胡天雨 崔汪衛(wèi)

（安慶師范大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院 安徽安慶 246133）

一、人工智能生成物的可作品性

（一）作品的概念及構(gòu)成要件。作品是著作權(quán)法中最為重要的概念之一，對(duì)于作品概念的理解主要存在以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作品是一種智力成果?！恫疇柲峁s》對(duì)“文學(xué)和藝術(shù)作品”作了概括性的定義，將其解釋為“文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果”[1]。第二種觀點(diǎn)以金渝林教授為代表，他認(rèn)為所謂“作品”就是指具有非實(shí)用性(或者非功能性)特征的表現(xiàn)以及實(shí)用性表現(xiàn)中可分離的非實(shí)用特征表現(xiàn)部分[2]。第三種觀點(diǎn)是從符號(hào)學(xué)角度將作品視為“由各種符號(hào)元素結(jié)合起來形成的符號(hào)組合”[3]。作品所應(yīng)當(dāng)具備的人格屬性，作者與作品之間存在著天然的無法割裂的必然聯(lián)系。我國(guó)著作權(quán)法雖未直接要求作品必須體現(xiàn)作者的人格屬性，但筆者認(rèn)為該規(guī)定所要求的人格性要素包含在獨(dú)創(chuàng)性要件之中，即主體的創(chuàng)作意識(shí)。

我國(guó)著作權(quán)法意義上的作品，通常認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)構(gòu)成要件。第一，智力成果性，是指作品須為人類通過智力勞動(dòng)創(chuàng)造出的精神產(chǎn)品或者精神財(cái)富。第二，特定領(lǐng)域性。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法將作品的范圍限定于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)。但筆者認(rèn)為，對(duì)作品特定領(lǐng)域性的要求過分限定了作品的范圍，既有悖于著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的立法精神，也不符合著作權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)。第三，可復(fù)制性，是指作品能夠借助于一定的物質(zhì)載體固定下來，以此作為表現(xiàn)形式使得他人得以感知到并可以對(duì)其進(jìn)行復(fù)制和傳播。第四，獨(dú)創(chuàng)性。通常認(rèn)為著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面。其一為“獨(dú)”，是指作品應(yīng)當(dāng)是由作者獨(dú)立完成的。其二為“創(chuàng)”，其應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，一是主體的創(chuàng)作意識(shí)，著作權(quán)制度之下的“創(chuàng)作”，應(yīng)當(dāng)是主體與客體相結(jié)合、相統(tǒng)一的過程。作品是作者思想情感的延伸，因而“創(chuàng)作”是將作者的思想情感固定于載體之上，是對(duì)主體個(gè)性的表達(dá)。盡管著作權(quán)法將思想情感排除在保護(hù)范圍之外，但并不意味著要切斷創(chuàng)作意識(shí)和表達(dá)內(nèi)容之間的聯(lián)系，主體創(chuàng)作意識(shí)仍然是“創(chuàng)作”的認(rèn)定要素之一[4]。二是客體的創(chuàng)造性，即要求作品具有非模仿性或非抄襲性，并且能夠體現(xiàn)與已有作品的差異性，既不能是對(duì)他人作品的完全復(fù)制，也不能是對(duì)既有材料簡(jiǎn)單地、機(jī)械地羅列和堆砌。只有同時(shí)具備主體的創(chuàng)作意識(shí)和客體的創(chuàng)造性，才能滿足著作法對(duì)于作品“獨(dú)創(chuàng)性”的要求。

