馮哲

(中國信息通信研究院知識產(chǎn)權(quán)中心，北京 100191)

0 引言

隨著工業(yè)和信息化部向三大運營商及中國廣電發(fā)放5G商用牌照，中國正式步入5G商用元年。5G具有大容量、低時延、高速率等特點，其與人工智能、云計算、大數(shù)據(jù)等新一代技術(shù)的結(jié)合，將深刻賦能和革新數(shù)字內(nèi)容的生產(chǎn)和傳播方式，助推數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級。相較之下，數(shù)字版權(quán)規(guī)則迭代相對滯后，成為數(shù)字版權(quán)技術(shù)與內(nèi)容版權(quán)保護之間的重要矛盾，進而導致了版權(quán)治理面臨種種困境與挑戰(zhàn)。

1 探究版權(quán)之變

1.1 人工智能引發(fā)的權(quán)利歸屬難題

目前，人工智能技術(shù)正在全方位地變革和賦能內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，從個性化定制、算法推薦等運營管理環(huán)節(jié)，逐漸向內(nèi)容分發(fā)、內(nèi)容審核甚至內(nèi)容創(chuàng)作等產(chǎn)業(yè)中上游滲透。在文學創(chuàng)作領(lǐng)域，詩歌、繪畫乃至音樂制作都有人工智能的身影，除了“網(wǎng)紅”機器人微軟小冰，還有在佳士得拍得高價的《埃德蒙·貝拉米肖像》的不知名AI。人工智能不斷介入作品創(chuàng)作環(huán)節(jié)，對現(xiàn)行版權(quán)規(guī)則提出了新的挑戰(zhàn)，尤其是人工智能創(chuàng)作物的出現(xiàn)，引發(fā)了一系列版權(quán)問題，主要集中在人工智能生成內(nèi)容的可版權(quán)性和權(quán)利歸屬等問題上。

對于人工智能創(chuàng)作物的可版權(quán)性，反對者[1]認為，在強人工智能階段，人工智能只能作為服務(wù)于人類的工具，其創(chuàng)作物是算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，尚未脫離人類的參與，不具備創(chuàng)作行為的獨立性和社會性；支持者[2]認為，判斷作品和非作品應(yīng)該按照客觀標準，只要創(chuàng)作物系獨立創(chuàng)作且與在先作品不存在實質(zhì)性相似，其“程序性”的特征就不應(yīng)否定其成為作品的可能[3]，考量人工智能創(chuàng)作物的作品性應(yīng)當摒除創(chuàng)作主體的影響。

在人工智能尚不具備獨立意識的情況下，其主觀過錯、責任承擔的認定成為難題，如果將人工智能法律擬制為“人”，將是對現(xiàn)行私法原理和法律體系的重大顛覆。因此，關(guān)于人工智能創(chuàng)作物權(quán)利歸屬主要涉及3類主體，即人工智能開發(fā)者、人工智能使用者和人工智能所有者。在實踐中，各種權(quán)利主體重疊交叉存在，往往引發(fā)權(quán)屬糾紛。國際標準化組織IEEE在其標準文件草案[4]中提出，如果AI依靠人類的交互而實現(xiàn)新內(nèi)容或者發(fā)明創(chuàng)造，那么使用AI的人應(yīng)作為作者或發(fā)明者，應(yīng)當受到與其他創(chuàng)作發(fā)明相同的知識產(chǎn)權(quán)保護[5]。但使用者的創(chuàng)作參與度微乎其微，如果將人工智能作品歸屬于使用者而忽略了開發(fā)者的前期投入，則可能會打擊創(chuàng)新的積極性，實際操作中，也會因AI產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)引發(fā)糾紛。因此，如何在現(xiàn)有的法律框架之上，在調(diào)整制度設(shè)計、平衡各主體利益的同時保留法律的前瞻性，為技術(shù)創(chuàng)新留足空間，是5G背景下版權(quán)秩序建構(gòu)面臨的難題。

1.2 云計算與大數(shù)據(jù)

