方案種類繁多，對(duì)于專利的客體進(jìn)行類型化不太可能實(shí)現(xiàn)。可是，立法技術(shù)的缺陷不足以成為對(duì)不同的權(quán)利給予不同程度保護(hù)的理由。類似的，《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“……包括……和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊?！庇纱丝闯?，《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)標(biāo)志的類型亦未作限定，并且商標(biāo)標(biāo)志和作品二者都有典型的類型可供列舉，因此，立法技術(shù)的缺陷無法解釋上述情況。

有人可能會(huì)反駁道，著作權(quán)的客體較上述絕對(duì)權(quán)的客體更加抽象而難以把握，為了維護(hù)不特定人的利益，有理由將之更加嚴(yán)格限定。那么，再來看人格權(quán)客體之法定，《民法典》第九百九十條第一款先是以列舉的方式規(guī)定了幾種典型的人格權(quán)，但又在第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定的人格權(quán)外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。 也即，《民法典》將人格權(quán)的客體限定為“人格權(quán)益”并對(duì)其進(jìn)行限定，即，“基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的”，而并沒有將之限定為法律條文所明確列舉的幾種情形。[2]多年來的司法實(shí)踐中，法院以侵害一般人格權(quán)為由判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的不在少數(shù)，如李新萍訴楊進(jìn)程案中，被告楊進(jìn)程用白紙覆于原告李新萍家對(duì)聯(lián)之上，二審法院認(rèn)定被告侵犯的不是名譽(yù)權(quán)，亦非現(xiàn)行法律中任何一種具體人格權(quán)，而是基于人格尊嚴(yán)享有的一般人格權(quán)。⑨在張合軍訴白冰案中，原告張合軍是一名執(zhí)業(yè)律師，被告白冰在張合軍委托人在場的情況下，指責(zé)并辱罵張合軍“不懂法律，騙錢”。法院認(rèn)定被告侵犯原告的一般人格權(quán)。在人格權(quán)法領(lǐng)域，允許法官根據(jù)抽象的一般人格權(quán)的定義對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定，為什么著作權(quán)就不行？難道人格權(quán)客體比著作權(quán)客體更好把握？

所以，如果認(rèn)為《著作權(quán)法》將作品進(jìn)行了法定化，就不得不解釋著作權(quán)相比其他絕對(duì)權(quán)特殊在哪里。筆者認(rèn)為，將作品類型法定化不僅與事實(shí)和法理相悖，也不能回應(yīng)技術(shù)更迭、社會(huì)發(fā)展所帶來的新型客體的保護(hù)問題，而嚴(yán)格把握作品的構(gòu)成要件，通過裁判和司法解釋的方式進(jìn)一步細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才是可循之路。

二、作品類型法定不要說之證成

第一，作品類型是否“事實(shí)上”被法定，需要從解釋論入手。根據(jù)修正前《著作權(quán)法》第三條，“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品……(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！庇袑W(xué)者主張，該條文是封閉式的規(guī)定，意在限定作品的類型，即不屬于此范圍的，且沒有其他法律、行政法規(guī)加以認(rèn)可的，不是著作權(quán)法的客體，不能被著作權(quán)法保護(hù)。這樣的理解值得商榷，筆者認(rèn)為要正確解釋該條文是否屬于封閉式列舉首先在于正確理解“包括”的含義，“包括”并非法律上的專有用詞，屬于生活常用詞，不能從規(guī)范的角度予以分析，筆者通過“北大法寶”進(jìn)行檢索后發(fā)現(xiàn)，在全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件中，“包括”一詞出現(xiàn)了726次，其使用形態(tài)各異。有的引導(dǎo)的是一個(gè)封閉式列舉，如《居民身份證法》第三條，也有為數(shù)不少的引導(dǎo)的是開放式列舉，如《外商投資法》第二條。因此，通過文義解釋，沒有理由認(rèn)為《著作權(quán)法》第三條一定是封閉式列舉。

第二，對(duì)法律的解釋不能被“立法者原意”限制。有學(xué)者根據(jù)《著作權(quán)法》起草者所言：“能否作為著作權(quán)法的其他作品，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一?！钡贸鲎髌奉愋头ǘㄟ@一結(jié)論。這樣的理解值得商榷，且不論對(duì)這句話的解讀是否正確，即使立法者明確表示支持“作品類型法定”，也不能改變法律條文的真實(shí)含義。法律解釋的目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)存在于規(guī)范之中的客觀意思，而不是立法者制定規(guī)范時(shí)的主觀意思，更何況立法者制定法律時(shí)，往往是對(duì)過去的客觀世界的描述，對(duì)于法律適用過程中的千變?nèi)f化的情況，不可能全面預(yù)料，對(duì)于這些前所未有的情況，不存在所謂的“立法原意”。[3]隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，著作權(quán)客體的類型會(huì)發(fā)生變化，立法當(dāng)初不能預(yù)測的作品類型也是成文法天生的局限性所在。故此，法律規(guī)范本身的客觀含義才是解釋的最終落腳點(diǎn)，只要經(jīng)過科學(xué)客觀的解釋可被探尋處的含義，無論立法者有無此意，甚至與之相反，都無關(guān)緊要。

