王笑語

(中南林業(yè)科技大學(xué)，湖南 長沙 410004)

2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》對侵犯著作權(quán)犯罪進(jìn)行了修改，但其相關(guān)規(guī)定不能完全涵蓋數(shù)字時代下新的著作權(quán)犯罪模式，如何改進(jìn)刑法侵犯著作權(quán)的規(guī)定使其適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)犯罪是亟需解決的課題。研究近幾年發(fā)生的侵犯著作權(quán)罪案件，比如“易才網(wǎng)”侵犯著作權(quán)案①、邱本犯侵犯著作權(quán)罪案②、張俊雄侵犯著作權(quán)案③，我們不難發(fā)現(xiàn)，侵犯著作權(quán)罪在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的加持下呈現(xiàn)出區(qū)別于傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪的鮮明的特點(diǎn)：犯罪成本低，技術(shù)要求高，犯罪后果難以控制，犯罪分為上下游、犯罪參與者包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，犯罪目的多樣化、包括但不限于營利等。因此，對著作權(quán)的刑法保護(hù)需要與時俱進(jìn)以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)下新的犯罪形勢。本文擬從簡評《刑法修正案(十一)》第20條，反思現(xiàn)行刑法的著作權(quán)犯罪規(guī)定的不足并結(jié)合現(xiàn)實(shí)對侵犯著作權(quán)罪提出修改設(shè)想三方面來論述。

一、簡評《刑法修正案(十一)》第20條

《刑法修正案(十一)》對侵犯著作權(quán)罪做了較大幅度的修改，一是將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”從“復(fù)制、發(fā)行”中分離出來；二是增加了對表演者著作鄰接權(quán)的保護(hù)；三是增加了“惡意規(guī)避技術(shù)措施”這一犯罪行為，與《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》相銜接；四是加重了侵犯著作權(quán)罪的刑罰，將最高刑提高到有期徒刑十年，取消了拘役刑。這些修改使得侵犯著作權(quán)犯罪趨向嚴(yán)厲，打擊范圍也有所擴(kuò)大。如前所說，此次修改回應(yīng)了侵犯著作權(quán)罪的部分爭議。

