閆小樂

對雇傭關系與勞動關系的辨析，學界一直存在爭議，在司法實踐中，對二者的區(qū)分適用也存在一定的混亂。因此，深入辨析雇傭關系與勞動關系的異同，有助于澄清相關理論爭議，解決司法實踐中面臨的困惑。

一、雇傭關系與勞動關系的同質性

一般認為，勞動關系是勞動者基于提供勞動而與用人單位之間形成的權利義務關系；對雇傭關系，我國立法上則未作出明確規(guī)定。對于雇傭關系與勞動關系之間的聯(lián)系，學界主要存在三種觀點：一是獨立說，主張雇傭關系與勞動關系分別是受不同法律規(guī)范的、相互獨立的兩種法律關系；二是主張雇傭關系包含勞動關系，勞動關系是一種特殊的受勞動法調整的雇傭關系，勞動法無特別規(guī)定時，應適用民法規(guī)范；三是認為勞動法上的勞動關系屬于一般關系，雇傭關系則是勞動關系的一種特殊形態(tài)[1]。司法實踐中，一般采納獨立說的觀點，以從屬性要素作為雇傭關系與勞動關系的本質區(qū)分要素，對二者進行區(qū)分認定，并分別適用不同的法律規(guī)范。但就從屬性而言，雇傭關系與勞動關系之間與其說是存在有與無的本質差異，不如說是不同用工形式下從屬性程度大小區(qū)別。

從法律關系的內容看，雇傭關系與勞動關系均是勞動者基于勞動給付而與接受勞動的用人者之間形成的勞動與報酬相互交換的法律關系，兩種法律關系的客體均是勞動給付行為，權利內容也并無實質差異。這種法律關系中，勞動者為了獲得相應的報酬，就需要承擔提供勞動的義務。勞動具有自身獨特的屬性：一方面，勞動的給付是商品生產(chǎn)的一個環(huán)節(jié)，雇主接受勞動給付的目的是獲得商品，為了獲得理想的商品，雇主必然要將個別的勞動者編入一定的生產(chǎn)組織秩序中以實現(xiàn)對勞動者勞動行為的支配與管理；另一方面，勞動是勞動者對個人人身自由的支配，勞動者接受雇主對其勞動的支配就自然體現(xiàn)在對雇主指揮安排的服從上，這就是勞動關系中人身、組織從屬性的本質。

實質上，無論是在雇傭關系中，還是在勞動關系中，勞動者本質上均處于從屬性的地位。雇傭關系與勞動關系，只是在不同的歷史階段，法律以不同的理念和制度調整用工關系所產(chǎn)生的不同形態(tài)。從歷史發(fā)展的角度看，許多國家在一開始都是通過民法對雇傭合同進行規(guī)定，以實現(xiàn)對相關法律關系的調整，并無另外的勞動關系的概念，如法國民法典將雇傭契約列入租賃契約中，德國民法典將雇傭合同視為債權的一種，都體現(xiàn)了將雇傭關系視為平等主體之間的合同關系的法律理念。隨著工業(yè)化的發(fā)展，生產(chǎn)規(guī)模逐漸擴大，雇主地位越來越高，而勞動者對雇主的依附性也越來越強，在典型的“工人-工廠”的雇傭模式中，“勞務提供者的保護涉及人權保護的諸多因素，必須關注其安全、健康、休息等權利，平衡勞動者的工作與生活，維護勞動者的自由和人格利益，如此廣泛的內容實為債法規(guī)則難以容納”[2]。因此，國家公權力介入私人之間的雇傭關系，制定相關勞動保護法規(guī)，以保護勞動者，就逐漸成為法律調整雇傭關系的方向，使得私人之間的雇傭關系轉變成社會化的勞動關系。也就是說，“從雇傭契約到勞動契約的轉變，主要不是因為雇傭關系內容本身的變化，而主要是法律的調整模式、價值追求和規(guī)則內容的變化”[2]。

總之，以歷史的視角來看，“勞動關系之基本形態(tài)乃民法上的雇傭契約”[3]，一開始用工關系由民法予以調整，表現(xiàn)為法律上的雇傭關系，后來用工形式及勞動者的權益保護問題日益復雜，民法無法進行有效調整，用工關系開始慢慢脫離民法領域，新的勞動法領域形成，雇傭關系演變?yōu)閯趧雨P系。

二、勞動關系的新起點：勞動的完整定位

(一)勞動作為一種自由

勞動是個人有意識的行為，屬于個人的人身自由范疇，勞動作為個人的一種自由，其初始含義就意味著任何人都不能被強迫勞動，個人有權決定是否出賣勞動以及向誰出賣勞動。在傳統(tǒng)的雇傭關系調整模式下，其背后的法律理念就是勞動是個體的自由，基于對勞動的自由處分，勞動者與雇主之間形成了私人之間的平等法律關系，國家既沒有必要也沒有理由進行介入。