第三，對(duì)法律的解釋結(jié)果，最終要以立法目的進(jìn)行檢驗(yàn)。與立法原意不同，立法目的是法律解釋過程中具有決定性的因素，它是法官解釋法律的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，同時(shí)也為人們理解一部法律提供框架。依照立法目的對(duì)規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行合目的性的解釋就是所謂的“目的解釋”。正確的解釋，必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。《著作權(quán)法》第一條對(duì)該法的目的進(jìn)行了闡明，“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！笨梢?，《著作權(quán)法》的目的在于鼓勵(lì)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的精神創(chuàng)造和智力勞動(dòng)，進(jìn)而促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)繁榮。著作權(quán)立法中蘊(yùn)含的“促進(jìn)創(chuàng)作”目的在學(xué)說上被稱為激勵(lì)理論。該理論認(rèn)為:著作權(quán) 法是一種通過權(quán)利配置來激勵(lì)信息生產(chǎn)和傳播的制度工具。這意味著，要盡可能多地將更多權(quán)利歸屬于著作權(quán)人，同時(shí)也要適時(shí)擴(kuò)大作品的范圍，將更多具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。如果認(rèn)為修正前《著作權(quán)法》只保護(hù)法定作品類型，這就使得立法的不周全損害到了公民本該享有的合法權(quán)利，這顯然不是著作權(quán)立法所希望的結(jié)果。

第四，根據(jù)《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定:“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如……”，該條清楚地表明，其并不對(duì)作品形式進(jìn)行限定。我國作為締約國，在沒有對(duì)該條聲明保留的情況下，理應(yīng)承擔(dān)起條約義務(wù)，如果采取作品類型法定主義，會(huì)使得我國立法與我國承擔(dān)的國際義務(wù)形成差距。對(duì)此，王遷教授指出，國際條約的作用是調(diào)整國家保護(hù)其他成員國的義務(wù)，對(duì)源自本國的作品進(jìn)行保護(hù)，包括確定作品的范圍、權(quán)利的種類和內(nèi)容，權(quán)利限制及保護(hù)的程序，均屬本國內(nèi)部事務(wù)，由該國自行決定。從國際公法的角度而言，此論不謬，然而，王遷教授同時(shí)就兜底權(quán)利應(yīng)當(dāng)用于彌補(bǔ)我國立法與國際義務(wù)之間的差距時(shí)，觀點(diǎn)有些不一：“如果我國以該條約只要求保護(hù)源自其他締約方的作品為由，拒絕對(duì)源自我國的作品提供相同保護(hù)，則會(huì)出現(xiàn)‘超國民待遇’?！笨梢娺@一問題的復(fù)雜性?！俺瑖翊觥笔且环N不太正常的現(xiàn)象，若非確有必要，在能將我國立法進(jìn)行合理處理的情況下，作此強(qiáng)行解釋并不合適。

第五，即使從立法論而言，作品類型亦不宜規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為《著作權(quán)法》并非一成不變，只要立法者及時(shí)跟進(jìn)，新型作品也能被納入保護(hù)，這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，立法并不完全只對(duì)過去的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行回應(yīng)，其還需有一定的前瞻性。目前可以預(yù)料到的是，隨著文化不斷繁榮，技術(shù)的更迭，勢必會(huì)不斷涌現(xiàn)新型作品，即，非典型作品。其次，將非典型作品都納入《著作權(quán)法》中不具有現(xiàn)實(shí)性?！吨鳈?quán)法》中所規(guī)定的作品類型都是經(jīng)過長期發(fā)展形成的，而非典型作品之新在于難以歸于任何傳統(tǒng)作品類型，按照前述說法，對(duì)于類似于“音樂噴泉”這樣的非典型作品，是在下一次《著作權(quán)法》修訂時(shí)增設(shè)一種作品類型叫作“噴泉作品”，還是等實(shí)踐中出現(xiàn)足夠多的類似“音樂噴泉”這樣的非典型作品，有必要抽象出一種新的作品類型？這些顯然不現(xiàn)實(shí)，也不經(jīng)濟(jì)，類似于計(jì)算機(jī)軟件這樣的客體，能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生根本性影響，以至于不得不在修法時(shí)新增一種作品類型對(duì)之進(jìn)行規(guī)范，這種情況極其少見。當(dāng)立法無法為之單獨(dú)增設(shè)作品類型，但同時(shí)其自身具有獨(dú)創(chuàng)性和藝術(shù)上的審美價(jià)值，值得受到法律保護(hù)時(shí)，用開放式兜底條款處理更為經(jīng)濟(jì)、操作性更強(qiáng)。