(一)“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”與“復(fù)制、發(fā)行”分離

《刑法修正案(十一)》頒布之前，為制裁行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播著作的行為，2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第10條將“發(fā)行”擴(kuò)大解釋為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”?！缎谭ㄐ拚?十一)》第20條否定了這一點(diǎn)，將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”納入犯罪的客觀行為與“復(fù)制、發(fā)行”并列。這表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”不屬于“復(fù)制、發(fā)行”的語義涵蓋范圍。在此之前，學(xué)界一直存在“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”與“復(fù)制、發(fā)行”關(guān)系的爭論。這些爭論可以分為包容說和區(qū)分說。關(guān)于包容說有學(xué)者認(rèn)為，通過信息網(wǎng)絡(luò)復(fù)制或發(fā)行非實(shí)物的作品，與傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，甚至更容易實(shí)施并達(dá)到犯罪目的，而且司法解釋對此已經(jīng)明確，所以對于利用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境復(fù)制、發(fā)行侵權(quán)產(chǎn)品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法規(guī)定的復(fù)制、發(fā)行[1]。還有學(xué)者認(rèn)為，《著作權(quán)法》有將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨(dú)立的權(quán)利，但刑法有其獨(dú)立性，不必完全取決于前置法的理解，而且擅自通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，符合“復(fù)制、發(fā)行”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。網(wǎng)絡(luò)傳播依托于無形的載體，復(fù)制、發(fā)行依托于有形的載體，這兩種行為對著作權(quán)利人的侵害不會因載體不同而有區(qū)別，復(fù)制是否必須存在于有形載體，發(fā)行是否必須伴隨有形載體的轉(zhuǎn)移，對著作權(quán)人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)并無實(shí)質(zhì)影響，因而與侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制、發(fā)行”的內(nèi)涵無關(guān)[2]。占多數(shù)觀點(diǎn)的區(qū)分說則認(rèn)為，“發(fā)行”以作品有形載體的轉(zhuǎn)移為核心要件，由于網(wǎng)絡(luò)傳播并不能導(dǎo)致作品有形載體所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為并不能構(gòu)成“發(fā)行”，“網(wǎng)絡(luò)傳播”與“發(fā)行”應(yīng)是兩種互不包括的獨(dú)立行為[3]。將通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播解釋為“復(fù)制、發(fā)行”會導(dǎo)致司法實(shí)踐出現(xiàn)諸多問題，比如兩種行為構(gòu)成犯罪時實(shí)行行為的表現(xiàn)形態(tài)不同，兩種行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不一致等[4]。筆者贊同區(qū)分說。首先，刑法作為社會治理的兜底手段，應(yīng)當(dāng)保持謙抑性。其規(guī)制范圍要受到前置法的限制，否則就無法區(qū)分刑法與民法、行政法等前置法的管轄范圍。因此，侵犯著作權(quán)罪“復(fù)制、發(fā)行”的涵蓋范圍不應(yīng)當(dāng)大于《著作權(quán)法》“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”的涵蓋范圍。《著作權(quán)法》單獨(dú)規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)中自然就沒有信息網(wǎng)絡(luò)傳播的含義，因此侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制、發(fā)行”如果包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播，就擴(kuò)大了處罰范圍，與《著作權(quán)法》無法協(xié)調(diào)。其次，根據(jù)文理解釋，復(fù)制、發(fā)行需要以實(shí)體物為載體，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播是以網(wǎng)絡(luò)信號為媒介，不需要實(shí)體載體就能傳播。因此將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”擴(kuò)大解釋為“復(fù)制、發(fā)行”，超過了“復(fù)制、發(fā)行”的涵蓋范圍，產(chǎn)出了國民預(yù)測可能性，有類推解釋之嫌。侵犯著作權(quán)罪的此次修改將信息網(wǎng)絡(luò)傳播從復(fù)制、發(fā)行中分離出來，體現(xiàn)了我國刑事立法更加嚴(yán)謹(jǐn)，有助于正確處理利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的侵犯著作權(quán)犯罪。

(二)新增兩項犯罪行為

《刑法修正案(十一)》第20條保護(hù)的對象范圍較原有《刑法》第217條有所擴(kuò)大，在原條文的保護(hù)基礎(chǔ)上增加了保護(hù)表演者的權(quán)利，而且《刑法修正案(十一)》第20條與時俱進(jìn)地將實(shí)施“故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的行為作為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為，與《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第一款第(三)項的規(guī)定相銜接，將會有力打擊惡意規(guī)避技術(shù)措施的侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)的行為。以網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為為例，外掛是指針對某一款或某幾款網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)存、通信協(xié)議數(shù)據(jù)進(jìn)行修改、偽造或者操作模擬以實(shí)現(xiàn)游戲作弊目的的軟件程序[5]。游戲外掛行為給游戲開發(fā)者造成了巨大的用戶流失，破壞了游戲市場的公平和秩序，也會導(dǎo)致游戲創(chuàng)新的衰退，打擊游戲開發(fā)者的積極性。在《刑法修正案(十一)》頒布之前，因?yàn)槿鄙傩谭ㄒ罁?jù)，對于網(wǎng)絡(luò)游戲外掛等惡意規(guī)避技術(shù)措施的行為只能依照《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)行行政處罰，處罰力度遠(yuǎn)低于這種行為造成的危害。因此，僅對其進(jìn)行行政處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，刑法有必要審慎地介入對惡意規(guī)避技術(shù)措施的法律規(guī)制。《刑法修正案(十一)》的及時出臺就彌補(bǔ)了這一刑法規(guī)范上的漏洞。

