高一飛 尹治湘

一、引 言

從世界范圍來看，刑事未決羈押場(chǎng)所主要有四種模式：獨(dú)立監(jiān)獄模式、附設(shè)于法院的看守所模式、隸屬于公安機(jī)關(guān)的看守所模式、獨(dú)立監(jiān)獄與附屬于警察署的代用監(jiān)獄并用模式。1高一飛：《人權(quán)保障視野下的看守所立法建議》，《中國(guó)法律評(píng)論》2014年第4期。綜合來看，偵查與羈押分離是總趨勢(shì)，所以各國(guó)采取“偵查機(jī)關(guān)管理未決羈押場(chǎng)所”的做法極少，而日本和中國(guó)大陸恰恰屬于這極少之列。

在日本，羈押場(chǎng)所包括臨時(shí)羈押（逮捕）犯罪嫌疑人的警察拘留所（留置所），羈押犯罪嫌疑人、被告人的未決人員監(jiān)獄（拘置所），羈押已決犯的監(jiān)獄/少年監(jiān)獄（刑務(wù)所/少年刑務(wù)所，死刑犯除外）。1日本監(jiān)獄與我國(guó)不同，不僅包括已決羈押場(chǎng)所，也包括未決羈押場(chǎng)所。拘留所由承擔(dān)偵查任務(wù)的警察署管理，監(jiān)獄全部由中立化的法務(wù)省管理，立法上采取的是羈押機(jī)構(gòu)整體獨(dú)立于偵查機(jī)構(gòu)的安排，以防止司法警察利用羈押未決犯的權(quán)力而濫用偵查權(quán)。然而，因客觀條件限制，日本未決人員監(jiān)獄的數(shù)量與被羈押人數(shù)的比例不合理，所以在羈押場(chǎng)所不足時(shí)便有了允許將“逮捕后至提起公訴前”的犯罪嫌疑人仍然羈押在警察拘留所的做法，這就是所謂的代用監(jiān)獄制度。

但是，學(xué)界在提及代用監(jiān)獄時(shí)往往忽略了其還包括以警察拘留所充當(dāng)拘留監(jiān)獄（拘留場(chǎng)）執(zhí)行刑罰（拘留刑2日本刑法中的拘留是一種刑罰，與作為刑事強(qiáng)制措施的拘留不同，前者針對(duì)的是已決犯，后者針對(duì)的未決犯。）的情形，這一問題在二戰(zhàn)結(jié)束后已經(jīng)基本解決。具體表現(xiàn)在，1948—2010年，因違反《輕犯罪法》被處以拘留刑的人數(shù)從1600人減少到6人，2011—2019年分別為8人、5人、4人、4人、5人、6人、5人、1人、3人。3參見1989年日本《犯罪白皮書》第4編第5章第3節(jié)以及2020年《檢察統(tǒng)計(jì)年報(bào)》。犯罪人數(shù)的絕對(duì)減少也就意味著警察拘留所充當(dāng)監(jiān)獄執(zhí)行拘留刑的情況極少被關(guān)注，甚至可以忽略不計(jì)。

因此，今天所談及的代用監(jiān)獄，一般是指未決羈押中警察拘留所作為未決人員監(jiān)獄的問題。日本法務(wù)省公布的數(shù)據(jù)顯示，1971—2004年，警察拘留所日均羈押未決犯的人數(shù)從2258人增加到5444人，拘留所作為未決人員監(jiān)獄羈押犯罪嫌疑人的占比從81.52%上升到98.27%。2014—2018年，日均羈押人數(shù)分別為9078人、8871人、8395人、7947人、7760人，因此，2018年比2004年至少增長(zhǎng)了42.5%，拘留所的羈押占比仍居高不下。4參見1972—2005年、2014—2018年日本《犯罪白皮書》。代用監(jiān)獄從制度上的例外演變?yōu)閷?shí)踐上的常態(tài)，羈押權(quán)對(duì)偵查權(quán)的制約形同虛設(shè)。

日本學(xué)者的實(shí)證研究還指出，20世紀(jì)60年代至70年代后期，日本發(fā)生的14件無罪冤案都與警察在代用監(jiān)獄非法取證有關(guān)。5[日]日本辯護(hù)士聯(lián)合會(huì)人權(quán)保護(hù)委員會(huì)編：《誤判原因的實(shí)證研究》，現(xiàn)代人文社，1998年，第413～415頁。1983—1989年，日本最高法院糾正的5件冤案中有4件直接指向警察在代用監(jiān)獄刑訊逼供。6[日]小池振一郎、青木和子編：《為何，現(xiàn)在是代用監(jiān)獄？》，巖波書店，2006年，第23頁。早在20世紀(jì)70年代，就有人指出：“代用監(jiān)獄是制造冤錯(cuò)案件的元兇、侵犯人權(quán)的溫床。”7參見《大阪地方法院決定（1972年12月7日）》，《判例時(shí)報(bào)》第675號(hào)，第112頁。長(zhǎng)期以來，一直存在代用監(jiān)獄的存廢之爭(zhēng)。

日本代用監(jiān)獄制度中偵押合一的矛盾也同樣存在于我國(guó)的看守所制度之中。有鑒于此，我們考察日本代用監(jiān)獄制度的成因、流變和實(shí)踐，對(duì)其反思并與我國(guó)類似問題進(jìn)行比較，可以更好地為我國(guó)正在進(jìn)行的看守所立法提供借鑒。

二、軍國(guó)主義時(shí)代的代用監(jiān)獄制度（1868—1945年）

明治維新是日本法制史上的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，也不可避免地面臨法律體制的西方化。但是，法律移植及其本土化的過程仍沒有擺脫封建時(shí)期糾問主義的訴訟模式，本質(zhì)上是在以天皇為中心的政治體制下的制度改良。在國(guó)家本位、天皇主權(quán)的觀念下，以警察為代表的行政權(quán)在刑事司法權(quán)力體系中占據(jù)主導(dǎo)地位，羈押目的是控制和懲罰犯罪，對(duì)保障人權(quán)的目的有所忽視。代用監(jiān)獄正是在這樣的背景中產(chǎn)生的。

（一）用于未決羈押的代用監(jiān)獄

日本歷史上關(guān)押未決犯的機(jī)構(gòu)有以下幾個(gè)：

1．監(jiān)獄未決犯專區(qū)

明治維新肇始，日本就在監(jiān)獄中設(shè)立了羈押未決犯的專門監(jiān)區(qū)（監(jiān)倉(cāng)），由負(fù)責(zé)重大案件審理、監(jiān)獄和刑罰執(zhí)行工作的刑部省管理，如1869年在歌山監(jiān)獄設(shè)立的未決犯專門監(jiān)區(qū)便是例證。在監(jiān)獄未決犯專區(qū)的管理主體上，又經(jīng)歷了以下變化：