在現(xiàn)代社會，勞動自由已經(jīng)被納入人的基本權利的范疇，《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定應受保護的人權包括“免于強迫勞動的自由”，我國《憲法》第四十二條也規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務?！眲趧訖喑司哂蟹烙鈦砀缮娴淖杂蓹鄬傩?，也具有了社會經(jīng)濟權利屬性。就勞動權的自由權屬性而言，“勞動權是勞動法上的勞動者享有的特定資格權利。這種權利至少包括就業(yè)擇業(yè)權、市場交易權、勞動締約權等。在勞動權所包含的上述權利內容中，就業(yè)權(或工作權)與市場交易權乃是其形式權利，而勞動締約權則屬其目標權利或核心權利”[4]。就勞動權的社會經(jīng)濟權利屬性而言，勞動權的保障要求政府積極介入用工過程，通過配套各項勞動權利來切實保護勞動者的利益。勞動的自由權屬性決定了勞動法的私法基礎，勞動法對勞動合同的調整應遵循私法的一般原理；勞動的社會經(jīng)濟權利屬性則決定了勞動法的公法色彩，勞動法在許多方面可通過公權力的介入干預勞動者與用人者之間的用工關系。

(二)勞動作為生存的手段

工業(yè)革命前后，勞動的形態(tài)及意義發(fā)生了質的轉變。在農業(yè)社會，農民獲取生活資料的主要手段是進行農業(yè)生產(chǎn)，無論是在自有土地還是租借的地主土地上，都是為自己勞動，而非直接向他人出賣勞動，農民自己支配自己的勞動過程。至于奴隸，出賣的則是整體意義上的人身自由，已經(jīng)無權出賣自己的勞動了。農民為了補充生活消費品而向他人短暫出賣勞動以獲取報酬，在這種關系中，雇主的優(yōu)勢地位并不突出，勞動者對雇主的依附性也并不強，因此雇傭關系更多表現(xiàn)為對等給付的債權合同關系。而在工業(yè)革命后，商品生產(chǎn)成了社會生產(chǎn)的主要形式，勞動者的主體從農民變成了工人，對于工人來說，除了靠出賣勞動力來維持生計外，并沒有其他的選擇，出賣勞動力不僅僅是一種自由，更是一種必須，否則就連基本的生存都沒辦法保障。而雇主作為組織社會化生產(chǎn)的一方，成了提供勞動機會的一方，從而也就變成了為工人提供生存機會的一方，其對工人的支配性大大加強。西方工業(yè)化的進程，可以說就是大量農民逐漸喪失土地，變?yōu)橹荒芸砍鲑u勞動來維持生計的工人的轉變過程，在這一過程中，雇傭關系開始變得不平衡，雇主與勞動者之間的平等只是形式的平等，而非實質上的平等。

(三)勞動作為國家進行資源分配的對象

勞動的意義發(fā)生的另一個變化是，在工業(yè)化過程中，勞動的機會已經(jīng)逐漸變成一種需要競爭的資源。在商品經(jīng)濟條件下，一切都需要貨幣交換，除了勞動力就一無所有的工人紛紛涌進勞動力市場，以爭取一個勞動機會，從而能獲得相應的報酬購買生活資料，而對雇主來說，勞動力本身成了商品生產(chǎn)領域的一個成本因素，為了盡可能減少生產(chǎn)成本，雇主會盡力增加每個勞動者的勞動供給，從而減少使用勞動者的總量。因此，勞動力供大于求成為一種社會現(xiàn)象，失業(yè)成了政府面臨的一個主要問題?！皬男问缴峡?，就業(yè)是一個人對崗位的占有，而實質上，就業(yè)是對社會財富的占有，是社會財富分配的初始方式。因為任何崗位都需要相應的社會財富在背后作為支撐，因為任何勞動都是生活資料與勞動力相結合?！盵5]既然勞動機會已經(jīng)成為一種社會資源，政府一方面就有義務最大可能地增加就業(yè)機會的供給，另一方面需要對存在競爭的就業(yè)資源進行合理的配置，對勞動關系的調整變成社會公共政策的一部分，除了勞動合同制度外，平等就業(yè)政策、勞動者身份的限定等都開始進入勞動法的視野。