(三)提高法定刑

《刑法修正案(十一)》第20條提高了侵犯著作權(quán)罪的法定刑，這意味著侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任比原先更加嚴(yán)厲。我國《刑法》第5條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這就是罪刑相適應(yīng)原則。“罪行”可以被理解為法益侵害程度，“刑事責(zé)任”可以被理解為非難程度可能性，因此，刑法的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的不法和責(zé)任相適應(yīng)[6]544。侵犯著作權(quán)罪的不法表現(xiàn)為違法所得數(shù)額或其他嚴(yán)重情節(jié)，例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理 侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第1條規(guī)定，復(fù)制品數(shù)量合計在五百張(份)以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”；復(fù)制品數(shù)量在二千五百張(份)以上的，屬于《刑法》第217條規(guī)定的“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”；《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，人違法所得數(shù)額在五萬元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”。這些數(shù)額和其他嚴(yán)重情形是基于侵犯著作權(quán)修改前的法定刑設(shè)置的，修改后法定刑提高，繼續(xù)適用這些標(biāo)準(zhǔn)就會造成和危害結(jié)果不相適應(yīng)，犯罪數(shù)額和其他嚴(yán)重行為應(yīng)當(dāng)隨著法定刑的提高而適當(dāng)增加。

二、現(xiàn)行侵犯著作權(quán)罪的不足之處

進(jìn)入數(shù)字時代，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪呈現(xiàn)出明顯區(qū)別于傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪的特點(diǎn)，而現(xiàn)行刑法對于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定還停留在傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪時代，滯后于社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。我國《刑法修正案(十一)》第20條修改了侵犯著作權(quán)罪，以列舉的方式規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪的六種情形。筆者認(rèn)為，要使法律與時俱進(jìn)，就要找出現(xiàn)行法律規(guī)定的漏洞和不足，以此為依據(jù)提出改進(jìn)的建議。

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的地位規(guī)定模糊

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)源自P2P，其技術(shù)可以分為通道式和資源匯集式。通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是指直接為資源傳輸?shù)膬啥颂峁┍憷?，在這種服務(wù)模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不主動搜集資源，也不承擔(dān)對資源主動審查的義務(wù)，而僅是中立地為使用者提供數(shù)據(jù)傳輸?shù)那?，例如，根?jù)德國2001年《遠(yuǎn)程服務(wù)法》規(guī)定，提供網(wǎng)絡(luò)接入中介服務(wù)的服務(wù)商不承擔(dān)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不具有網(wǎng)絡(luò)利用者所傳輸信息的一般性的監(jiān)視、調(diào)查義務(wù)[7]。如搜索鏈接服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)社交平臺服務(wù)，又稱為“網(wǎng)絡(luò)平臺提供者”；而資源匯集式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者扮演區(qū)域資源匯集中心的角色，不同于通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，資源匯集式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需事先主動對資源進(jìn)行搜集，需求方通過檢索，即可下載其儲存的相關(guān)資源，又稱為“網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者”[8]。