1871年8月，由于法院和監(jiān)獄都由司法省1司法省是法務(wù)省的前身，但是兩者的權(quán)限有很大差別。1871年8月，司法省管理法院審判、監(jiān)獄以及部分治安監(jiān)察工作，涵蓋了偵、審、執(zhí)。1875年，法院的審判權(quán)由大審院（日本最高法院前身）負(fù)責(zé)，只保留了司法行政權(quán)。1947年5月，日本憲法頒布，法院完全脫離于司法省，并將司法行政權(quán)移交給日本最高法院。1948年司法省改為法務(wù)廳，1949年改為法務(wù)府，1952年改為法務(wù)省?，F(xiàn)在，法務(wù)省作為司法行政機(jī)關(guān)，除大臣官房外，有民事局、刑事局、矯正局、保護(hù)局、人權(quán)保護(hù)局、訟務(wù)局及出入境管理廳等機(jī)構(gòu)。管理，司法省又將專門監(jiān)區(qū)的部分工作交由法院直接管理，也就形成了監(jiān)獄中存在司法省管理的未決犯專區(qū)和法院管理的未決犯專區(qū)兩種情形。

1874年11月，由于司法省領(lǐng)導(dǎo)人江藤新平政治失勢(shì)以及維護(hù)社會(huì)治安需要，包括未決和已決羈押在內(nèi)的全部監(jiān)獄工作開始由領(lǐng)導(dǎo)警察機(jī)構(gòu)的內(nèi)務(wù)省（1873年11月成立）管理，于1876年4月設(shè)立管理全國(guó)監(jiān)獄工作的內(nèi)務(wù)省警視局，又于1879年7月改為內(nèi)務(wù)省監(jiān)獄局。2[日]尾左竹猛：《明治警察·裁判史》，《邦光堂》，1926年，第75頁。管理偵查機(jī)關(guān)的部門同時(shí)也管理羈押工作和刑罰執(zhí)行工作，即出現(xiàn)了我國(guó)通常所說的“偵押合一”問題。

2．法院和警察署的拘留監(jiān)室

表1. 日本1881年的代用監(jiān)獄

1881年9月《監(jiān)獄規(guī)則》規(guī)定：未決羈押除設(shè)在監(jiān)獄未決犯專區(qū)（拘置監(jiān)）外，還規(guī)定附屬于法院和警察署的拘留監(jiān)室（留置監(jiān)）也可作為短期未決羈押場(chǎng)所。這樣，羈押未決犯的場(chǎng)所存在兩類（詳見表1）：一是內(nèi)務(wù)省監(jiān)獄局下設(shè)的派出機(jī)構(gòu)即監(jiān)獄未決犯專區(qū)；二是法院和警察署自有的執(zhí)行短期行政拘留與司法拘留的拘留監(jiān)室。

為何會(huì)出現(xiàn)警察署和法院拘留監(jiān)室呢？這與1875年4月頒行的《行政警察規(guī)則》有關(guān)?！缎姓煲?guī)則》將警察分為行政警察和司法警察，前者以維護(hù)社會(huì)治安為主，受內(nèi)務(wù)省內(nèi)務(wù)大臣指揮；后者主要是輔助檢察官偵查，受司法部法務(wù)大臣指揮。但是，行政警察在特殊時(shí)候也可作為司法警察行使偵查權(quán)。

偵查機(jī)關(guān)附設(shè)羈押場(chǎng)所的實(shí)踐有一個(gè)擴(kuò)張的過程。1897年9月，司法省第14號(hào)令決定，除靜岡地方法院沼津分院外的18個(gè)分院開始執(zhí)行法院對(duì)偵查案件的預(yù)審制度。1[日]司法省編：《司法沿革志》，法曹會(huì)，1939年，第175頁。預(yù)審制度的深入實(shí)施，也就產(chǎn)生預(yù)審法官在哪里訊問和調(diào)查犯罪嫌疑人的新問題。由于條件限制，當(dāng)時(shí)只在大城市和人口相對(duì)集中的地區(qū)設(shè)立了未決人員監(jiān)獄，大部分地區(qū)并沒有設(shè)立對(duì)應(yīng)的監(jiān)獄分支機(jī)構(gòu)，但警察局基本設(shè)立了派出機(jī)構(gòu)。因此，在警察廳和司法省的協(xié)調(diào)下，再次確立由警察拘留所替代未決人員監(jiān)獄羈押被告人。2[日]刑事立法研究會(huì)：《代用監(jiān)獄·拘置所改革的未來——圍繞監(jiān)獄法修改》，現(xiàn)代人文社，2005年，第32頁。這一做法明顯擴(kuò)大了警察機(jī)構(gòu)管理和控制未決羈押的范圍。

1900年4月以后，原來由內(nèi)務(wù)省管理的監(jiān)獄工作又回歸到司法省，羈押工作不再依附于管理警察機(jī)構(gòu)的內(nèi)務(wù)省。但是，以警察拘留所替代執(zhí)行未決羈押的做法并未停止。這一缺口也就為《監(jiān)獄法》將警察拘留所作為未決人員監(jiān)獄埋下了伏筆。

值得特別說明的是，上文提到的法院未決犯專區(qū)、拘留室的存在時(shí)間并不長(zhǎng)，只存在了約34年（1874—1908年）。隨著警察和法院職權(quán)走向?qū)ｉT化，1900年司法省的職責(zé)也回歸到司法行政權(quán)，管理法院及司法警察的權(quán)限不再保留。法院管理的未決犯專門監(jiān)區(qū)統(tǒng)一到司法省管理的未決人員監(jiān)獄；法院拘留監(jiān)室的功能逐步由警察拘留所代替。1908年頒布的日本《監(jiān)獄法》將未決羈押場(chǎng)所正式確定為只有兩類：司法省管理的未決人員監(jiān)獄和作為代用監(jiān)獄的警察拘留所，已經(jīng)不存在法院管理未決犯的場(chǎng)所。

（二）用于已決羈押的代用監(jiān)獄

1880年頒布、1882年實(shí)施的《日本刑法》和《治罪法》均由明治政府聘請(qǐng)法國(guó)法學(xué)家保阿索那特（G. E. Boissonade）起草，具有濃厚的法國(guó)法特色。1882年《日本刑法》也同1810年《法國(guó)刑法典》一樣，將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪。違警罪屬于日本行政刑罰的一種，違反者將被處以拘留刑或者罰金刑，規(guī)定在1882年《日本刑法》第4編第425～430條。根據(jù)《治罪法》的規(guī)定，違警罪由治安法院管轄，警察拘留所僅是臨時(shí)羈押場(chǎng)所。1881年、1889年的《監(jiān)獄規(guī)則》還規(guī)定，被判處拘留刑的執(zhí)行場(chǎng)所是專門的“拘留監(jiān)獄”。