（二）人工智能生成物不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。根據(jù)上述作品的構(gòu)成要件，對(duì)于人工智能生成物可作品性認(rèn)定應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)可復(fù)制性和獨(dú)創(chuàng)性兩方面進(jìn)行考察?？蓮?fù)制性要求作者的智力創(chuàng)造成果能夠固定在一定的載體之上并以某種形式進(jìn)行復(fù)制。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，“復(fù)制”的形式也越發(fā)多種多樣，網(wǎng)絡(luò)云盤儲(chǔ)存、基于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的傳播和轉(zhuǎn)載等行為都可以視為“復(fù)制”。在實(shí)踐中，作為人工智能生成物的音樂、文章、畫作等成果與傳統(tǒng)作品一樣能夠以翻錄、印刷等多種方式進(jìn)行復(fù)制，因此人工智能生成物顯然具備可復(fù)制性。關(guān)于其是否滿足著作權(quán)法關(guān)于作品“獨(dú)創(chuàng)性”的要求。隨著人類對(duì)于人工智能技術(shù)研究的深入，人工智能的智能化水平得到大幅提高，這也使得人工智能生成物能夠在沒有預(yù)先設(shè)定規(guī)則和算法的情況下，無須依賴于人類的操作而由人工智能獨(dú)立產(chǎn)出。這滿足了著作權(quán)法對(duì)于作品須為獨(dú)立創(chuàng)作的要求。

然而，根據(jù)著作權(quán)法“思想與表達(dá)二分法”的理論，應(yīng)當(dāng)基于主客觀相結(jié)合的原則對(duì)人工智能生成物的“創(chuàng)造性”作兩點(diǎn)考察，一是客體的創(chuàng)造性，在實(shí)踐中，人工智能生成物已經(jīng)與人類作品難以區(qū)分，顯然可以達(dá)到著作權(quán)法所要求的“最低限度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)。二是要考察主體的創(chuàng)作意識(shí)。著作權(quán)法賦予作者各種人身性和財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，其目的之一就是鼓勵(lì)人們進(jìn)行文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作，但如果主體并不存在創(chuàng)作意識(shí)，著作權(quán)法的立法目的也就不可能得到實(shí)現(xiàn)。因此，僅從表達(dá)的客觀形式進(jìn)行考察，并不足以涵蓋著作權(quán)法中“獨(dú)創(chuàng)性”的全部?jī)?nèi)涵。黑格爾說：“自我意識(shí)是從感性世界和知覺世界的存在而來的反思，并且本質(zhì)上是從他物中的回歸?！盵5]雖然人工智能技術(shù)雖然已經(jīng)得到一定程度的發(fā)展，但其本質(zhì)依然是由多種算法程序組成的，人工智能不可能具有類似于人類的感性和知覺，自然也就不存在創(chuàng)作意識(shí)。因此，完全具備了作品外觀的人工智能生成物，由于其缺乏主體對(duì)于作品的創(chuàng)作意識(shí)，無法被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品。

二、人工智能生成物受法律保護(hù)的應(yīng)然性

（一）人工智能生成物受法律保護(hù)的必要性。人工智能生產(chǎn)內(nèi)容的效率遠(yuǎn)高于人類，大量的人工智能生成物涌入市場(chǎng)，卻因其不受法律的保護(hù)而被置于公共領(lǐng)域，與人類創(chuàng)作的作品展開競(jìng)爭(zhēng)，其成本優(yōu)勢(shì)、數(shù)量?jī)?yōu)勢(shì)以及與人類作品近似的外觀將會(huì)給人類的作品市場(chǎng)帶來的巨大沖擊，充斥市場(chǎng)的人工智能生成物將會(huì)擠壓人類創(chuàng)作的市場(chǎng)空間，作品的市場(chǎng)價(jià)格會(huì)因此大幅下跌，經(jīng)濟(jì)收益的下降必然會(huì)打壓人類的創(chuàng)作熱情，現(xiàn)代著作權(quán)制度是在人類中心的視角下設(shè)計(jì)而成，人類創(chuàng)作熱情的喪失將會(huì)對(duì)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)造成毀滅性的后果。當(dāng)大量不受法律保護(hù)卻與人類作品難以區(qū)分的人工智能生成物與人類作品共存于市場(chǎng)中時(shí)，作品消費(fèi)者在使用“作品”之前就必須嚴(yán)格審查“作品”的來源，這無形中增加了作品的交易成本和使用風(fēng)險(xiǎn)，既不利于作品的使用和傳播，也不利于文學(xué)藝術(shù)事業(yè)的繁榮發(fā)展。