《刑法修正案(九)》新增了以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為主體的拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為進(jìn)行了規(guī)制。其中，非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪的客觀行為是針對詐騙、傳授犯罪方法、制作或銷售違禁品、管制物品實(shí)施的，與侵犯著作權(quán)罪的客觀行為不重合，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為不可能構(gòu)成該罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是將幫助行為正犯化，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為實(shí)質(zhì)上還是犯罪的幫助行為而非實(shí)行行為。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色并非都是幫助犯。本文討論的問題是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是實(shí)行犯時，其應(yīng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任；其實(shí)行行為是作為還是不作為；如系不作為，其作為義務(wù)從何而來等。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不能完全解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵犯著作權(quán)罪中的刑事責(zé)任的原因如下：第一，幫助犯成立的前提是實(shí)行犯存在且實(shí)行犯的行為構(gòu)成犯罪。在通過第三方網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施的著作權(quán)侵權(quán)行為中，侵權(quán)作品的上傳者(使用者)如果要達(dá)到侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，就要達(dá)到《意見》第13條第三款規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”即“傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的”。這個標(biāo)準(zhǔn)對于單個的互聯(lián)網(wǎng)用戶來說很難達(dá)到，因此每一個行為人實(shí)施的單一行為違法性很小?？赡芗词咕W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知多數(shù)使用者會利用該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯著作權(quán)，但每個使用者都達(dá)不到犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，都不構(gòu)成犯罪?；蛘呱蟼髡弑旧頉]有營利目的甚至沒有意識到自己的行為侵犯了他人的著作權(quán)，自然也不構(gòu)成犯罪。正犯都不存在，幫助犯自然也無法成立。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身就是正犯。使用者將未授權(quán)的作品傳到網(wǎng)絡(luò)平臺上本身影響力不大，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者搜集匯總這些信息并提供給其他人，放大了作品的知名度和關(guān)注度，有的會給作品做推廣使更多人看到，侵害著作權(quán)的結(jié)果是上傳者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同作用實(shí)現(xiàn)的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對犯罪結(jié)果的產(chǎn)生也起著決定性作用，應(yīng)當(dāng)將其作為正犯處理。第三，“明知”難以確認(rèn)。共犯的成立需要兩人以上共同故意，要在事前或事中有意思聯(lián)絡(luò)，也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要明知使用人將會實(shí)施著作權(quán)犯罪。但使用人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者互不相識，這二者之間一般不會有意思聯(lián)絡(luò)的。就算是退一步，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是只需要自己單方面意思表示的片面共犯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也要有“明知”的故意。但認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否“明知”是很困難的，尤其是對于提供通道式服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，他們不負(fù)有審查信息資源的義務(wù)，證明是否“明知”就更加困難。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為侵犯著作權(quán)實(shí)行犯時，符合拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)罪第一款“致使違法信息大量傳播的”，達(dá)到《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定數(shù)額的，也構(gòu)成該罪，與侵犯著作權(quán)罪想象競合。故下文不再贅述。

(二)犯罪后果和定罪標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定

目前我國侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)主要是數(shù)額?！缎谭ㄐ拚?十一)》第20條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的性質(zhì)是結(jié)果犯。結(jié)果犯是與危險犯相對應(yīng)的概念，結(jié)果犯是指不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪[9]?，F(xiàn)有的犯罪結(jié)果主要規(guī)定在四部司法解釋中。侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是“違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)”，結(jié)果加重情節(jié)是“違法所得數(shù)額巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在1998年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》④中。2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，違法所得數(shù)額三萬元以上屬于“數(shù)額巨大”，違法所得數(shù)額十五萬元以上屬于“數(shù)額特別巨大”。2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》規(guī)定，復(fù)制侵權(quán)作品的數(shù)量在五百張(份)以上的，屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”；復(fù)制數(shù)量在二千五百張(份)以上的，屬于“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。隨著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的出現(xiàn)，2011年發(fā)布的《意見》又進(jìn)一步規(guī)定了通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)，其中增加了通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品傳播量五百部以上、實(shí)際點(diǎn)擊量五萬人次以上和注冊會員一千人以上的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這些準(zhǔn)確量化的入罪標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中的作用有限。