雖然《治罪法》和《監(jiān)獄規(guī)則》確立了一套有關(guān)拘留刑的處罰及執(zhí)行程序，但司法實(shí)踐中大量違警罪的處罰并不經(jīng)過治安法院，而是由警察署長(zhǎng)或者其授權(quán)代理者直接作出是否“有罪”的決定。為了刑罰執(zhí)行便利，1884年內(nèi)務(wù)省第34號(hào)文件進(jìn)一步規(guī)定，可以罰金換取輕禁錮刑，10日以下的拘留刑可在警察拘留所執(zhí)行。1[日]刑事立法研究會(huì)：《代用監(jiān)獄·拘置所改革的未來——圍繞監(jiān)獄法修改》，現(xiàn)代人文社，2005年，第31頁。1885年出臺(tái)的《違警罪即決條例》更是強(qiáng)化了警察“自己偵查、自己羈押、自己決定、自己執(zhí)行”的“全能型”做法。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，二戰(zhàn)結(jié)束前，每年約10萬以上的人被警察直接處以罰金刑或拘留刑，法院裁判的每年不到400人，2參見日本1989年《犯罪白皮書》第4編第5章第3節(jié)。且這些被處拘留刑的人均在警察拘留所“就地執(zhí)行”，實(shí)際上肯定了拘留所代替拘留監(jiān)獄執(zhí)行違警處罰的正當(dāng)性。故有學(xué)者認(rèn)為：“這就是代用監(jiān)獄制度的開始?！?[日]村井敏邦：《刑事訴訟法》，日本評(píng)論社，1996年，第124頁。換言之，一個(gè)偵查機(jī)構(gòu)的非監(jiān)獄機(jī)構(gòu)替代了監(jiān)獄機(jī)構(gòu)，偵押合一在拘留刑的執(zhí)行中得到全面體現(xiàn)。更重要的是，作為刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)的代用監(jiān)獄，不會(huì)產(chǎn)生偵押合一、侵犯人權(quán)的問題，且有利于就近執(zhí)行刑罰，具有一定的合理性。

綜上，從1868年明治維新開始到1908年《監(jiān)獄法》出臺(tái)，日本已經(jīng)存在代用監(jiān)獄的實(shí)踐形態(tài)，即未決羈押中警察拘留所替代未決人員監(jiān)獄，已決羈押中警察拘留所替代拘留監(jiān)獄。

19世紀(jì)末，日本的法治選擇對(duì)象開始從法國(guó)法走向德國(guó)法，參照德國(guó)1850年憲法、1871年刑法、1877年刑事訴訟法制定了明治憲法、1907年刑法、明治刑事訴訟法。雖然刑事訴訟中建立了偵控審（即“偵查、起訴、審判”）相互區(qū)別的制度，但實(shí)踐中依舊是糾問主義的司法。無論在實(shí)體條件還是適用程序上，羈押與刑事拘留、逮捕都沒有發(fā)生分離。由于日本憲法及刑事法整體轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)德國(guó)法，在卡爾·克羅恩（Carl Krohne）4卡爾·克羅恩（Carl Krohne）又名卡爾·喬治·朱利葉斯·克羅恩（Karl Georg Julius Krohne，1836—1913），1873年擔(dān)任費(fèi)希塔監(jiān)獄（Vechta Prison）的負(fù)責(zé)人，1892年成為普魯士帝國(guó)內(nèi)政部監(jiān)獄長(zhǎng)，是普魯士帝國(guó)監(jiān)獄系統(tǒng)的主要改革者之一。的指導(dǎo)下，參照德國(guó)監(jiān)獄制度制定了《監(jiān)獄法》（1908年3月28日法律第28號(hào)）。該法第1條第3項(xiàng)前半段規(guī)定，附屬于警察署的拘留所可作為代用監(jiān)獄。

對(duì)于代用監(jiān)獄的立法化，也有立法委員提出了尖銳的評(píng)判聲，認(rèn)為其“原本就是一大缺點(diǎn)”，“存在侵害人權(quán)的弊害”。5參見第24次帝國(guó)議會(huì)眾議院監(jiān)獄法案特別調(diào)查委員會(huì)議錄（速記）第四次（1908年3月5日）第28頁。但支持者認(rèn)為，“在監(jiān)獄設(shè)施不充分的前提下，放棄代用監(jiān)獄并非易事，必須努力防止其產(chǎn)生的弊端……未來應(yīng)盡量減少適用?！?參見第24次帝國(guó)議會(huì)眾議院監(jiān)獄法案特別調(diào)查委員會(huì)議錄（速記）第四次（1908年3月5日）第28頁。這也表露出，立法者早就意識(shí)到只有偵查機(jī)構(gòu)以外的監(jiān)獄才可作為羈押場(chǎng)所，但基于財(cái)政費(fèi)用的考慮，又不得不在打擊犯罪和保障人權(quán)之間做出傾斜。同時(shí)，為了防止警察濫用權(quán)力，立法者對(duì)代用監(jiān)獄的適用條件予以雙重限定：一是只在沒有未決人員監(jiān)獄或者拘留監(jiān)獄的地區(qū)才能適用；二是適用代用監(jiān)獄必須得到司法部長(zhǎng)（法務(wù)大臣）的指定。