綜上，無論是從實(shí)然還是應(yīng)然的角度，將《著作權(quán)法》第三條改為開放式列舉更為妥當(dāng)。事實(shí)上，將法律概念“類型”化只是當(dāng)抽象(一般概念及其邏輯體系)不足以精確描述生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)的一種輔助思考形式。依筆者管見，此列舉之目的在于為作品的范圍勾勒一個(gè)大致的輪廓，并不在于將其限定。

本次《著作權(quán)法》修正明確設(shè)置兜底性條款，給法官在個(gè)案中認(rèn)定非典型作品提供直接的法律依據(jù)，減少了說理成本，實(shí)資贊同。

三、域外立法對(duì)作品類型的規(guī)定

從比較法的角度來看，大多數(shù)國家版權(quán)法對(duì)作品類型沒有加以限定，而是采用示例性、開放式列舉。美國《版權(quán)法》第102條用了“作品包括以下各類”的表述，并在第101條明確指出 “‘包括’一詞系說明性的，而非限定性的”。美國眾議院報(bào)告也指出了這一點(diǎn)。法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第 112-2條和德國《著作權(quán)法》第2條第1款在列舉具體作品類型前，都使用了“尤其包括”一詞。日本《著作權(quán)法》第2條規(guī)定：“作品”，是指用創(chuàng)作方法表現(xiàn)思想或者感情的屬于文藝、學(xué)術(shù)、美術(shù)或者音樂范圍的東西，而在列舉作品類型時(shí)表述為：“本法所說的作品，大致可舉例如下……”顯然，以上國家的版權(quán)立法隨時(shí)接納非典型作品。德國學(xué)者認(rèn)為，德國《著作權(quán)法》努力將一切屬于文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的作品都納入保護(hù)范圍。但是對(duì)于這些作品的列舉不可能窮盡，因此一旦出現(xiàn)新的作品類別，這些作品也將受到著作權(quán)法保護(hù)。同樣的，在這些國家的司法實(shí)踐中，也不乏突破法定作品類型的案例，典型的如法國埃菲爾鐵塔燈光秀侵權(quán)案，法國最高法院認(rèn)定變幻的燈光效果屬于作品。還有美國的室外花園設(shè)計(jì)糾紛案，法院最終駁回了原告的訴訟請(qǐng)求是因?yàn)槠淙狈Κ?dú)創(chuàng)性。事實(shí)上，只有這樣的示例性、開放性的規(guī)定才符合《伯爾尼公約》有關(guān)作品類型的界定，對(duì)我國《著作權(quán)法》第三條做此種解釋是合理的。

然而，有些學(xué)者對(duì)其理解截然相反，認(rèn)為這些國家的版權(quán)立法(包括《伯爾尼公約》)對(duì)于作品類型的規(guī)定都沒有使用兜底性條款，而是規(guī)定作品的一般概念進(jìn)行統(tǒng)領(lǐng)，從而在這些國家的司法實(shí)踐只能在法律明文列舉的作品范圍內(nèi)同時(shí)結(jié)合作品一般概念認(rèn)定一項(xiàng)治理成果是否屬于版權(quán)法保護(hù)范圍。筆者認(rèn)為，這里至少存在兩個(gè)誤解。首先，這些國家的版權(quán)法中沒有使用兜底條款并不代表其只保護(hù)在法定作品類型范圍內(nèi)的作品。尤為明顯的是美國的版權(quán)立法，突出說明了“包括”一詞是非限定性的，這也就意味著在這些國家法官依然可以根據(jù)作品的一般概念將不屬于法定作品類型的智力成果認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品加以保護(hù)。其次，如果按照該教授所言，域外的作品類型無底可兜，而只是在作品概念或作品類型概念方面保持開放性，這樣一來新型作品可以通過開放的作品概念或作品類型概念合理地歸入現(xiàn)有作品類型?？墒?，這又與上述開放式的作品類型的立法模式有何區(qū)別呢？一個(gè)是開放作品一般概念而封閉作品類型，一個(gè)是開放作品類型而封閉作品概念，本質(zhì)上都是賦予法官自由裁量權(quán)來利用抽象的概念認(rèn)定事實(shí)。采取封閉式立法模式最大的正當(dāng)性就在于限制法官自由裁量權(quán)，確保法制統(tǒng)一、穩(wěn)定。用國外開放作品概念而封閉作品類型的做法來反對(duì)我國嚴(yán)格作品概念而開放作品類型的立法趨勢是站不住腳的。