5G技術(shù)的海量數(shù)據(jù)為云計算帶來新的發(fā)展機遇。中國信息通信研究院發(fā)布的《云計算發(fā)展白皮書(2018)》數(shù)據(jù)顯示，2017年我國云計算整體市場規(guī)模達691.6億元，增速高達34.32%。云計算距離企業(yè)和用戶核心數(shù)據(jù)最近，它提供的服務(wù)將資源和數(shù)據(jù)的所有權(quán)、管理權(quán)和使用權(quán)進行了分離，用戶失去了對資源和數(shù)據(jù)的直接控制，云端的數(shù)據(jù)安全面臨風險。

在國內(nèi)首例涉及云服務(wù)器責任認定的侵權(quán)案——樂動卓越訴阿里云案中，對云服務(wù)提供商的定性及責任劃分成為案件審理的焦點。一審法院認為，云服務(wù)器提供商在他人重大利益因其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而受到損害時，應(yīng)采取相應(yīng)措施配合權(quán)利人的維權(quán)行為。二審北京知識產(chǎn)權(quán)法院則推翻了一審法院對阿里云的侵權(quán)判定，認為云服務(wù)提供商的責任大小應(yīng)當由其提供的服務(wù)性質(zhì)和類型決定，阿里云公司提供的云服務(wù)器租賃服務(wù)不同于信息存儲空間服務(wù)，對必要措施額的認定，也應(yīng)當結(jié)合技術(shù)特征、技術(shù)能力和行業(yè)監(jiān)管規(guī)則與其他類型的信息服務(wù)有所區(qū)別。

對于“網(wǎng)絡(luò)隱私安全保護和版權(quán)保護”的平衡，也引發(fā)了學界和產(chǎn)業(yè)界的討論。北京市知識產(chǎn)權(quán)法院基于審慎、合理的原則，認為底層網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅依據(jù)權(quán)利人通知即采取最嚴厲后果，如“關(guān)停服務(wù)器”或“強行刪除服務(wù)器內(nèi)全部數(shù)據(jù)”措施有可能給云計算行業(yè)乃至整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)帶來嚴重的影響，并不適當[6]。但也有學者認為，片面強調(diào)云計算的特殊性，可能會引發(fā)云服務(wù)器的版權(quán)侵權(quán)行為。

1.3 媒體融合下的短視頻版權(quán)爭議

內(nèi)容傳播方式及生態(tài)的演變，推動傳統(tǒng)媒體融合升級。5G時代“萬物皆媒”，人、物、媒介和信息之間有機連接，傳統(tǒng)媒體與新媒體之間逐漸實現(xiàn)“資源通融、內(nèi)容兼融、宣傳互融、利益共融”。在超高網(wǎng)速的帶動下，短視頻成為5G與媒體融合的重要發(fā)力點，截至2018年12月，我國短視頻用戶規(guī)模達6.48億，市場規(guī)模達190億元，短視頻用戶使用時長占總上網(wǎng)時長的11.4%，成為僅次于即時通訊的中國第二大互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用[7]。與此同時，短視頻的版權(quán)侵權(quán)與爭議呈井噴之勢：2017年，愛奇藝與字節(jié)跳動因用戶在平臺上傳熱門劇《老九門》片段引發(fā)糾紛；2018年，北京互聯(lián)網(wǎng)法院掛牌成立后開門受理的第一案即為抖音訴百度旗下伙拍小視頻信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)案；2019年，西瓜視頻訴愛奇藝侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)系列案等，這些糾紛主要集中于下列問題。

(1)新形態(tài)傳播內(nèi)容的可版權(quán)性。近年來，媒體融合環(huán)境中出現(xiàn)了如游戲直播、體育賽事、短視頻等新形態(tài)的文化消費熱點，如何給這些傳播行為定性，如何判斷其是否具備獨創(chuàng)性并可落入我國《著作權(quán)法》的保護范圍，成為眾案爭議的焦點問題。