遺憾的是，立法上將代用監(jiān)獄作為后置性替補(bǔ)措施的初衷被異化，試圖以司法省監(jiān)督制

（三）警察拘留所作為代用監(jiān)獄得到立法認(rèn)可

約警察署的規(guī)定也形同虛設(shè)。1[日]小野清一郎、朝倉(cāng)京一：《監(jiān)獄法講義（改訂）》，有斐閣，1972年，第42頁。具體而言，為了對(duì)外擴(kuò)張和對(duì)內(nèi)鎮(zhèn)壓社會(huì)運(yùn)動(dòng)，明治政府制定了《治安維持法》（1925年）、《治安維持法中改正緊急敕令》（1928年）、《思想犯保護(hù)觀察法》（1936年）等大量控制人民思想和自由的法律——被學(xué)者統(tǒng)稱為“自由死刑法”。2[日]奧平康弘：《治安維持法小史》，筑摩書房，1977年，第3頁。這些特別法的出臺(tái)使很多正在成長(zhǎng)的現(xiàn)代刑事訴訟規(guī)則被廢除，適用代用監(jiān)獄不必得到司法部長(zhǎng)的同意，更不需要接受司法省的監(jiān)督。在高壓化、秘密化的軍國(guó)主義時(shí)期，特別是在第二次世界大戰(zhàn)期間，代用監(jiān)獄逐漸演變?yōu)榍址溉藱?quán)的工具，產(chǎn)生了很多非法羈押、超期羈押、濫用刑訊的做法。3[日]小野清一郎：《不當(dāng)拘禁的問題》，《法律時(shí)報(bào)》1930年第2卷11號(hào)，第3～5頁。1941年的《國(guó)防保安法》還進(jìn)一步規(guī)定，“拘留/逮捕的執(zhí)行中，可以將警察官署或者憲兵隊(duì)的拘留所作為代用監(jiān)獄?！?[日]刑事立法研究會(huì)：《代用監(jiān)獄·拘置所改革的未來——圍繞監(jiān)獄法修改》，現(xiàn)代人文社，2005年，第38頁。代用監(jiān)獄不僅在刑事司法過度運(yùn)用到治安政策中喪失了“有限性”品質(zhì)，還被擴(kuò)大到憲兵隊(duì)這樣的國(guó)家秘密警察機(jī)構(gòu)，羈押權(quán)已經(jīng)完全淪為偵查權(quán)的附庸。

三、法治時(shí)代的代用監(jiān)獄制度（1945年至今）

二戰(zhàn)結(jié)束后，美國(guó)對(duì)戰(zhàn)敗國(guó)日本單獨(dú)占領(lǐng)和管制。為了鏟除軍國(guó)主義和法西斯勢(shì)力，1945年9月22日，美國(guó)在《占領(lǐng)初期美國(guó)對(duì)日政策》中明確占領(lǐng)日本的目標(biāo)：（1）確保日本不再成為世界安全與和平的威脅；（2）最終建立一個(gè)和平與負(fù)責(zé)的政府，該政府應(yīng)尊重其他國(guó)家的權(quán)利，并應(yīng)支持《聯(lián)合國(guó)憲章》的理想與原則中所顯示的美國(guó)目標(biāo)。在此目標(biāo)指引下，日本刑事訴訟從積極借鑒大陸法轉(zhuǎn)向被迫接受美國(guó)法，從超職權(quán)主義走向當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的混合模式。由于舊制度的廢除以及三權(quán)分立政治制度、令狀主義訴訟制度的建立，代用監(jiān)獄出現(xiàn)了新的發(fā)展特征。其管理體制上的變遷，大致可劃分為兩個(gè)時(shí)期：二戰(zhàn)結(jié)束至警察權(quán)內(nèi)分改革（1945—1980年），警察權(quán)內(nèi)分改革至今（1980至今）。

（一）代用監(jiān)獄的功能減少和時(shí)間限制（1945—1980年）

1945年11月22日，司法省刑事局制定《關(guān)于咨詢事項(xiàng)的建議措施》，其中有兩項(xiàng)重要建議：一是廢除預(yù)審法官制度，將預(yù)審法官的權(quán)限分配給檢察官和司法警察；二是犯罪偵查中禁止利用行政拘留代替刑事羈押，廢除《違警罪即決條例》和《行政執(zhí)行法》。上述改革精神被1948年頒布的日本刑事訴訟法所采納。核心理由是：預(yù)審制度存在重復(fù)審查、未審先判的弊端；《違警罪即決條例》和《行政執(zhí)行法》違反日本憲法尊重基本人權(quán)和強(qiáng)制措施法定的原則。由于上述制度和法規(guī)的廢除，戰(zhàn)前建立起來的代用監(jiān)獄呈現(xiàn)出新的表現(xiàn)方式。

在已決羈押領(lǐng)域，代用監(jiān)獄的功能處于可用而不用的狀態(tài)。違反公共道德的違警犯罪被統(tǒng)一到1949年頒行的《輕犯罪法》之中。因此，違警案件的處理重新由“法律”加以規(guī)范。警察的權(quán)限只對(duì)案件進(jìn)行偵查以及將案件移送檢察官，決定是否（書面）起訴的權(quán)力專屬于檢察官，裁判權(quán)歸屬于法院，1于佳佳：《日本輕微犯罪處理機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，《交大法學(xué)》2015年第4期。形成了偵控審三種權(quán)力相對(duì)分離的體制。即使仍存在警察拘留所替代拘留監(jiān)獄執(zhí)行刑罰的情況，但是，如前所述，在2018年和2019年被判處拘留刑的分別只有1人和3人，這個(gè)問題其實(shí)已經(jīng)得到基本解決，從而將矛盾集中到了未決羈押。

在未決羈押領(lǐng)域，審前羈押區(qū)分了臨時(shí)逮捕（即刑事拘留）和正式逮捕。與以前所有審前羈押都可以在代用監(jiān)獄不同的是，現(xiàn)在只允許臨時(shí)逮捕的72小時(shí)在代用監(jiān)獄執(zhí)行。

根據(jù)日本刑事訴訟法及監(jiān)獄法的規(guī)定，羈押場(chǎng)所可按照刑事訴訟程序分為四個(gè)階段：在第一個(gè)階段，司法警察認(rèn)為有必要羈押的，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)將案卷及物證移交檢察官（日本法稱之為“送檢”），犯罪嫌疑人關(guān)押在作為臨時(shí)到案場(chǎng)所的警察拘留所。在第二個(gè)階段，檢察官認(rèn)為有逮捕理由和逮捕必要的，于24小時(shí)內(nèi)向法官提出逮捕犯罪嫌疑人的請(qǐng)求。法官審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人有可能逃跑、隱匿或者毀滅證據(jù)的，以書面令狀批準(zhǔn)逮捕，該階段犯罪嫌疑人仍關(guān)押在警察拘留所。因此，正式逮捕前的72小時(shí)，犯罪嫌疑人一般關(guān)押在偵查機(jī)關(guān)拘留所。在第三個(gè)階段，正式逮捕后的羈押期限一般為10日，特殊情況可延長(zhǎng)10日，特定犯罪可延長(zhǎng)15日。2日本刑法第二編第二章（內(nèi)亂罪）、第四章（有關(guān)國(guó)交的犯罪）、第八章（騷亂罪）。從犯罪嫌疑人被正式逮捕到提起公訴，原則上應(yīng)當(dāng)關(guān)押在未決人員監(jiān)獄，但基于未決人員監(jiān)獄的數(shù)量不足，法律上便允許以警察拘留所替代未決人員監(jiān)獄的例外做法。在第四個(gè)階段，檢察官提起公訴后至法院判決生效前，被告人應(yīng)當(dāng)全部關(guān)押在未決人員監(jiān)獄。如果起訴前關(guān)押在警察拘留所的，應(yīng)當(dāng)移送到未決人員監(jiān)獄。綜上，有關(guān)未決羈押的具體流程及場(chǎng)所如表2所示：