（二）人工智能生成物具有可財(cái)產(chǎn)化的客觀基礎(chǔ)。人工智能生成物的價(jià)值已經(jīng)得到了社會(huì)的普遍認(rèn)可并具備可交易性，如Google研發(fā)的藝術(shù)人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)DeepDream所生成的一組畫作，在2016年的一畫展拍賣會(huì)上以高達(dá)8000美元的價(jià)格被拍賣。人工智能生成物自身的交易價(jià)值與現(xiàn)實(shí)的交易需求使其具備了可財(cái)產(chǎn)化的客觀基礎(chǔ)，這也要求法律必須及時(shí)對(duì)其做出回應(yīng)。

（三）人工智能生成物具有可財(cái)產(chǎn)化的正當(dāng)性。人工智能生成物雖然并非直接由人類所產(chǎn)生，但是人工智能之所以能夠具備生產(chǎn)這些成果的功能，離不開人類大量的勞動(dòng)和資本投入。EMI是一套音樂人工智能系統(tǒng)，其創(chuàng)造者David cope是加州大學(xué)的音樂學(xué)教授，用了7年的時(shí)間才創(chuàng)造出了EMI，可見EMI凝結(jié)了David cope教授大量智力勞動(dòng)。Brutus人工智能系統(tǒng)的研究和開發(fā)用了近8年的時(shí)間，期間的花費(fèi)超過了30萬美金。人工智能的“創(chuàng)作”能力其實(shí)是來源于人類的投資，而人類的這種投資凝結(jié)于人工智能生成物之中，使其產(chǎn)生了價(jià)值增值。而這種源于人類投資的價(jià)值增值是人工智能生成物可財(cái)產(chǎn)化并受到法律的認(rèn)可與保護(hù)的正當(dāng)性來源。利用人工智能生產(chǎn)內(nèi)容并獲取經(jīng)濟(jì)利益是人工智能開發(fā)者的重要目的之一，波斯納認(rèn)為，“對(duì)財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)有其創(chuàng)造有效使用資源誘因的經(jīng)濟(jì)功能”[6]，可見從法律層面對(duì)人工智能生成物可財(cái)產(chǎn)化的確定，是推動(dòng)人工智能產(chǎn)業(yè)健康良性發(fā)展重要保障。

三、人工智能生成物的權(quán)益分配模式

（一）權(quán)益的類型化保護(hù)。人工智能生成物是由多方主體共同參與的結(jié)果，其所產(chǎn)生的利益也涉及多元利益主體，將所有權(quán)益完全授予任何一方主體都將導(dǎo)致社會(huì)利益的分配不公。故宜將相關(guān)權(quán)益進(jìn)行類型化區(qū)分，分別授于不同的利益主體，既能夠使得權(quán)利范圍和權(quán)利歸屬明晰，也能夠有效地化解不同主體之間的利益沖突。第一，人工智能生成物的用益性權(quán)益，即對(duì)于人工智能生成物使用和收益的權(quán)利。對(duì)于人工智能生成物不正當(dāng)?shù)氖褂没騻鞑サ惹趾π袨楸厝粫?huì)造成用益性權(quán)益的減損，將相關(guān)利益作為私益由法律來進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)有利于實(shí)現(xiàn)法律對(duì)于社會(huì)創(chuàng)新的正向激勵(lì)作用。第二，人工智能生成物的債權(quán)性權(quán)益，其主要是指對(duì)人工智能生成物實(shí)施的侵害行為所形成的侵權(quán)之債，如在未經(jīng)允許的情況下，對(duì)人工智能生成物實(shí)施復(fù)制、轉(zhuǎn)載、惡意篡改等侵害行為，權(quán)利人可以要求侵害人立即停止侵害并請(qǐng)求補(bǔ)償性的賠償來進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，以此恢復(fù)權(quán)利的圓滿狀態(tài)，從而維護(hù)人工智能生成物的市場(chǎng)秩序。