四、“非典型作品”保護(hù)方法及誤區(qū)澄清

如前所述，越來越多的新型智力成果(以下稱“非典型作品”)伴隨著技術(shù)更迭、社會(huì)發(fā)展而呈現(xiàn)，其中一些智力成果的可版權(quán)性也引起了不小的爭議，例如音樂噴泉、電子游戲畫面。對(duì)于這些非典型作品的保護(hù)似乎沒有太多爭議，但司法實(shí)踐中卻存在不同的保護(hù)方式。

1.歸入保護(hù)法

這一保護(hù)路徑的前提是承認(rèn)“作品類型法定”，具體方法是盡量將非典型作品解釋為八種法定作品類型之一，如美術(shù)作品，我國《著作權(quán)法》將之定義為：“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體造型藝術(shù)作品?！逼渲小捌渌绞健边@樣的用語就使得美術(shù)作品這一作品類型具有一定的包容性， “音樂噴泉案”中，二審法院經(jīng)過解釋認(rèn)為音樂噴泉屬于“美術(shù)作品”。英國司法實(shí)踐中所采取的“鴿巢方法”實(shí)質(zhì)就是運(yùn)用歸入法。所謂“鴿巢方法”是指任何作品必須歸類于著作權(quán)法中的法定客體才能獲得著作權(quán)保護(hù)，法院會(huì)盡可能地將非典型作品進(jìn)行“典型化”解釋。例如英國法院曾將節(jié)目模式解釋為戲劇作品。在對(duì)電子游戲畫面的著作權(quán)地位的爭論中，大多數(shù)學(xué)者也適用這一方法，將之歸入某種法定作品類型之中。[4]贊同此法者，對(duì)非典型作品保護(hù)持相對(duì)保守態(tài)度，但相對(duì)于作品類型嚴(yán)格法定主義者來說向前走了一步，因?yàn)檫@種方法并不全然排斥非典型作品保護(hù)，而是盡可能通過法律解釋將非典型作品納入法定作品類型中以實(shí)現(xiàn)結(jié)論的正當(dāng)。如能妥當(dāng)利用此法，不但能有效保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，也有利于法的安定，具有一定的合理性，然而筆者認(rèn)為，此法也不過是權(quán)宜之計(jì)，隨著時(shí)代繼續(xù)發(fā)展，必然有更多超越傳統(tǒng)的作品的表達(dá)方式呈現(xiàn)，屆時(shí)有限的作品類型恐怕無法將之容納，再進(jìn)行強(qiáng)行解釋，對(duì)法制的統(tǒng)一將是更大的破壞。

另外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)提到“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，而《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條用抽象的方式定義了“作品”，但《條例》是行政法規(guī)，這樣一來，法定的八種作品以外的作品只要符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條的作品構(gòu)成要件，就符合了《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)的要求。這種解釋方法意欲在承認(rèn)《著作權(quán)法》第三條是封閉式列舉的基礎(chǔ)上，將“作品”的類型開放化，這種理解的錯(cuò)誤之處是顯而易見的，《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)顯然只是授權(quán)其他法律和行政法規(guī)可以規(guī)定具體的“非典型作品”，如果要承認(rèn)《著作權(quán)法》第三條是封閉式列舉，又承認(rèn)《條例》第二條是符合《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)的，這無異根本性地抵觸了全國人大制定的法律。

由上觀之，要想在著作權(quán)法的層面上妥善地保護(hù)“非典型作品”，就須承認(rèn)《著作權(quán)法》第三條是開放式列舉，放棄歸入保護(hù)的思路，而采用構(gòu)成要件法。[5]

2.構(gòu)成要件法

構(gòu)成要件法主張將著作權(quán)客體僅限定在抽象的“作品”層面，至于作品類型，是一種開放式、典型性的列舉，旨在規(guī)范現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)的作品，對(duì)于“非典型作品”并不排除《著作權(quán)法》的適用。所以，對(duì)于一件智力成果是否能成為著作權(quán)法意義上的作品，應(yīng)當(dāng)回歸到作品構(gòu)成要件的判斷上來，只要符合要件的，就可以被著作權(quán)法保護(hù)。關(guān)于作品的構(gòu)成要件要素，學(xué)界的認(rèn)識(shí)較為統(tǒng)一，此處不再贅述。

以“音樂噴泉案”為例，若以作品構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，幾乎會(huì)一致認(rèn)定它是作品，但將其歸入某種法定類型的作品，如“美術(shù)作品”，則會(huì)帶來解釋上的困難，其必須突破一般認(rèn)知下靜態(tài)的、持久固定的造型藝術(shù)作為美術(shù)作品的概念束縛。但這又難以為公眾的認(rèn)知所接受，法院判決應(yīng)當(dāng)考慮普通民眾的一般認(rèn)知，否則司法權(quán)威難以得到民眾內(nèi)心認(rèn)同。