表2. 未決羈押的流程和場(chǎng)所

盡管代用監(jiān)獄在表現(xiàn)形式上發(fā)生了相應(yīng)改變，但是由承擔(dān)偵查職能的警察署管理的本質(zhì)特征并未改變。警察署管理代用監(jiān)獄最大的弊端就是偵查的合法性、透明性無法保證。警察基于職權(quán)管轄上的便利和偵破案件的壓力，運(yùn)用代用監(jiān)獄的優(yōu)勢(shì)條件訊問犯罪嫌疑人成為收集證據(jù)的重要手段，代用監(jiān)獄一定程度上淪為了單方配合偵查的場(chǎng)所。有學(xué)者指出，從此代用監(jiān)獄成為警察破案的“賬面資產(chǎn)”。3[日]松尾浩也：《刑事訴訟法講演集》，有斐閣，2004年，第374頁。由于犯罪人數(shù)的規(guī)模增加，法官通常命令將犯罪嫌疑人羈押于代用監(jiān)獄，4[日]庭山英雄、岡部泰昌編：《刑事訴訟法》，青林書院，1999年，第45頁。代用監(jiān)獄成為了當(dāng)然的訴前未決羈押場(chǎng)所，其體制上的問題從立法上的“有限縮小”變更為實(shí)踐中的“無限擴(kuò)大”。

（二）警察機(jī)構(gòu)內(nèi)部的偵押分離改革（1980—2006年）

正是代用監(jiān)獄適用上的擴(kuò)大化、體制上的合一化，導(dǎo)致羈押權(quán)往往難以發(fā)揮保護(hù)人權(quán)、制約公權(quán)的作用，客觀上助長(zhǎng)了司法亂象的出現(xiàn)。日本新聞媒體報(bào)道的冤假錯(cuò)案1如發(fā)生在20世紀(jì)50—70年代的免田事件、財(cái)田川事件、松山事件、島田事件、足利事件、富山冰見事件、志布志事件、宇都宮事件、布川事件等。幾乎無一例外地指向警察運(yùn)用管理代用監(jiān)獄的便利條件去獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，并讓“帶病證據(jù)”作為定案依據(jù)?；谏鲜鲈?，1963年5月，日本律師聯(lián)合會(huì)公開向法務(wù)省提出《有關(guān)廢止代用監(jiān)獄和修改監(jiān)獄法的決議》。迫于現(xiàn)實(shí)和社會(huì)壓力，日本法務(wù)省圍繞監(jiān)獄政策和監(jiān)獄設(shè)施的“現(xiàn)代化”“國(guó)際化”“法律化”，展開了修改《監(jiān)獄法》的準(zhǔn)備工作，盡管修正案沒有通過，但是將代用監(jiān)獄是否廢止的話題引入到了公眾視野。

1980年4月，日本開始將犯罪嫌疑人的羈押管理工作從警察機(jī)構(gòu)內(nèi)部的刑事課分離，移交給總務(wù)課。同時(shí)，負(fù)責(zé)羈押管理工作的人員不能從事偵查工作，羈押部門負(fù)責(zé)人還可以對(duì)偵查部門負(fù)責(zé)人提出停止訊問的請(qǐng)求。這一改革對(duì)偵查和羈押進(jìn)行了組織和行為上的分離，但這種分離仍是警察體制下的分工和細(xì)化，所以將其稱為偵查與羈押權(quán)的“內(nèi)分改革”。

對(duì)于上述改革，日本律師聯(lián)合會(huì)并不認(rèn)同，1980年5月24日再次提出《關(guān)于要求廢除代用監(jiān)獄的決議》，并在之后持續(xù)、多次向法務(wù)省提出廢除代用監(jiān)獄的申請(qǐng)。然而，日本政府及其職能機(jī)構(gòu)沒有給予正面回應(yīng)，仍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保留代用監(jiān)獄，以緩解羈押場(chǎng)所供給不足的困境。以至于內(nèi)分改革后的20多年，代用監(jiān)獄的模式基本沒有變化。直到名古屋監(jiān)獄相繼發(fā)生多起工作人員虐囚死亡事件，法務(wù)省才于2004年6月7日召開了監(jiān)獄改革推進(jìn)委員會(huì)顧問會(huì)議，但是在廢除代用監(jiān)獄的問題上沒有達(dá)成共識(shí)。2005年12月22日—2006年2月2日，法務(wù)省前后7次召開有關(guān)未決羈押者處遇的會(huì)議。但是，只對(duì)未決犯和已決犯的訴訟權(quán)利和生活待遇達(dá)成了一致意見，代用監(jiān)獄是否廢除仍是一個(gè)懸而未決的問題。2007年6月1日，《刑事收容設(shè)施及收容者等處遇的相關(guān)法律》（以下簡(jiǎn)稱《刑事處遇法》）開始實(shí)施，實(shí)行了近百年的《監(jiān)獄法》被廢止，但代用監(jiān)獄仍以代用“刑事設(shè)施”2根據(jù)《刑事處遇法》第3條、第14條、第15條規(guī)定，原《監(jiān)獄法》中的“監(jiān)獄”被稱作“刑事設(shè)施”，監(jiān)獄類型由之前的四種變?yōu)槿N，即拘置所（未決羈押）、刑務(wù)所（已決羈押）、少年刑務(wù)所（羈押少年犯）。其實(shí)，未決羈押場(chǎng)所及其管理機(jī)構(gòu)沒有改變，只是已決羈押中的拘留監(jiān)獄等被統(tǒng)稱為監(jiān)獄（刑務(wù)所）。之名被保留，并持續(xù)影響著日本的司法實(shí)踐。

（三）代用監(jiān)獄問題的外部治理（2006年至今）

從2007年《監(jiān)獄法》廢止前后，代用監(jiān)獄管理體制上的缺陷也相應(yīng)得到了漸進(jìn)式的外部治理。

第一，偵查程序中引入錄音錄像制度。早在2006年，日本檢察廳開始試行訊問錄音錄像制度。試行10年后，2016年正式將該規(guī)定寫入刑事訴訟法典。理論上，如果訊問的錄音錄像是真實(shí)無差別的記錄，那么警察在代用監(jiān)獄就不能、也不敢進(jìn)行非法訊問。代用監(jiān)獄作為“密室”“第二偵查現(xiàn)場(chǎng)”的作用極大降低或者不存在。