（二）多元主體的權(quán)益分配的制度安排。人工智能生成物涉及多元利益主體，人工智能的研發(fā)者是人工智能系統(tǒng)的創(chuàng)作者，人工智能系統(tǒng)本身是其智力勞動(dòng)的成果，其為人工智能生成物的產(chǎn)生提供了前提條件；人工智能使用者是指享有人工智能的使用權(quán)，并且實(shí)際使用人工智能程序獲取人工智能生成物的人，獲得使用權(quán)的方式既可以是購買也可以是租賃等其他方式；人工智能的所有者是指人工智能軟件的著作權(quán)人。通常情況下，人工智能的所有者為人工智能的投資者，即對(duì)開發(fā)人工智能進(jìn)行投資的自然人、法人或其他組織，既可以是自己設(shè)計(jì)，也可以是委托他人進(jìn)行設(shè)計(jì)，其對(duì)于人工智能的研發(fā)投入較多的人力、物力資源，對(duì)于人工智能生成物所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)往往也由其實(shí)際承擔(dān)。但是也存在研發(fā)者為所有者或者通過繼受取得等方式獲得人工智能所有權(quán)的其他人作為人工智能所有者的情況。

從權(quán)利義務(wù)一致性的角度來看，當(dāng)人工智能生成物侵害了他人權(quán)利時(shí)，被侵權(quán)人所選擇的維權(quán)對(duì)象往往是人工智能的研發(fā)者或者所有者，研發(fā)者和所有者承擔(dān)了義務(wù)則也應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的權(quán)利。但是，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下進(jìn)行分析，將人工智能生成物所產(chǎn)生的權(quán)益完整地授于人工智能的研發(fā)者或所有者無法達(dá)到社會(huì)整體利益的最大化。將產(chǎn)權(quán)歸屬于人工智能的研發(fā)者或所有者一方,必然會(huì)導(dǎo)致人工智能的使用者怠于使用人工智能進(jìn)行內(nèi)容生產(chǎn)，這對(duì)于社會(huì)整體利益的提升是不利的。因此，將各主體對(duì)于人工智能生成物的“貢獻(xiàn)力”與“控制力”作為權(quán)益分配的主要參考因素，通過對(duì)權(quán)益的類型化區(qū)分保護(hù)，協(xié)調(diào)各主體之間的利益沖突，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的公平分配。

第一，將人工智能生成物的用益性權(quán)益賦予人工智能的使用者，人工智能的使用者是在獲取人工智能使用權(quán)之后使用人工智能系統(tǒng)直接獲取人工智能生成物，并在一定程度上控制和占有人工智能生成物的人，應(yīng)當(dāng)充分尊重人工智能使用者對(duì)于人工智能生成物事實(shí)上的“控制力”，而且法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)人工智能使用者為了獲取人工智能使用權(quán)所付出的投資，因此將人工智能生成物的用益性權(quán)益統(tǒng)一授于使用者是較為合理的選擇。

第二，賦予研發(fā)者和所有者債權(quán)性權(quán)益。人工智能技術(shù)的發(fā)展使得人工智能能夠無須依賴于人類的操作而獨(dú)立產(chǎn)出生成物，人工智能的使用者在人工智能生成物生成過程中付出的“貢獻(xiàn)力”相對(duì)較少，人工智能的“創(chuàng)作”能力主要來源于人工智能研發(fā)者投入的智力性貢獻(xiàn)和人工智能所有者投入的財(cái)產(chǎn)性貢獻(xiàn)，也由此可見，人工智能生成物對(duì)他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或隱私權(quán)造成侵害的主要過錯(cuò)在于研發(fā)者和使用者，研發(fā)者和所有者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定程度的注意義務(wù)并且承擔(dān)因人工智能生成物侵害他人權(quán)利所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，人工智能生成物的債權(quán)性權(quán)益應(yīng)當(dāng)歸屬于人工智能的研發(fā)者和所有者。

第三，基于公共利益的權(quán)益限制。人工智能生成物產(chǎn)生過程中最重要的兩個(gè)因素是公共信息資源的輸入和人工智能系統(tǒng)對(duì)數(shù)據(jù)分析處理后的輸出，人工智能生成物實(shí)質(zhì)上是對(duì)公共信息資源的“再制造”，基于分配正義和公共利益的考慮，應(yīng)當(dāng)對(duì)人工智能研發(fā)者、所有者和使用者所享有的人工智能生成物相關(guān)權(quán)益作出一定程度的限制，建立起面向公共領(lǐng)域的反饋機(jī)制，使基于公共信息資源產(chǎn)生的人工智能生成物回歸公用領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)分配正義，提升整體社會(huì)福祉。