3.幾個(gè)澄清的誤區(qū)

關(guān)于構(gòu)成要件的判斷，有幾個(gè)問題需要予以澄清。近年來對(duì)于電子游戲畫面的作品屬性爭議較多，故以此為例。

(1)正確區(qū)分作品的表達(dá)形式

有學(xué)者認(rèn)為電子游戲畫面屬于匯編作品，理由是：游戲資源庫是指計(jì)算機(jī)游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種不同類型的文件。在游戲運(yùn)行過程中，游戲引擎系統(tǒng)自動(dòng)或根據(jù)玩家的操作，隨時(shí)調(diào)用資源庫的音頻、視頻、圖片、文字等素材呈現(xiàn)在玩家面前。[6]這些素材本身就可以構(gòu)成作品，或者非作品的數(shù)據(jù)，對(duì)其具有獨(dú)創(chuàng)性的匯編，也可以被視作匯編作品，這實(shí)際上是混淆了電子游戲本身和電子游戲畫面兩種完全不同的表達(dá)形式。如果認(rèn)為游戲畫面與游戲本身同屬一個(gè)作品類型，無疑等于否認(rèn)了玩家能夠通過具有獨(dú)創(chuàng)性的游戲操作過程產(chǎn)生不同于游戲本身的作品，那么這個(gè)問題的討論就會(huì)變得毫無意義。電子游戲畫面事實(shí)上就是由玩家操作形成的連續(xù)圖像，將之歸為類電作品是較為合理的[7]，但卻難以解釋類電作品的“攝制”要求，在權(quán)利歸屬問題上更是模糊不清。

(2)正確理解“可復(fù)制性”要件

首先，可復(fù)制不代表實(shí)際已被復(fù)制，在“仙峰訴盛和案”中上訴人主張，由于游戲直播并沒有穩(wěn)定持久地固定在物質(zhì)載體上，因此不符合可復(fù)制性要件，這樣的理解值得商榷?！翱蓮?fù)制性”僅僅代表一種復(fù)制可能性，即該表達(dá)在客觀上能夠被復(fù)制，至于沒有被固定的作品難以在訴訟中被證明，則是另外一個(gè)問題。其次，“可復(fù)制性”不代表創(chuàng)作過程可以被穩(wěn)定重現(xiàn)。在斗魚案中，法院認(rèn)為由于游戲操作過程具有隨機(jī)性，每次游戲操作均不可被完全重復(fù)，所以游戲畫面不具有“可復(fù)制性”要件。將“可復(fù)制性”解讀為“能夠重復(fù)實(shí)施創(chuàng)作過程從而產(chǎn)生相同的成果”，違背藝術(shù)創(chuàng)作的規(guī)律。照此理解，凡是即興發(fā)揮且未被記錄的創(chuàng)作結(jié)果都將岌岌可危。判斷作品的構(gòu)成要件重點(diǎn)只能是作品本身，而不能是作品之外的因素。“可以某種有形形式復(fù)制”等同于“可被客觀感知的外在表達(dá)”，這事實(shí)上就是“思想表達(dá)二分法”在作品構(gòu)成要件中的體現(xiàn)，核心含義是著作權(quán)法只保護(hù)能夠被外界感知的表達(dá)，而不保護(hù)尚未外化的內(nèi)心思想。德國著作權(quán)法理論認(rèn)為“具有某種美學(xué)和思想的精神內(nèi)容必須通過一定的表達(dá)形式表達(dá)出來”是構(gòu)成作品的必要條件，[8]正是此意。這一點(diǎn)與我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》中的“可以以有形形式復(fù)制”并不存在本質(zhì)區(qū)別，一旦一種思想能被外界客觀感知，那就必然有辦法將之固定在有形物質(zhì)載體上；反之，能被固定在某種有形載體上的表達(dá)必然能被客觀感知。只有在此意義上理解可復(fù)制性要件，才不會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)果。

(3)“創(chuàng)作意圖”并非作品的構(gòu)成要件

有學(xué)者提出質(zhì)疑：游戲玩家操作游戲形成的畫面目的是展現(xiàn)其高超的技巧而非展示藝術(shù)美感，其類似于運(yùn)動(dòng)員在競技場上的動(dòng)作，無論多么美輪美奐，都不能認(rèn)為是作品。有論者進(jìn)一步提出，創(chuàng)作意圖是游戲玩家行為可版權(quán)性的主觀必要條件，即作者必須意識(shí)到自己的行為是在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的“創(chuàng)作”。理由在于：著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的需要通過對(duì)著作權(quán)保護(hù)的獎(jiǎng)勵(lì)而激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，因此，那些沒有創(chuàng)作意圖的“創(chuàng)作者”，沒有保護(hù)的必要。筆者認(rèn)為，作品是否具有藝術(shù)美感，是否服務(wù)于一定的技術(shù)目的，是一個(gè)客觀范疇，不能依作者的主觀目的而論。