一方面，準(zhǔn)確量化入罪標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致某些嚴(yán)重的犯罪無法處罰。第一，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪與傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪的一個顯著區(qū)別是行為人的犯罪目的不僅僅是營利，也會有其他的動機(jī)。所以不具有營利目的的行為人的違法所得可能達(dá)不到入罪數(shù)額，無法進(jìn)行刑事處罰；第二，如果行為人在復(fù)制發(fā)行過程中被查獲，其侵犯著作權(quán)的行為尚未產(chǎn)生違法所得，只能按照未遂犯處理，但其行為本身已經(jīng)對著作權(quán)人的利益造成了嚴(yán)重的損失，行為人獲得違法所得與否并不影響其行為的社會危害性，按照未遂犯定罪處罰會造成罪刑不相適應(yīng)；第三，違法所得數(shù)額計算在司法實(shí)踐中存在爭議且作用不大。違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額是計算侵犯著作權(quán)罪數(shù)額的兩個主要標(biāo)準(zhǔn)。其中，違法所得數(shù)額出現(xiàn)在刑法的正文里，非法經(jīng)營數(shù)額作為“其他嚴(yán)重情節(jié)”出現(xiàn)在相關(guān)司法解釋里。非法經(jīng)營數(shù)額的計算規(guī)定在2004年的《知識產(chǎn)權(quán)案件解釋》第12條中，計算標(biāo)準(zhǔn)十分明確，相反違法所得數(shù)額的計算沒有明確規(guī)定。計算違法所得數(shù)額是否要減去實(shí)施犯罪行為(如印刷、復(fù)刻、設(shè)計外掛程序等)的成本僅計算利潤一直沒有定論。而且在司法實(shí)踐中，違法所得極少被作為認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的依據(jù)。筆者在“北大法寶”隨機(jī)選取了三十份判決書，這些判決書無一例外都是以行為人的非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制發(fā)行數(shù)量等“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為入罪依據(jù)，即使提到違法所得也是一筆帶過。由此可見，違法所得這一標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

另一方面，準(zhǔn)確量化入罪標(biāo)準(zhǔn)會使情節(jié)輕微的違法行為受到刑法追究。通常情況下，要使用某一網(wǎng)站或APP，都要實(shí)名制注冊，注冊就成為注冊會員，使用者的人數(shù)和注冊會員數(shù)基本相同。對一個網(wǎng)站或APP來說，注冊會員很容易就達(dá)到了一千人的入罪標(biāo)椎，但沒有達(dá)到違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，其造成的社會危害性無法與后者相提并論，入罪會導(dǎo)致定罪量刑不公平。

(三)以“營利”為目的過于片面

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪和傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪相比成本較低，操作簡便快捷，行為人的貪利心理就會減弱。行為人完全可能出于追求刺激、成就感或侮辱、誹謗等惡意而實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，在這種動機(jī)支配下造成的社會危害性不比以營利為目的造成的社會危害性小。如果只因?yàn)樾袨槟康牟皇菭I利而不予刑事處罰，那就無法保護(hù)著作權(quán)人的利益和社會公平正義。而且和侵犯著作權(quán)罪規(guī)定在同一章里的其他知識產(chǎn)權(quán)的犯罪都沒有要求“以營利為目的”，侵犯著作權(quán)罪和其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪本質(zhì)相同，也不應(yīng)當(dāng)局限于“以營利為目的”。

三、侵犯著作權(quán)罪的完善設(shè)想

對于數(shù)字時代背景下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)出現(xiàn)的問題，刑法的侵犯著作權(quán)罪亟需改進(jìn)以應(yīng)對新的犯罪現(xiàn)實(shí)。對侵犯著作權(quán)罪的修改要立足于我國本土的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和著作權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀之上，在解決現(xiàn)實(shí)問題的同時要有一定的前瞻性；在借鑒國外先進(jìn)立法制度的同時要與我國既有的著作權(quán)保護(hù)規(guī)則相銜接，充分考慮我國的國情。筆者將從犯罪構(gòu)成四要件體系入手為侵犯著作權(quán)罪的完善提出建議。

(一)主體方面：將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為犯罪主體

筆者在前文中已經(jīng)論述過幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不能涵蓋所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的犯罪行為，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以正犯的身份出現(xiàn)時，就不能將其作為幫助犯(正犯化)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵害結(jié)果的產(chǎn)生同樣起著決定性作用時，筆者認(rèn)為，可以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為侵犯著作權(quán)罪的正犯來處理。如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作用呢？正犯就是對犯罪結(jié)果起支配作用的犯罪人。如果沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的傳播助力，侵權(quán)復(fù)制品的瀏覽量就會大大降低，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的傳播行為與犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)有相當(dāng)因果關(guān)系，就可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是犯罪結(jié)果發(fā)生的決定性因素。