第二，偵查階段辯護(hù)制度得到完善。日本的辯護(hù)制度可分為值班律師制度、國(guó)選辯護(hù)人制度、委托辯護(hù)人制度。就國(guó)選辯護(hù)人制度而言，2016年日本刑事訴訟法規(guī)定，所有刑事案件的犯罪嫌疑人都有權(quán)獲得國(guó)選辯護(hù)人的幫助。這項(xiàng)制度改革使律師人數(shù)不斷增加，在偵查階段的辯護(hù)制度本身出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)折。1[日]田口守一：《刑事訴訟法（第七版）》，張凌、于秀峰譯，法律出版社，2019年，第177頁。同時(shí)，日本刑事訴訟法第39條、第207條第1款規(guī)定了辯護(hù)律師會(huì)見、通信的權(quán)利。毋庸置疑，辯護(hù)律師的及時(shí)介入以及會(huì)見、通信等權(quán)利的保障，可以使犯罪嫌疑人對(duì)警察訊問形成必要防御，為保障其在代用監(jiān)獄的權(quán)利提供了一道防火墻。

第三，審判程序中裁判員（陪審員）制度開始實(shí)施。2009年5月，號(hào)稱戰(zhàn)后日本“司法改革中心”的裁判員制度正式實(shí)施。建立該制度的目的有二：一是讓民眾參與、理解、支持司法；二是解決日本長(zhǎng)期存在且懸而未決的程序性問題。2高一飛：《“審判中心”的觀念史》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。該制度的最大特點(diǎn)就是裁判員與法官共同決定案件事實(shí)認(rèn)定與定罪量刑，賦予了裁判員一定的實(shí)體性權(quán)利。通過貫徹直接主義、口頭主義，將刑事審判的中心從偵查程序拉回到審判程序，被告人在警察拘留所所做書面供述的“決定性”意義下降，倒逼偵查更多使用實(shí)物證據(jù)。

以上制度以擺脫過度依賴口供為主線，從規(guī)范偵查程序、完善證據(jù)制度、優(yōu)化審判方式、充實(shí)辯護(hù)制度入手，降低了偵查機(jī)構(gòu)濫用代用監(jiān)獄、非法獲取口供的風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)會(huì)，可視為1980年內(nèi)分改革基礎(chǔ)上的再深化。但是，上述制度仍然是治標(biāo)不治本的外圍措施，屬于非體制性的技術(shù)型調(diào)整，沒有改變偵查機(jī)關(guān)管理羈押場(chǎng)所的傳統(tǒng)格局。

四、日本學(xué)界及國(guó)際組織對(duì)代用監(jiān)獄的質(zhì)疑

對(duì)于“內(nèi)分改革”及代用監(jiān)獄是否應(yīng)當(dāng)廢止的問題，以警察廳、法務(wù)省、日本律師聯(lián)合會(huì)為代表，形成了不同的觀點(diǎn)陣營(yíng)。

以警察廳為代表的存續(xù)論3參見法務(wù)?。骸队嘘P(guān)未決拘禁者處遇的有識(shí)之士會(huì)議記錄》，http://www.moj.go.jp/KYOUSEI/SYOGU/gijiroku.html。認(rèn)為：1.警察拘留所數(shù)量較多，訊問設(shè)施完備，距離犯罪嫌疑人和其他訴訟參與人的居住地較近，運(yùn)送犯罪嫌疑人以及家屬、律師會(huì)見較為方便；2.增設(shè)未決人員監(jiān)獄面臨財(cái)政費(fèi)用和建設(shè)用地上的困難；3.日本的冤假錯(cuò)案在國(guó)際上并不多發(fā)，產(chǎn)生冤案的原因應(yīng)當(dāng)納入刑事訴訟的整體環(huán)境考量，不應(yīng)單方面歸責(zé)于代用監(jiān)獄制度；4.偵查部門與羈押部門已經(jīng)實(shí)現(xiàn)內(nèi)部分離；5.從偵查角度而言，在拘留所執(zhí)行未決羈押便于訊問及其他偵查活動(dòng)，提高偵查效率。

以律師聯(lián)合會(huì)為代表的廢除論4[日]小田中聰樹：《現(xiàn)代司法與刑事訴訟法的改革課題》，日本評(píng)論社，1995年，第211頁。認(rèn)為：1.代用監(jiān)獄的本質(zhì)是偵查當(dāng)局羈押、管理犯罪嫌疑人的身體，支配其生活。偵查和羈押并未徹底分離，容易滋生刑訊逼供、超期羈押和冤假錯(cuò)案。2.交通便利不是未決羈押場(chǎng)所的本質(zhì)要求，未決人員監(jiān)獄只要實(shí)現(xiàn)晚上和休息日會(huì)見即可。3.代用監(jiān)獄制度與令狀主義的要求相抵觸，違反了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第3項(xiàng)1《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第3項(xiàng)：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或被釋放。等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽候執(zhí)行判決?！钡囊?guī)定。4.應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地增加財(cái)政預(yù)算，修建更多大規(guī)模的未決人員監(jiān)獄。

以法務(wù)省為代表的折中論認(rèn)為：代用監(jiān)獄制度應(yīng)當(dāng)盡量避免適用，未來的方向是逐漸廢止。2[日]中根憲一：《代用刑事施設(shè)問題—―犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)羈押在何處》，《調(diào)査與信息》2006年第527號(hào)，第7頁。但是，日本全國(guó)的拘留所有1286個(gè)，未決人員監(jiān)獄等其他刑事設(shè)施只有154個(gè)。在旭川地方法院，除本部外，名寄、稚內(nèi)、紋別、留萌等地只有旭川監(jiān)獄和名寄未決人員監(jiān)獄。即使是將犯罪嫌疑人羈押在拘留所，東京、大阪、靜岡、愛知等地的未決人員監(jiān)獄也面臨超員羈押，千葉、兵庫(kù)、埼玉等地的收容率也達(dá)到90%以上，起訴后有近二成的被告人仍不能及時(shí)移送到未決人員監(jiān)獄，3參見日本法務(wù)?。骸队嘘P(guān)未決拘禁者處遇的有識(shí)之士會(huì)議記錄》，http://www.moj.go.jp/KYOUSEI/SYOGU/gijiroku.html。而是選擇“移監(jiān)待機(jī)”。因此，羈押場(chǎng)所不足成為廢除代用監(jiān)獄制度最大阻力。

以上爭(zhēng)論，由于各方考慮的因素以及論證的路徑不一，這也是多次爭(zhēng)論無法達(dá)成改革共識(shí)的原因之一?？梢钥闯?，日本決策層還沒有廢除代用監(jiān)獄的具體規(guī)劃。因?yàn)閺氐讖U除代用監(jiān)獄制度，涉及人、財(cái)、物、權(quán)、利的重新分配和權(quán)衡，如果進(jìn)展不暢，可能會(huì)造成更大的損失。就目前形勢(shì)而言，代用監(jiān)獄制度很難有“另起爐灶”或者“推到重來”的改革，未來很可能是針對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展以及刑事訴訟制度的完善進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整，通過“小改”實(shí)現(xiàn)操作性、實(shí)務(wù)性的補(bǔ)充。當(dāng)然，廢除論者可能無法接受這樣的結(jié)果，廢除代用監(jiān)獄的呼吁將會(huì)長(zhǎng)期存在。