(2)二次創(chuàng)作是否構(gòu)成“合理使用”。媒體融合中存在大量用戶生成內(nèi)容(User Generated Content，UGC)和專業(yè)化內(nèi)容輸出(Multi-Channel Network，MCN)，這些個人化、社會化的自媒體每天貢獻大量內(nèi)容，存在許多二次創(chuàng)作，如翻唱、改編、演繹甚至“洗稿”等“搭便車”行為。2019年7月，網(wǎng)紅papi醬旗下的自媒體賬號“Bigger研究所”，就因其上傳的視頻配樂《Walking On the Sidewalk》涉嫌侵權(quán)被訴。許多短視頻制作的目的是吸引流量、廣告、打賞，包含的利益空間巨大。因此，判斷此類二次創(chuàng)作是否構(gòu)成“合理使用”，也不單純是一個法律問題。

2 思考治理之困

2.1 傳播之困：控制權(quán)革命引發(fā)的利益之爭

如圖1所示，知識產(chǎn)權(quán)法的理論基礎(chǔ)是利益平衡，涉及到智力產(chǎn)品的創(chuàng)造和傳播之間的平衡。著作權(quán)法的本質(zhì)就是通過控制作品的流轉(zhuǎn)來限制他人的使用行為，探尋著作權(quán)人的權(quán)利與公共權(quán)利之間的邊界。

印刷時代，作品主要靠復制印刷傳播，在著作權(quán)法設(shè)立之初的傳統(tǒng)語境下，從文字類的書刊雜志到音樂影視的錄音帶、唱片、CD、DVD，控制復制行為是保護著作權(quán)的最佳途徑。作者為獲取收益，往往將著作權(quán)讓渡于掌握出版資源和傳播技術(shù)的商業(yè)機構(gòu)，因此出版商、唱片公司、電影公司既是內(nèi)容的提供者，又是作品的傳播者。此時的著作權(quán)利益分歧多發(fā)生于創(chuàng)作者和著作權(quán)人之間[8]。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展大大降低了復制成本，以信息快速傳遞和分享為價值內(nèi)核的互聯(lián)網(wǎng)可以更加方便、快捷地實現(xiàn)著作權(quán)益，社會公眾也無需通過對復制品的“占有”來獲取作品，“傳播權(quán)”逐步取代“復制權(quán)”成為著作權(quán)控制的核心。提供技術(shù)服務(wù)和信息分享平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商成為集成方，對數(shù)字內(nèi)容的控制力上升。而隨著社會分工的細化和權(quán)利鏈條的增多，著作權(quán)利益分歧呈現(xiàn)多元化、分散式的特點。版權(quán)規(guī)則隨技術(shù)發(fā)展的演變過程如圖2所示。

我國著作權(quán)法律制度幾乎與互聯(lián)網(wǎng)和信息傳播技術(shù)同時起步，法律的滯后性無法及時回應(yīng)新技術(shù)引發(fā)的內(nèi)容生態(tài)變革?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的分享、高效基因與版權(quán)產(chǎn)業(yè)控制作品的機制具有天然對抗性，“萬物皆媒、人人皆媒”加劇了利益訴求的分化與撕裂，創(chuàng)作者、版權(quán)機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等不同產(chǎn)業(yè)主體基于各自立場主張對法律進行重新解釋，引發(fā)大量版權(quán)糾紛。中國信息通信研究院發(fā)布的《中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護年度報告》顯示，2014—2018年，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量增長近兩倍[9]。這些糾紛的背后實質(zhì)上是產(chǎn)業(yè)主體對新語境下的利益平衡的重新定義，對作品版權(quán)身份的重新界定。

2.2 流轉(zhuǎn)之困：海量作品的授權(quán)使用規(guī)則

與復制權(quán)為核心的權(quán)利體系相伴而生的是“先授權(quán)，再使用”的許可機制，這種機制可通過排他性許可有效地控制作品，體現(xiàn)了前網(wǎng)絡(luò)時代許可效率優(yōu)先于傳播效率的價值取向，符合集內(nèi)容生產(chǎn)商與渠道商于一體的版權(quán)機構(gòu)的利益。

