李麗向

近日，代孕女童遭生物學(xué)父親“退單”的話題登上熱搜，再一次將“代孕”推上風(fēng)口浪尖?！巴藛巍迸纳飳W(xué)父親因代孕媽媽吳某感染梅毒而棄胎，不料吳某私自把孩子生了下來?，F(xiàn)因孩子上戶困難，代孕媽媽千里尋找孩子的生物學(xué)父親，希望通過親子鑒定幫助女兒上戶。

代孕，俗稱“借腹生子”，是指意欲生育者尋找第三方來進(jìn)行妊娠、分娩過程的生育方式，前者稱為意愿父母或委托方，后者稱為孕母。近幾年來，地下代孕現(xiàn)象屢禁不止，甚至越發(fā)活躍。部分代孕公司看重利潤而忽視倫理道德和法律，只要出得起價，性別、質(zhì)量、數(shù)量等都包解決。

代孕行為合法嗎？

代孕協(xié)議是否具有法律效力？

當(dāng)前，地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈條發(fā)展相對完整，包括委托方、代孕中介、代孕母親，以及實施代孕技術(shù)的機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員、代孕的藥品器械提供者、媒介宣傳者等。代孕價格也從10萬元至100萬不等。我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)定》明令禁止相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)和技術(shù)人員實施代孕，并明確了醫(yī)療機構(gòu)實施非法代孕的法律責(zé)任，即對于實施代孕技術(shù)開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，政府應(yīng)給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

同時，代孕行為與我國傳統(tǒng)的社會倫理道德以及公序良俗的基本原則相違背，也是對人格尊嚴(yán)的踐踏?！睹穹ǖ洹返谄邨l明確規(guī)定民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。第一百四十三條規(guī)定違背公序良俗的民事法律行為無效。因此，在司法實踐中，代孕者和委托父母之間簽署的有償代孕協(xié)議，或者代孕機構(gòu)和代孕客戶之間簽訂的代孕協(xié)議，均會因違反現(xiàn)行法律規(guī)定以及公序良俗的基本原則，而被認(rèn)定為無效?？梢?，代孕行為在我國是違反法律規(guī)定及相關(guān)政策的，是違法行為。情節(jié)嚴(yán)重的，甚至還可能構(gòu)成犯罪。

代孕所生子女是否同等受法律保護(hù)？

我國法律和政策對于代孕行為是禁止的，但基于客觀原因，代孕事實確實存在。由此，也引發(fā)出代孕所生子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承權(quán)等一系列問題。代孕所生子女是否與普通自然生育的子女一樣，同等地享有法律權(quán)利，受法律保護(hù)呢？《民法典》第一千零七條明確了非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何組織或者個人不得加以危害和歧視。目前司法實務(wù)中普遍認(rèn)為代孕所生子女是非婚生子女。禁止非法代孕與保護(hù)代孕子女的合法權(quán)益并不矛盾。代孕所生子女與婚生子女一樣，受法律同等保護(hù)。需要指出的是，與代孕所生子女關(guān)系最為密切的法律問題是如何確定法律上的親子關(guān)系。司法實踐中，在確定法律上的親子關(guān)系時，應(yīng)考慮該關(guān)系是否典型、簡單、穩(wěn)定、符合社會倫常，是否有利于家庭關(guān)系和諧以及未成年人最大利益原則的實現(xiàn)。

代孕女童遭“退單”，其生物學(xué)父母是否有義務(wù)協(xié)助“退單”女童上戶？

部分觀點認(rèn)為自然人享有生育自主選擇權(quán)，生物學(xué)父母的“退單”行為表示其已放棄生育，強行生育是受托人的私自行為，且代孕協(xié)議本身無效，因此生物學(xué)父母不應(yīng)再對代孕女童承擔(dān)任何義務(wù)。但事實上，雖然代孕行為本身違反了國家禁止性規(guī)定，但代孕子女并未實施違背公序良俗之行為，其合法權(quán)益應(yīng)受到法律充分保護(hù)。從遵循子女最佳利益原則出發(fā)，在代孕母親無法盡到對代孕子女的法定義務(wù)時，代孕子女有權(quán)請求生物學(xué)父母履行法定義務(wù)。具體到本案，在代孕母親無法依照現(xiàn)有規(guī)定提供出生證明及親子鑒定的情況下，“退單”女童的生物學(xué)父母對孩子辦理戶口有配合的義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)。

【法官提示】：

代孕行為無論是在法律上還是倫理上均不被允許。代孕行為不僅損害婦女的人格尊嚴(yán)，更嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益。商業(yè)代孕把人的生育能力視為一種牟利的工具，其本身就蘊含著對生命的不尊重。同時，也會進(jìn)一步引發(fā)一系列社會倫理和法律問題，如基于代孕而產(chǎn)生的詐騙等犯罪行為，監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)爭議等。不可否認(rèn)，現(xiàn)實中確實存在許多因各種原因不能生育卻又對子女有強烈渴望的家庭。對于這種家庭，我們鼓勵通過收養(yǎng)未成子女等合法途徑來解決實際需求。