三、勞動法的價值理念更新

(一)從形式平等到傾斜保護

在勞動作為人的個人自由這一意義上，基于給付勞動而形成的法律關系當然只是私人之間形成的一種平等法律關系。在這樣的法律理念下，勞動者的權益實際上是無法得到有效保護的。當勞動者進入勞動力供給市場中，他所享有的自由是不充分的，他只有選擇向誰出賣勞動力的自由，但是否出賣勞動力的自由實際上是無法實現(xiàn)的，因為一旦決定不向任何人出賣勞動力，勞動者面臨的就只能是連基本的生存都無法維持。從形式上看，勞動契約是雇主與勞動者在平等的基礎上經(jīng)過自愿協(xié)商而訂立的；但就現(xiàn)實看，相對于勞動者，雇主在社會資源的占有上、選擇的范圍上都遠遠大于個體勞動者，勞動者對訂立一份勞動合同的需求遠遠大于雇主，因此在協(xié)商過程中，勞動者往往會無奈接受雇主提出的苛刻條件，在勞動報酬、工作條件等方面作出妥協(xié)。在履行勞動合同的過程中，勞動者為保住“飯碗”，更是只能盡力聽從雇主指揮，在最大的可能性上忍受雇主對其合法權益的侵犯。在工人運動和技術進步的推動下，限制雇主的優(yōu)勢地位、維護勞動者的權益成為一個重要的政治問題，并具有實現(xiàn)的可能性，對雇傭關系的法律調整進入具有社會化色彩的勞動契約時代。對勞動關系的法律調整已著重對勞動者提供傾斜保護，以平衡雙方實質不平等的地位，增強對勞動者的保護。

勞動法傾斜保護的理念意味著勞動法就是勞動者的權益保護法，保護勞動者是勞動法的立法宗旨，“當然，勞動法在突出體現(xiàn)保護勞動者合法權益的同時，也兼顧維護用人單位的利益，但必須明確的是對用人單位利益的保護，在勞動法視野，只能是‘兼顧’，即應是建立在對勞動者保護的前提下，最終目的還是為了保護勞動者”[6]。就像婦女兒童權益保護法律規(guī)則并不意味著排斥其他群體的權益保護一樣，勞動法的勞動者權益保護法定位并不意味著用人單位的權益不被法律承認，而是說用人單位的權益是由合同法、公司法等其他法律調整的，在勞動法的視野中，勞動者的權益保護始終是核心。

(二)從私人自治到公共管制

19世紀，社會問題日益呈現(xiàn)出復雜性與多樣性，大陸法系傳統(tǒng)上公法與私法截然二分的調整模式在應對新的社會問題上顯得乏力，私法自治的原則受到了削弱，出現(xiàn)了所謂私法公法化的趨勢?！霸瓉硪载瀼厮椒ㄗ灾卧瓌t為取向的任意性規(guī)范也開始喪失它在民法中的支配地位，各種具有國家干預色彩的法律規(guī)范尤其是強制性規(guī)范，不斷在私法規(guī)范中鞏固自己的地位，并大有喧賓奪主之勢。”[7]勞動法的發(fā)展是私法公法化的典型代表，新出現(xiàn)的勞動法領域的突出特征就是以大量具有強制性的規(guī)范調整勞動關系，國家公權力出于不同的政策考量對勞動關系進行不同程度的干預，勞動合同的自由原則受到了限制，勞動關系的訂立、履行也已經(jīng)不再被純粹視為私人之間的事情，而是同時承載著大量的公共職能。勞動法預設了多個公共目標，比如：要通過對勞動者權益的保護，平衡雇主與勞動者之間的利益，減少勞動者與雇主之間的沖突，維護社會穩(wěn)定；要對就業(yè)資源進行合理配置，盡最大可能保障具有正常勞動力的勞動者擁有工作機會；要通過勞動法合理組織社會勞動，促進生產(chǎn)力的發(fā)展。在我國，勞動權益的救濟除了私法救濟方式外，還存在勞動監(jiān)察等公共執(zhí)法救濟方式，勞動法具有明顯的公共管制特征。

四、雇傭、勞動關系的調整方式

以上分析表明，雇傭關系與勞動關系的差異，其實只是在不同歷史階段，以不同的法律理念對同一社會關系進行調整所產(chǎn)生的。在當今生活中，主要的用工關系已納入勞動法調整，但尚有部分特殊用工關系或因用工時間極為短暫，或因用工形式極為簡單等原因，不適宜納入勞動法調整，雇傭關系因此還未消亡，也就存在如何對兩種關系進行法律調整的問題。

(一)以私法原則補充勞動法的調整

大量強制性規(guī)范的存在，構成了勞動法與關于雇傭關系的民事法律的主要差異，但強制性規(guī)范的存在并沒有否定勞動關系的私法基礎。在勞動關系的訂立、履行過程中，始終要尊重勞動者及用人者的意思自治，只是勞動法對雙方的意思自治范圍進行了限制。在具體的法律適用過程中，要正確把握強制性規(guī)范與勞動關系的私法屬性的關系，對于勞動法存在強制規(guī)定的領域，不允許以個人意思予以排除，但對于勞動法未明確進行強制規(guī)范的領域，則要遵循意思自治的基本原則。比如我國《勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”那么，通過口頭方式訂立勞動合同的是否有效？該條還同時規(guī)定“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”，那么用人單位與勞動者先簽訂書面勞動合同，尚未實際用工的，該書面勞動合同對雙方是否存在法律效力？如果存在，那么在勞動關系尚未建立的情況下，書面勞動合同的法律效力具體包括哪些方面？這些都是困擾司法實踐的難題，最終恐怕都需要依據(jù)民事合同規(guī)則的一般理論予以澄清。