4G時代，網(wǎng)絡(luò)用戶參與創(chuàng)作與傳播；5G時代，智能設(shè)備也會加入到內(nèi)容生產(chǎn)與分發(fā)中，UGC、PGC和MGC(機器生產(chǎn)內(nèi)容)將相交疊。點對點的確權(quán)、授權(quán)模式在面對不斷擴張的權(quán)利主體時顯然力不從心，原有的許可機制無法滿足互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)對傳播效率和交易速度的需求，這也是消費者選擇盜版的重要原因之一。近年來，在“流量經(jīng)濟”的價值驅(qū)動下，作品的價值與流轉(zhuǎn)速度成正比，許多權(quán)利人為追求收益最大化放棄了高成本的確權(quán)和維權(quán)。

2.3 技術(shù)之困：技術(shù)中立是避風港還是擋箭牌

技術(shù)的發(fā)展徹底改變了內(nèi)容生產(chǎn)與傳播格局，也降低了版權(quán)侵權(quán)門檻。技術(shù)中立原則又稱菜刀理論，即生產(chǎn)菜刀的人不應(yīng)該對砍人事件負責。該原則使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未實施幫助或侵權(quán)行為時，只需“通知——刪除”，即可免于侵權(quán)責任。在“技術(shù)中立” 的抗辯下，網(wǎng)絡(luò)盜版形式不斷“推陳出新”，云計算、P2P、網(wǎng)絡(luò)聚合、文字轉(zhuǎn)碼、網(wǎng)絡(luò)電視等新型技術(shù)被廣泛應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版之中。在這種情勢下，新的制度設(shè)計趨向于將內(nèi)容生產(chǎn)和管理的責任轉(zhuǎn)移至集技術(shù)和資源于一體的內(nèi)容平臺商。2019年3月，歐盟通過的《版權(quán)指令》(Copyright Directive)規(guī)定，平臺有義務(wù)阻止用戶上傳侵犯版權(quán)的內(nèi)容。目前，利用平臺的資源和技術(shù)積累，政府將版權(quán)治理的部分職能“發(fā)包”授予網(wǎng)絡(luò)運營企業(yè)，使得線上政府與其他平臺企業(yè)之間形成事實上的“委托—代理”的關(guān)系[10]，成為新技術(shù)條件下打擊盜版、維護內(nèi)容生態(tài)的新趨勢。這也引發(fā)出平臺企業(yè)運用“私權(quán)力”進行管理的技術(shù)能力、可行性、經(jīng)濟成本如何評估，頭部平臺是否會利用治理優(yōu)勢形成事實上的版權(quán)壟斷的困惑。

3 尋找破局之道

3.1 保護與運用的平衡

2019年，視覺中國黑洞圖片事件引發(fā)軒然大波，使得“版權(quán)流氓”現(xiàn)象浮出水面。事實上，將維權(quán)索賠當作重要收入來源的商業(yè)模式早已不是新鮮事。據(jù)中國信息通信研究院統(tǒng)計，在2018年的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)案件中，圖片作品侵權(quán)案件數(shù)量呈爆發(fā)式增長，比2017年增長兩倍，占比高達44%。在圖片作品侵權(quán)案件中，起訴主體集中程度較高，主要是“商業(yè)化”維權(quán)，個人訴訟占比僅為10%。

著作權(quán)立法的重要原則是平衡作品創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間的利益關(guān)系。對知識產(chǎn)權(quán)的保護超過臨界點后，就會失去對社會的邊際效益的促進。近年來，在嚴格保護的總基調(diào)下，國家監(jiān)管部門守正創(chuàng)新，實行堅強有力的版權(quán)保護政策，不斷加大對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版行為的打擊力度，保障了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的有序發(fā)展。但在全社會版權(quán)保護意識不斷高漲的同時，一些企業(yè)以“保護”為噱頭，以“技術(shù)”為外衣，將版權(quán)作為“圈地運動”的資本，形成了事實上的壟斷，背離了促進文化事業(yè)發(fā)展的初衷。因此，版權(quán)保護應(yīng)當立足于我國的基本國情，堅持保護與運用的平衡，既不能弱化保護，也不能過強保護[11]。弱化保護會導致盜版橫行，打擊原創(chuàng)積極性，過強保護則會帶來權(quán)利濫用，限制商業(yè)模式創(chuàng)新，不利于我國文化創(chuàng)新的繁榮發(fā)展。企業(yè)在版權(quán)運營中，應(yīng)當以企業(yè)價值和商業(yè)倫理為基準，真正以版權(quán)保護來助力市場健康發(fā)展，以優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品服務(wù)來贏得用戶和尊重。