那么作為正犯的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是以何種方式實(shí)施犯罪的呢？根據(jù)上文對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類，資源匯集式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是主動根據(jù)用戶的需求搜集信息，這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供信息的行為就是典型的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向大眾傳播”，他們就是通過作為的方式實(shí)施犯罪；而通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于僅提供搜索平臺，刑法沒有對其規(guī)定審查信息的義務(wù)。這樣就導(dǎo)致通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有機(jī)可乘。筆者認(rèn)為，通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的犯罪性質(zhì)是不真正不作為犯。不真正不作為犯可以作為，也可以不作為。不作為犯罪的前提是有作為義務(wù)且有條件履行該義務(wù)。所以應(yīng)當(dāng)在刑法中規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有審查信息來源合法性的義務(wù)。類似的規(guī)定是拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)罪，犯罪模型是“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的管理義務(wù)+責(zé)令仍不改正+導(dǎo)致法定后果”。即該罪成立的前提是沒有履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在行政法層面被賦予了越來越多的監(jiān)管責(zé)任，主要體現(xiàn)為 “停止+報告” (如2000 年國務(wù)院 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第 16 條等)、“發(fā)現(xiàn)+消除+報告”(如2013年全國人大常委會 《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第 5 條等)兩種設(shè)置模式[10]。當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不再是單純地提供搜索平臺、技術(shù)支持、內(nèi)容呈現(xiàn)，而是以信息管理者的樣態(tài)出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息來源和安全負(fù)有綜合責(zé)任，因此，其不作為犯罪的前置條件——審查義務(wù)的設(shè)置可以參照拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)罪，即違反了法律、行政法規(guī)規(guī)定的審查信息來源的義務(wù)。

通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然較普通用戶更有條件審查信息來源是否侵害了他人的著作權(quán)，但實(shí)踐中也存在無法判斷的情形。如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否履行了信息審查義務(wù)就成了一大難題。筆者認(rèn)為此時刑法領(lǐng)域可以引入“避風(fēng)港”規(guī)則?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的免責(zé)條款，其核心內(nèi)容是“通知+刪除”規(guī)則。具體而言，是指借鑒技術(shù)中立原則，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不提供信息內(nèi)容本身，而僅就內(nèi)容提供傳輸或存儲等服務(wù)，其在收到侵權(quán)通知后應(yīng)予刪除，如未收到通知就可以免責(zé)而不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[11]?！氨茱L(fēng)港”原則實(shí)質(zhì)上是賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后刪除的義務(wù)。我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》也明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)信息傳播領(lǐng)域的避風(fēng)港。該條例提供給網(wǎng)絡(luò)參與者的避風(fēng)港至少有：數(shù)字圖書館的避風(fēng)港，遠(yuǎn)程教育的避風(fēng)港，ISP的避風(fēng)港，搜索引擎的避風(fēng)港，網(wǎng)絡(luò)存儲的避風(fēng)港[12]。如果通道式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到著作權(quán)人或其他人通知仍不刪除違法內(nèi)容，就可以認(rèn)定其是不作為，此時應(yīng)當(dāng)將其作為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行犯處理。資源匯集式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是資源的收集者，其當(dāng)然對自己收集的資源的合法性負(fù)責(zé)，因此應(yīng)當(dāng)直接按照侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行犯處理。

總的來說，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，要看其在侵犯著作權(quán)犯罪中的作用。如果為幫助犯，則構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；如果為正犯，則構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或與拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息安全管理義務(wù)罪想象競合。