日本代用監(jiān)獄制度引起了國(guó)際組織的極大關(guān)注。1987—1989年，日本國(guó)會(huì)曾對(duì)《刑事設(shè)施法案》和《羈押設(shè)施法案》進(jìn)行多次討論，試圖將警察拘留所作為正式的未決羈押場(chǎng)所，將代用監(jiān)獄變成正式監(jiān)獄。4孫長(zhǎng)永：《探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論》，中國(guó)法制出版社，2005年，第98頁。但是，這遭到了日本律師聯(lián)合會(huì)的強(qiáng)力反對(duì)，并向國(guó)際人權(quán)聯(lián)盟（ILHR）等非政府組織請(qǐng)求援助，加速了代用監(jiān)獄制度問題的國(guó)際關(guān)注。1981年、1988年、1993年、1998年、2008年、2014年，聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)先后6次審議了日本政府關(guān)于代用監(jiān)獄制度的報(bào)告，其基本內(nèi)容是偵押合一及其引發(fā)的相應(yīng)問題。

該委員會(huì)的總體意見為：1.管理體制上，雖然代用監(jiān)獄不是由負(fù)責(zé)偵查的警察部門管理，但是委員會(huì)仍擔(dān)心其不能分離于警察當(dāng)局的管理。這可能增加侵犯被羈押者權(quán)利的機(jī)會(huì)，有違《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條、第14條。2.羈押時(shí)限上，犯罪嫌疑人在被羈押的23日內(nèi)沒有保釋可能，在最初的72小時(shí)也未能獲得辯護(hù)律師的幫助，警察為獲得自白從而導(dǎo)致濫用訊問權(quán)力的風(fēng)險(xiǎn)增加。3.保障措施上，代用監(jiān)獄制度必須符合公約的全部要件，締約國(guó)要保證犯罪嫌疑人與辯護(hù)人秘密通信的權(quán)利、受到法律援助的權(quán)利、要求警察記錄公開的權(quán)利、保障醫(yī)療措施的權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定起訴前保釋制度。1參見聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)對(duì)日本政府報(bào)告書的第6次總括意見Concluding Observations on the Sixth Periodic Report of Japan（簡(jiǎn)稱 CCPR/C/JPN/CO/6），https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/gomon/index.html。 程雷：《看守所立法探討》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。

此外，2007年5月18日，聯(lián)合國(guó)禁止酷刑委員會(huì)也發(fā)布最終意見書，對(duì)日本政府提出11項(xiàng)擔(dān)憂和7個(gè)方面的優(yōu)先事項(xiàng)?？偟囊罂筛爬椋?.必須修改法律，確保偵查和羈押完全分離；2.警察羈押犯罪嫌疑人需符合國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)，受最長(zhǎng)期限的限制，禁止超期羈押；3.逮捕時(shí)必須給被羈押者提供法律援助，訊問時(shí)辯護(hù)人在場(chǎng)；4.作為訴訟防御的準(zhǔn)備，起訴后警察記錄的全部資料能夠被檢索；5.設(shè)立羈押設(shè)施視察委員會(huì)，委員須有律師成員，確保外部審查的獨(dú)立性；6.建立獨(dú)立的被羈押者不服申訴制度；7.考慮審判前采用保釋等非羈押措施；8.加強(qiáng)醫(yī)療保障，停止使用防聲設(shè)備。2[日]葛野尋之：《代用刑事設(shè)施和聯(lián)合國(guó)禁止酷刑條約》，《立命館法學(xué)》2007年6號(hào)，第71～74頁。

綜上，無論是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，還是《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，都要求逮捕或羈押公民必須保證羈押程序和羈押地點(diǎn)的正當(dāng)性。偵查機(jī)關(guān)的主動(dòng)性、積極性決定了其不可能去行使一個(gè)應(yīng)該由中立機(jī)關(guān)行使的權(quán)力。國(guó)際人權(quán)組織批評(píng)的核心是，代用監(jiān)獄的內(nèi)部相對(duì)分離并不能阻止偵查對(duì)羈押的影響，應(yīng)當(dāng)走向西方國(guó)家普遍實(shí)行的“外分模式”，以沒有利益關(guān)聯(lián)的第三方機(jī)構(gòu)來保證羈押的中立性、公正性、透明性，并輔之以多項(xiàng)改良措施。但是，由于羈押和偵查的雙重需要，日本政府對(duì)上述建議并未給予充分回應(yīng)，代用監(jiān)獄將繼續(xù)作為日本人權(quán)問題被國(guó)際社會(huì)所詬病。

五、日本代用監(jiān)獄對(duì)我國(guó)看守所立法的啟示

中日兩國(guó)在訴訟制度、訴訟文化上具有近緣性，我國(guó)刑事訴訟存在的部分問題往往也能在日本找到相類似的情況。就代用監(jiān)獄而言，其與我國(guó)看守所在管理體制上都隸屬于偵查機(jī)關(guān)，偵押合一的配置在兩國(guó)均遭到了學(xué)界的一致反對(duì)。日本學(xué)界、律師界要求廢除代用監(jiān)獄制度的根本原因是其由承擔(dān)偵查職能且偏重口供的警察機(jī)構(gòu)管理，履職的中立性無法保障。日本改革過程中尚存遺憾的地方，也正是我們學(xué)習(xí)和反思的鏡鑒。

就我國(guó)而言，在“躲貓貓”“喝開水”等非正常死亡案件的推動(dòng)下，公安機(jī)關(guān)開始打破歷史傳統(tǒng)和思維定勢(shì)，認(rèn)識(shí)到看守所中立于偵查部門的重要性。1參見聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)對(duì)日本政府報(bào)告書的第6次總括意見Concluding Observations on the Sixth Periodic Report of Japan（簡(jiǎn)稱 CCPR/C/JPN/CO/6），https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/gomon/index.html。 程雷：《看守所立法探討》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。公安機(jī)關(guān)內(nèi)部相繼出臺(tái)了一系列規(guī)范性文件，實(shí)行不同領(lǐng)導(dǎo)分管偵查和羈押工作。雖然這種類似于日本內(nèi)分改革的措施具有了中立化色彩，但是，在公安機(jī)關(guān)共同打擊犯罪、統(tǒng)一行動(dòng)的一體化體制之下，羈押部門與偵查部門都必須接受行政首長(zhǎng)的指揮，導(dǎo)致羈押部門往往配合有余、監(jiān)督不足。