3.2 以創(chuàng)新的方式保護創(chuàng)新

“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力”。知識產(chǎn)權(quán)制度是一種激勵創(chuàng)新的制度，在技術(shù)的變革和發(fā)展中，應(yīng)當將創(chuàng)新思維應(yīng)用于版權(quán)環(huán)境的治理和保護中，為解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護問題打開新思路，為此，我國不斷探索版權(quán)治理中的機制創(chuàng)新：為推進版權(quán)領(lǐng)域治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，2018年，中共中央印發(fā)的《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》將版權(quán)管理職責劃入中央宣傳部，為版權(quán)保護強化了組織保障；為探索互聯(lián)網(wǎng)空間的司法治理，回應(yīng)涉網(wǎng)案件的司法需求，我國增設(shè)多家互聯(lián)網(wǎng)法院，推進線上線下一體化的訴訟活動。除此之外，筆者認為，當前網(wǎng)絡(luò)版權(quán)治理模式的創(chuàng)新還應(yīng)當在治理手段上進行如下優(yōu)化。

(1)在治理路徑上，由“運動式治理”向常態(tài)化的協(xié)同治理轉(zhuǎn)變。目前，以專項整治(“劍網(wǎng)行動”)為基礎(chǔ)的運動式治理是我國版權(quán)治理的主要模式，該方式打擊精準、迅速有效，能夠在短期內(nèi)集中解決某些領(lǐng)域的版權(quán)問題(如2015年，國家版權(quán)局對網(wǎng)絡(luò)音樂領(lǐng)域的治理效果顯著，影響深遠)。但長期依賴專項整治和行政手段，不利于治理資源的靈活配置和有效流通，無法真正調(diào)動常態(tài)化、長效化的版權(quán)運行機制。因此，多主體參與的協(xié)同治理是解決新形勢下版權(quán)困境的有效方案。

(2)在治理結(jié)構(gòu)上，以權(quán)利人為中心的“單邊化”向利益共同體的“多變化”方向發(fā)展。傳統(tǒng)的版權(quán)治理結(jié)構(gòu)強調(diào)版權(quán)人在作品創(chuàng)作、授權(quán)以及保護過程中的核心地位[12]，權(quán)利人具有制度設(shè)計和政策保障方面的優(yōu)勢，而版權(quán)體系中的其他參與者(例如作品使用者、網(wǎng)絡(luò)中間商以及社會公眾)的利益被忽視。而在新技術(shù)條件下，權(quán)利人的治理成本與其享有的地位往往不成正比。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在提供便利、可持續(xù)的網(wǎng)絡(luò)授權(quán)方面，有著先天的市場敏感性和機制設(shè)計的優(yōu)勢。因此，應(yīng)當在共同利益的基礎(chǔ)上，建立不同主體之間在在版權(quán)治理中的合作，提高網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護的效率，分散版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈各方的保護成本。

4 結(jié)束語

對技術(shù)有了清晰準確的認識和定位后，才能找到準確的治理定位。同樣，只有準確理解治理規(guī)則，才能更好地匹配技術(shù)的發(fā)展。在5G這種高速發(fā)展、并注定深遠影響未來的技術(shù)現(xiàn)象面前，過于保守的思維和刻意追求規(guī)則創(chuàng)新的思維都是不可取的。只有立足于基本國情和產(chǎn)業(yè)發(fā)展特點，遵循市場和經(jīng)濟的基本規(guī)律，在尊重法律的基礎(chǔ)上進行制度創(chuàng)新，才是版權(quán)治理的破局之道。