(二)主觀方面：不局限于以營利為目的

以營利為目的的主觀要件嚴(yán)重限制了侵犯著作權(quán)罪的適用。在網(wǎng)絡(luò)上侵犯著作權(quán)的行為人目的多樣，雖然在日常生活行為人侵犯著作權(quán)的目的一般是營利，但不排除某些情況下行為人的目的與營利完全無關(guān)。從實(shí)踐上看，傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)犯罪“以營利為目的”的規(guī)定過于狹窄，會將那些危害不亞于傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)犯罪但沒有營利目的的行為排除在刑事調(diào)整范圍之外，而且還會增加司法機(jī)關(guān)的證明難度。筆者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪的主觀故意應(yīng)當(dāng)改為“以侵犯他人的著作權(quán)為目的”，表現(xiàn)為故意。故意即明知犯罪結(jié)果會發(fā)生仍積極追求或放任結(jié)果發(fā)生。對“明知”的認(rèn)定要依據(jù)與行為人同水平的社會大眾的認(rèn)知來判斷。

符合《著作權(quán)法》第24條“合理使用”規(guī)定的十二種情形和“法定許可”規(guī)定的五種情形的，不能認(rèn)為其有侵害他人著作權(quán)的惡意。對行為人主觀上是否有侵犯他人著作權(quán)的故意可以從以下方面判斷：復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品的用途，數(shù)量，傳播范圍，之前是否因侵犯著作權(quán)受過行政處罰等。即使行為人的原始動機(jī)不是侵犯著作權(quán)，但客觀行為對著作權(quán)人造成了嚴(yán)重的損害而且沒有采取積極的補(bǔ)救措施，則這種“主觀上沒有侵權(quán)的故意”毫無意義，依然認(rèn)為其有侵犯著作權(quán)的故意。

(三)從處罰結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)樘幜P具體危險犯

我國判斷某一侵犯著作權(quán)的行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制發(fā)行量、點(diǎn)擊量等標(biāo)準(zhǔn)量化的要件，但從以人為本的立法目的出發(fā)，任何法律的最終目的都是維護(hù)人的合法權(quán)益。著作權(quán)犯罪的行為人給著作權(quán)利人造成了嚴(yán)重的損害，刑法卻不以被害人遭受的損失為第一順序的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這不符合刑法的目的。結(jié)合筆者上文的闡述，可以得出這些標(biāo)準(zhǔn)的參考意義不大的結(jié)論。這些入罪標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)是衡量著作權(quán)犯罪行為造成的社會危害的因素，但犯罪造成的社會危害的表現(xiàn)是多方面的，不能僅憑幾個指標(biāo)來衡量。又因?yàn)榍址钢鳈?quán)罪的危害不僅體現(xiàn)在犯罪結(jié)果上，其犯罪過程就已經(jīng)產(chǎn)生了刑法所不容許的危險，因此將其侵犯著作權(quán)罪作為結(jié)果犯來處理就有些滯后。侵犯著作權(quán)的行為嚴(yán)重打擊了著作權(quán)利人的創(chuàng)作積極性和創(chuàng)作環(huán)境，這種行為本身就對全社會造成了極其惡劣的影響，等造成實(shí)害結(jié)果才由刑法評價就是亡羊補(bǔ)牢，無濟(jì)于事。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將侵犯著作權(quán)罪的入罪介入點(diǎn)前移，改為處罰具體的危險犯，參照“以危險方法危害公共安全罪”的規(guī)定，將足以造成危害結(jié)果(尚未造成嚴(yán)重后果)的行為作為基礎(chǔ)犯，將產(chǎn)生了嚴(yán)重后果的行為作為結(jié)果加重犯，只要行為人實(shí)施了足以造成嚴(yán)重后果的行為就是犯罪既遂。