首先，這種將作者的主觀意思作為法律對(duì)其智力成果的保護(hù)力度的根據(jù)的說法沒有立法和學(xué)理上的根據(jù)，并且上述通過法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析不能成立。其一，很多情況下，對(duì)于一個(gè)不知來源的作品，沒有辦法考察作者是否有創(chuàng)作意圖，例如一幅潑墨圖，完全有可能是某人心血來潮拿著墨在紙上亂潑出來的，而在不經(jīng)意間產(chǎn)生了很好的藝術(shù)效果。對(duì)于這樣的作品，如作者對(duì)侵權(quán)人提起訴訟，是不是要請(qǐng)作者證明自己有創(chuàng)作意圖呢？其二，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度上分析，應(yīng)當(dāng)從全社會(huì)對(duì)創(chuàng)作的尊重和激發(fā)創(chuàng)作熱情的角度進(jìn)行考量，而不是考察特定的作者。例如，已故的著名著作權(quán)法學(xué)者鄭成思先生在提到抄襲者時(shí)談到他對(duì)于抄襲者大都保持沉默，認(rèn)為不值得與之進(jìn)行論理。那么，按照前述觀點(diǎn)的邏輯，對(duì)于像鄭成思先生這樣高風(fēng)亮節(jié)的創(chuàng)作者也不需要保護(hù)了，而事實(shí)上，《著作權(quán)法》對(duì)于創(chuàng)作的激勵(lì)是基于全社會(huì)而言，即樹立起“抄襲可恥，原創(chuàng)萬歲”，創(chuàng)新就是財(cái)富的價(jià)值理念，激起全社會(huì)的創(chuàng)作熱情。

其次，任何文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)作都有一定的技巧，有的作者創(chuàng)作極度依賴技巧，甚至唯技巧論，元代有一書法家名曰康里巎巎，能“日書萬字”，法度及其嚴(yán)謹(jǐn)，書寫同一字幾乎看不出差別，可以說將用筆的技巧發(fā)揮到了極致，顯然，與其說他創(chuàng)作的目的是傳達(dá)情感、制造美感，毋寧說他就是一位“字匠”，“造字”而已。但即便如此，第一次看到康里巎巎書法作品的人會(huì)為他作品的行云流水所震撼，能說它們不是作品嗎？因此，即便游戲玩家直播過程中只是為了展示自己的技術(shù)過人，將早已熟練的操作展現(xiàn)出來，但客觀上其操作呈現(xiàn)出來的美輪美奐的技能效果、行云流水的走位都給觀眾以美的感受，玩家的意圖不能決定法律對(duì)其智力成果的保護(hù)程度。將作者的創(chuàng)作意圖作為法律對(duì)之保護(hù)的依據(jù)，并輔之以錯(cuò)位的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，將會(huì)得出十分荒謬的結(jié)論。

將上述誤解澄清，問題就十分清楚了，僅游戲畫面進(jìn)行分析主要考慮“獨(dú)創(chuàng)性”和“可復(fù)制性”兩個(gè)要件，對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”，游戲畫面主要是通過玩家的操作行為產(chǎn)生，其獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在對(duì)游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的游戲規(guī)則和游戲情節(jié)，雖然游戲依然預(yù)定了一定的操作路徑和規(guī)則，但是在當(dāng)今大部分游戲中這樣的預(yù)設(shè)是比較抽象的，玩家有充分的自由選擇空間，所以“獨(dú)創(chuàng)性”的要求是能夠被滿足的。對(duì)于“可復(fù)制性”要件，通過上述分析，只要是能被客觀感知的外在表達(dá)就符合了“可復(fù)制性”這一要件，電子游戲畫面當(dāng)然符合這一點(diǎn)。

五、“非典型作品”保護(hù)規(guī)則之構(gòu)想

前文的論述確定了對(duì)于“非典型作品”采用“構(gòu)成要件法”進(jìn)行保護(hù)，下面針對(duì)保護(hù)過程中面臨的問題略作分析。

1.困境之所在

由于作品構(gòu)成要件的抽象性，在認(rèn)定“非典型作品”時(shí)會(huì)遇到一系列問題。

首先，《著作權(quán)法》明確規(guī)定的作品類型都有其清晰的權(quán)利邊界，不同類別的作品享有的專有權(quán)內(nèi)容可能有所不同。例如，放映權(quán)只適用于影視作品、攝影作品、美術(shù)作品，出租權(quán)只適用于計(jì)算機(jī)軟件和影視作品；此外，對(duì)于不同的作品類型而言，著作權(quán)歸屬與行使的規(guī)則也不同。然而非典型作品由于不屬于任何一類法定作品類型，所以其權(quán)利邊界是模糊的。