基于此，學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)變更現(xiàn)行看守所隸屬關(guān)系，由中立的司法行政部門管轄、領(lǐng)導(dǎo)。2參見高一飛、趙珊：《看守所隸屬關(guān)系的中立化改革》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期；樊崇義：《看守所處在十字路口的改革觀察》，《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第3期；陳瑞華：《看守所制度的基本缺陷與改革思路》，《民主與法制》2017年第15期，等等。但是，有學(xué)者認(rèn)為看守所存在的諸多問題主要是管理上的問題，通過強(qiáng)有力的管理機(jī)制創(chuàng)新能夠解決，無需進(jìn)行體制變動(dòng)……變革體制就成為了成本過高且前景難以準(zhǔn)確把握的一種改革建議。3陳衛(wèi)東：《偵押分離不是看守所立法的現(xiàn)實(shí)需要》，《法制日?qǐng)?bào)》2014年5月17日。2017年6月15日，公安部起草公布的《看守所法（公開征求意見稿）》仍然認(rèn)為偵查與羈押分離可以在公安機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的前提下實(shí)現(xiàn)，引起了理論界的強(qiáng)烈質(zhì)疑與反對(duì)。

那么，看守所改革究竟路在何方？日本改革經(jīng)驗(yàn)顯示，警察機(jī)關(guān)一體化體制之下的內(nèi)分改革雖然實(shí)現(xiàn)了部門之間的偵押分離，但只是完成了治標(biāo)的過程，沒有從根本上革除代用監(jiān)獄制度所帶來的弊害。我國(guó)要實(shí)現(xiàn)看守所制度的整體性突破，必須標(biāo)本兼治。在2009年“躲貓貓”事件后，我國(guó)已經(jīng)進(jìn)行了類似于日本的“內(nèi)分改革”和其他治標(biāo)之舉，亦取得了較為豐碩的成果。但是，看守所中立不只是體制內(nèi)中立，其關(guān)鍵是利益無涉。就未決羈押而言，要在偵查機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人之間尋找中立，將看守所劃歸司法行政機(jī)關(guān)的根本點(diǎn)在于，其應(yīng)然屬性是中立的，可以從源頭上切斷偵查機(jī)關(guān)和羈押機(jī)關(guān)的不正當(dāng)關(guān)系，使看守所未決羈押的功能得以回歸。因此，需要借助制定《看守所法》的東風(fēng)來推進(jìn)偵押走向徹底分離的“外分模式”。不過，看守所整體轉(zhuǎn)隸司法行政機(jī)關(guān)并非簡(jiǎn)單的機(jī)構(gòu)、人員的重新排列與組合，我們僅是擬定了初步的路徑選擇，還必須在職能定位、配套制度兩個(gè)核心領(lǐng)域及其他非核心領(lǐng)域做出科學(xué)調(diào)整和安排。就兩個(gè)核心領(lǐng)域而言：

一是職能定位以未決羈押為核心。當(dāng)前，看守所的職能包括執(zhí)行未決羈押、協(xié)助訴訟和執(zhí)行三個(gè)月以下余刑?？词厮亩ㄎ淮嬖诙嘣?、模糊化的特征，必須進(jìn)行減負(fù)?？词厮鶓?yīng)平等服務(wù)于偵、控、審、辯，在地位上獨(dú)立于偵查、起訴、審判、辯護(hù)任何一種職能。此外，從刑罰執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一角度來看，看守所的短期刑罰執(zhí)行功能也應(yīng)移交監(jiān)獄，防止未決犯的“超犯罪待遇”?？傊?，看守所的核心職能是未決羈押，其他職能和制度安排必須以該職能為中心展開。

二是看守行為以保障人權(quán)為核心。在管理體制理順、核心職能回歸的前提下，看守所立法的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)利和訴訟權(quán)利的保障，實(shí)行未決犯和已決犯人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的一元化。日本在2006年制定未決拘禁法時(shí)，雖沒有從體制上廢除代用監(jiān)獄制度，但是將警察拘留所稱為監(jiān)獄，本身表明了代用監(jiān)獄也是監(jiān)獄的一種，當(dāng)然適用同樣的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和管理標(biāo)準(zhǔn)，而我國(guó)的看守所與監(jiān)獄適用兩套人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和管理標(biāo)準(zhǔn)。從國(guó)際準(zhǔn)則來看，國(guó)際準(zhǔn)則將犯罪嫌疑人和被告人統(tǒng)稱為“囚犯”，嫌疑人、被告人也適用《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中關(guān)于“囚犯”的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。2006年《歐洲監(jiān)獄規(guī)則》中的前3個(gè)基本原則也明確指出：“在押人員保有法律未剝奪之權(quán)利，無論是已決犯還是未決犯?！边@強(qiáng)調(diào)了對(duì)未決犯與已決犯人權(quán)保障的同等要求。我國(guó)公安部的《看守所法（征求意見稿）》中也增加了保障未決犯基本權(quán)利的規(guī)定，但是仍沒有做到未決犯與已決犯人權(quán)保障的一元化。當(dāng)然，看守所要充分發(fā)揮保障人權(quán)的價(jià)值，不只限于制度本身，還需完善刑事訴訟法，實(shí)現(xiàn)偵查訊問的規(guī)范化、逮捕制度的司法化、辯護(hù)制度的有效化。

經(jīng)國(guó)序民，正其制度。日本代用監(jiān)獄制度從戰(zhàn)前的1.0版到監(jiān)獄法時(shí)代的2.0版，再到當(dāng)前的3.0版，其最大的不足便是偵押合一及其引發(fā)的“次生災(zāi)害”。雖然內(nèi)部機(jī)制改革取得了相應(yīng)成效，但并未得到法律界的最大認(rèn)同，長(zhǎng)期遭到學(xué)界、律師界以及國(guó)際社會(huì)的責(zé)難，成為日本人權(quán)法治的“疤點(diǎn)”。日本代用監(jiān)獄制度的教訓(xùn)是深刻的，偵押合一不符合現(xiàn)代法治精神，有違分權(quán)制衡原則。當(dāng)前，我國(guó)看守所轉(zhuǎn)隸司法行政機(jī)關(guān)的條件已經(jīng)成熟，必須抓住機(jī)遇，迎難而上。在正在進(jìn)行的看守所法立法中，我們期待立法機(jī)關(guān)能夠借鑒域外大部分國(guó)家處理偵押關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)、吸取日本代用監(jiān)獄制度的教訓(xùn)，采納將看守所轉(zhuǎn)隸司法行政機(jī)關(guān)的建議。