如何避免以上做法過分?jǐn)U大犯罪圈，導(dǎo)致侵犯著作權(quán)罪濫用呢？第一，要對“復(fù)制、發(fā)行”做限縮解釋。由于現(xiàn)實(shí)中很多小商小販銷售侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量很容易達(dá)到侵犯著作權(quán)罪的入罪數(shù)額，如果混淆“發(fā)行”和“銷售”的概念會導(dǎo)致侵犯著作權(quán)罪的打擊范圍過大，有違刑法謙抑性的原則。侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”與《著作權(quán)法》中的“發(fā)行”含義是不相同的，《著作權(quán)法》“發(fā)行”中的銷售行為不限于首次銷售，而侵犯著作權(quán)罪的銷售式“發(fā)行”僅指侵權(quán)品的首次銷售。以此為出發(fā)點(diǎn)，《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“銷售”是侵權(quán)復(fù)制品的二次銷售或多次銷售行為。侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪有各自互不交叉且前后銜接的調(diào)整范圍，由此可知《刑法》第218條是第217條的下游犯罪[13]。如果按照《意見》第12之條規(guī)定，將“發(fā)行”理解為包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動，就會造成打擊范圍過大，因?yàn)榕l(fā)、零售等二次發(fā)行行為的主觀惡性和對著作權(quán)的侵害遠(yuǎn)低于初次發(fā)行。而且會與《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“銷售”混淆，從而架空銷售侵權(quán)復(fù)制品罪[14]。因此筆者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制、發(fā)行”僅限于初次發(fā)行。

第二，要對侵犯著作權(quán)罪的“危險”做嚴(yán)格的界定。具體的危險犯中的“危險”是在司法上以行為當(dāng)時的情況為依據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫危險[6]167，區(qū)別于抽象危險犯以普通人的社會生活經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)判斷的多為緩和的危險。筆者認(rèn)為，要侵犯著作權(quán)行為導(dǎo)致的危險是否緊迫，不能用抽象出的事實(shí)來評價行為的危險性。比如行為人僅在有幾個成員的微信群中傳播了未經(jīng)著作權(quán)人許可傳播的著作，從抽象事實(shí)來看，行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播了他人的著作，但這種行為顯然沒有致使著作權(quán)人的權(quán)利受到刑法所不容許的侵害的緊迫危險，將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪就懲罰過重。

第三，將侵犯著作權(quán)罪從結(jié)果犯變成具體危險犯，實(shí)質(zhì)上是將侵犯著作權(quán)罪的未遂犯作為基本犯處理，既遂犯作為結(jié)果加重犯來處理。筆者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪等雖然處于刑法分則“破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，但其危害首先是針對著作權(quán)人，其次才是社會，對著作權(quán)人的危害并不小于侵財犯罪。因此，作為加重情節(jié)的“嚴(yán)重后果”的確定應(yīng)當(dāng)以被害人所受的損失為基礎(chǔ)，輔以違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額、復(fù)制發(fā)行數(shù)量、注冊會員數(shù)量、點(diǎn)擊量、造成社會影響的惡劣程度等綜合判斷。違法所得是否要刨除犯罪成本計算凈利潤，筆者認(rèn)為如果行為人在實(shí)施犯罪前和犯罪過程中有明確可計算的投入成本，而且投入成本就是為了獲得更大的不法利益，該成本應(yīng)當(dāng)不計入違法所得數(shù)額。例如在詐騙犯罪中，甲用半塊黃金混合其他金屬鑄造了一塊假黃金以黃金的市價賣給乙，一般認(rèn)為甲詐騙的違法所得要減去半塊真黃金的價值。反之，如果行為人的投入與所得區(qū)分不明確且投入較少，則不必區(qū)分利潤與成本，所有違法收入均認(rèn)為是違法所得。

注釋：

① 上海浦東新區(qū)人民法院(2015)浦刑(知)初字第12號刑事判決書成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院。

② (2018)川0191刑初529號。

③ 上海市普陀區(qū)人民法院(2013)普刑(知)初字第11號刑事判決書。

④ 以營利為目的，實(shí)施《刑法》第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一，個人違法所得數(shù)額在五萬元以上，單位違法所得數(shù)額在二十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：(一)因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實(shí)施《刑法》第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一的；(二)個人非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在一百萬元以上的；(三)造成其他嚴(yán)重后果的。