其次，非典型作品的獨(dú)創(chuàng)性所依托的表達(dá)不明確。作品類型法定的一個(gè)重要功能就在于其對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的多種表達(dá)形式系統(tǒng)且全面的整合，每一種作品類型都可以明確地找到表達(dá)形式，例如舞蹈作品的表達(dá)形式是對(duì)舞蹈動(dòng)作的設(shè)計(jì)，美術(shù)作品的表達(dá)形式是線條、色彩及其組合，影視作品的表達(dá)形式是一系列有伴音或無伴音的連續(xù)畫面等。有了這樣的指引，判斷作品的實(shí)質(zhì)要件時(shí)，就能做到有的放矢，而非典型作品由于其概念的抽象性，有時(shí)連評(píng)判的對(duì)象都找不準(zhǔn)，例如前述“音樂噴泉案”，其表達(dá)究竟是對(duì)音樂噴泉的設(shè)計(jì)，還是噴泉噴射時(shí)呈現(xiàn)的視聽效果，不無爭議。

最后，若徹底放開作品類型，允許法官在個(gè)案中認(rèn)定非典型作品，很大程度上依賴于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官的專業(yè)水平。眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題日新月異，即便墨守成規(guī)，也很難循規(guī)蹈矩，更不用說在個(gè)案中創(chuàng)新了，在現(xiàn)階段法官專業(yè)化程度尚待提升的情況下，必須在立法和司法政策上下功夫。

2.解決路徑

對(duì)于權(quán)利邊界模糊的問題，可以從以下幾個(gè)方面確定“非典型作品”的專有權(quán)利范圍。

首先，確定著作權(quán)人必然享有的專有權(quán)利。著作人身權(quán)是不隨作品類型不同而有所不同的，此處不存在爭議。在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)是作者獲得經(jīng)濟(jì)利益的基礎(chǔ)，作為作品構(gòu)成要件之一的“可復(fù)制性”也決定了任何作品都能產(chǎn)生復(fù)制件，此兩種權(quán)利應(yīng)當(dāng)享有。其次，排除“非典型作品”必然不享有的權(quán)利。出租權(quán)、展覽權(quán)、放映權(quán)、翻譯權(quán)，由于《著作權(quán)法》明確規(guī)定了其適用的客體，給予“著作權(quán)內(nèi)容法定”，在立法沒有進(jìn)行修改之前，其他類型作品的作者不享有這些權(quán)利。

其次，對(duì)于其他專有權(quán)利，如何判斷“非典型作品”作者能否享有這些權(quán)利。由于“非典型作品”的多樣性，有必要?dú)w納出一個(gè)具體的判斷規(guī)則。筆者認(rèn)為可以分兩步走：第一，考察該作品能否為某種專有權(quán)利所控制的行為所利用。第二，在第一步的基礎(chǔ)上，考察該作品的主要利用形式，檢視在該專有權(quán)利所能控制的行為的利用下，是否會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利人的利益。例如前述電子游戲畫面，在被復(fù)制下來后，能夠通過互聯(lián)網(wǎng)盡享交互式傳播，該行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為。接著，電子游戲畫面的一個(gè)主要利用形式就是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非交互式傳播，未經(jīng)他人許可的行為，顯然不合理地侵害了作者的權(quán)利，因此，電子游戲畫面的著作權(quán)人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。反之，以電子游戲畫面呈現(xiàn)的內(nèi)容為劇情，將之?dāng)z制成一部電影或者類電作品雖然存在可能，但是這并不是著作權(quán)人利用該作品的通常方式，并不會(huì)不合理地影響著作權(quán)人的合法權(quán)益。