(二)應擴張勞動法的調整范圍

我國目前的司法實踐對雇傭關系與勞動關系作出了一分為二的截然區(qū)分，在適用方式上，如果被認定為雇傭關系，就完全適用民法上關于平等主體之間合同的相關規(guī)則；如果被認定為勞動關系，則只適用勞動法。這種僵硬的調整模式忽視了現(xiàn)實生活中用工關系的復雜性，在司法實踐中造成不公平的法律適用結果。例如，即將畢業(yè)的大學生提前入職用人單位，因為大學生的身份不被視為勞動者，就完全得不到勞動法的保護，在現(xiàn)實中已經(jīng)引發(fā)了爭議。既然雇傭關系到勞動關系的演變發(fā)展，是國家出于維護實質平等的目的，不斷提高對原屬于私法自治范圍內事項的介入程度，以平衡用人者與勞動者之間實質不平等的地位，那么對于現(xiàn)實生活中復雜多樣的用工關系，就不應該僵硬地進行一分為二的區(qū)分，要么適用勞動法，要么只適用民法，而是應該根據(jù)勞動關系的實質內容進行區(qū)分，對于典型的勞動關系適用勞動法調整，對于其他雇傭關系，則可根據(jù)勞動者需要保護的程度，分別適用民法或勞動法。例如，對于大學生而言，相比其他勞動者，其“弱者”屬性并無實質差異，都無法依靠意思自治真正實現(xiàn)雙方地位的平衡，即使因為公共政策等方面的原因無法享受社會保險方面的權利，但只要是正常提供勞動，在勞動報酬、工傷賠償?shù)葯嗬矫嫱耆梢灶愅七m用勞動法的規(guī)定，這樣一方面能夠較好地保護大學生的勞動權益，另一方面對于用人者來說也并未增加超出預期的用工責任，調整結果顯得更加平衡。

(三)對勞動者進行區(qū)分調整

造成雇傭關系與勞動關系僵硬區(qū)分適用的一個重要原因，在于勞動法對勞動關系采用一體調整模式，缺乏靈活性。我國勞動法為平衡勞動者與用人單位的地位，規(guī)定了諸多有利于勞動者的法律規(guī)則，包括合同訂立、變更方式的要求、最低工資保障、勞動者的離職自由，以及用人單位解雇權的限制、工作時間、休息休假、工傷賠償責任及社會保險等各方面。但“在現(xiàn)行一體調整模式下，勞動法缺乏針對特定類型主體的權利義務的區(qū)別對待。由于許多務工人員具有特殊性，平等賦予所有勞動者相同的權利并不合理，可能造成某些特殊群體的待遇畸高或畸低”[8]。如果以從屬性作為勞動者的本質屬性，那么應該承認不同類別的勞動者對用人者的從屬性程度是不同的，勞動者客觀上存在不同類別，公司高管和普通職工同樣是勞動者，但并不意味著他們都是處同一地位的“弱者”，比如就勞動法上關于解雇保護的規(guī)定而言，對公司高管與普通勞動者都適用同樣的標準就沒有實質理由予以支撐。

因此，有必要對從屬性差異較大的不同類型勞動者采用區(qū)別對待的方式，比如，已經(jīng)超過法定退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者仍然繼續(xù)打工，在生活中實在是一個普遍現(xiàn)象，對于這類打工者的相關權利爭議，司法實踐中一般都以其不具有勞動者身份而拒絕認定勞動關系，以雇傭關系予以處理，這樣的做法一直存在爭議。其實這類打工者在提供勞動過程中與用人單位形成的關系完全符合勞動關系的實質要素，如果以“弱者”作為勞動者的基本定位，這類打工者相比中年勞動力“弱者”屬性更明顯；即使從國家分配就業(yè)資源的公共政策角度考慮，排除這類打工者的勞動者身份具有合理依據(jù)，也不意味著就應當完全排除勞動法的適用。因為國家分配就業(yè)資源的目的還是保障每一位勞動者的生存發(fā)展權利，已經(jīng)超過法定退休年齡但無法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，以自己勞動的方式進行自我保障并不違反法律對勞動者年齡限制的本義，對于這類勞動者，合理的調整方式應該是在勞動報酬、工傷責任等方面享受勞動法的保護。