再次，對(duì)于表達(dá)形式不明確的問題，同樣可以分兩步走：第一，將該“非典型作品”與“典型作品”進(jìn)行類比，看與之最相似的作品的表達(dá)形式為何。第二，如沒有與之可進(jìn)行類比的作品，則可以將該作品在不同側(cè)面的表達(dá)形式進(jìn)行比較，哪一種表達(dá)形式能使著作權(quán)人享有的專有權(quán)利最有利于保護(hù)其合法權(quán)益，就認(rèn)定為哪一種表達(dá)形式。例如上述音樂噴泉作品，如果認(rèn)為音樂噴泉作品的表達(dá)是對(duì)噴泉的設(shè)計(jì)，那么現(xiàn)場的噴泉效果呈現(xiàn)就是對(duì)該作品的表演，顯然，音樂噴泉就應(yīng)該享有現(xiàn)場表演權(quán)，未經(jīng)許可呈現(xiàn)相同或?qū)嵸|(zhì)性相似效果的音樂噴泉構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人表演權(quán)的侵犯；如果認(rèn)為音樂噴泉的表達(dá)是噴泉噴射所呈現(xiàn)的效果，那么未經(jīng)許可重復(fù)呈現(xiàn)的行為就是一種復(fù)制行為。對(duì)比這兩種不同形式的確認(rèn)，可以發(fā)現(xiàn)，將音樂噴泉的表達(dá)形式認(rèn)定為噴泉的設(shè)計(jì)對(duì)著作權(quán)人更為有利，因?yàn)橐魳穱娙睦眯问街饕褪乾F(xiàn)場呈現(xiàn)給觀眾，從而吸引更多游客，未經(jīng)許可擅自呈現(xiàn)相同設(shè)計(jì)的噴泉，既侵犯了著作權(quán)人的表演權(quán)，又侵犯了表演單位的表演者權(quán)。

最后，雖然立法上已經(jīng)承認(rèn)了作品類型的開放性，但是也僅僅只是停留在了承認(rèn)開放性這一步上，與之相對(duì)應(yīng)的，司法實(shí)踐對(duì)于典型作品的認(rèn)定必然大幅度增加，法官自由裁量權(quán)過大與知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判人員專業(yè)化程度不高的矛盾也將進(jìn)一步顯現(xiàn)。于是，對(duì)于作品構(gòu)成的更加精細(xì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)就成為新的需要。在我國目前的司法運(yùn)行機(jī)制下，可靠的途徑是加強(qiáng)發(fā)布司法意見、司法解釋，進(jìn)一步明確作品的構(gòu)成要件，當(dāng)出現(xiàn)新的“非典型作品”時(shí)，法院也可以考慮根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院管轄，甚至可以效仿最高人民法院對(duì)審判過程中認(rèn)定“情勢變更”的處理方式，即要在個(gè)案中認(rèn)定“非典型作品”，要求下級(jí)法院層報(bào)高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)上報(bào)最高人民法院。對(duì)于實(shí)踐中取得較好效果的判決，最高人民法院適時(shí)發(fā)布指導(dǎo)案例統(tǒng)一裁判要旨。

六、結(jié)語

著作權(quán)作為一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)，客體必須法定，但這并不意味著作品類型也需要法定。因?yàn)樾伦髌窔w不到舊類型中而不予適當(dāng)保護(hù)，無異于削足適履。另外，從利益平衡的角度而言，對(duì)非典型作品提供著作權(quán)保護(hù)都需謹(jǐn)慎，不能隨意擴(kuò)張著作權(quán)保護(hù)范圍。堅(jiān)持作品構(gòu)成要件的法定性，通過嚴(yán)格的演繹推理將非典型作品納入作品的范疇進(jìn)行保護(hù)符合審慎性原則。隨著社會(huì)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步、人們觀念改變等因素影響，這些新型作品類型不斷涌現(xiàn)，一些傳統(tǒng)作品也出現(xiàn)了不同表達(dá)形式。未來必將給著作權(quán)保護(hù)帶來更大的挑戰(zhàn)和困難，這些問題若要得到妥善的解決，立法層面是最有力的解決途徑，這需要立法者緊跟現(xiàn)實(shí)需求，合理制定規(guī)則。

注釋：

② 王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2013年，第95頁。

③ 目前在物權(quán)法領(lǐng)域尚有“物權(quán)法定緩和說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)通過習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)物權(quán)類型，例如“讓與擔(dān)?！?，但其本質(zhì)并未脫離“絕對(duì)權(quán)法定”，只是對(duì)“法”的范圍進(jìn)行了擴(kuò)大。

④ M.雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社，2004年，第74頁。王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第13頁。

⑤ M.雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社，2004年，第112頁。王遷:《論作品類型法定——兼評(píng)“音樂噴泉案”》，載《法學(xué)評(píng)論》，2019年第3期，第11頁。李建華: 《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則——兼論我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2006年第 4期，第85頁。

⑥ 權(quán)利有時(shí)也能成為物權(quán)的客體，此處為方便類比，不做討論。

⑦ 王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社，2013年，第29頁。

⑧ 李琛：《論作品類型化的法律意義》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2018年第8期，第4頁。

⑨ 參見上海市第二中級(jí)人民法院(1998)滬二中民終字第2300號(hào)民事判決書。

⑩ 參見河南省南樂縣人民法院(2011)南民初字第1070號(hào)民事判決書。