范曉波 陳曦笛

引言

2020年12月31日，美國紐約證券交易所（以下稱“紐交所”）宣布了針對中國移動、中國聯(lián)通和中國電信三家企業(yè)的強制退市計劃，盡管該決定幾經反轉，①See NYSE,Updated Guidance Related to Compliance with Executive Order 13959 for Issuers of Exchange Traded Products and Closed-End Funds,https://www.nyse.com/trader-update/history#110000332208,visited on 10 August 2021.但最終仍以三家中國企業(yè)全部美國存托股份（American Depository Shares，ADS）終止上市交易告終。②See China Telecom,Review Decision in Relation to NYSE Determination to Delist American Depositary Shares,https://doc.irasia.com/listco/hk/chinatelecom/announcement/a210507a.pdf;China Unicom,Review Decision in Relation to NYSE Determination to Delist American Depositary Shares,https://doc.irasia.com/listco/hk/chinaunicom/announcement/a210507.pdf;China Mobile,Review Decision in Relation to NYSE Determination to Delist American Depositary Shares,https://www.chinamobileltd.com/en/file/view.php?id=247420,visited on 10 August 2021.在過去數年內，美國對中國的貿易制裁不斷加碼，企圖通過極限施壓的方式阻遏中國經貿發(fā)展，但中國以完整產業(yè)鏈為基礎和不對稱反制為錨點的應對策略使其收效甚微。鑒于此，美國開始改變制裁路徑，逐漸將經貿戰(zhàn)的重心從“貿易戰(zhàn)”轉向“金融戰(zhàn)”，試圖利用金融領域的霸權地位減損中國主要產業(yè)的融資能力。①參見張國云：《警惕中美貿易戰(zhàn)演變?yōu)榻鹑趹?zhàn)》，《中國發(fā)展觀察》2019年第15期，第31-32頁。紐交所強制退市事件典型地反映了美國針對中國愈發(fā)強硬、冒進的金融制裁選擇。

美國恣意無度的單邊金融制裁實踐在激化國際矛盾的同時，嚴重挑戰(zhàn)了以多邊主義為基礎的國際法秩序。除政治、經濟手段外，中國有必要積極運用法律武器應對美國的“單邊霸凌主義”。

一、事件背景與基本情況

2020年11月12日，時任美國總統(tǒng)唐納德·特朗普簽署了名為“關于應對資助中共軍企（Communist Chinese Military Companies，CCMC）的證券投資威脅”的13959號行政令（以下稱“13959號行政令”）。13959號行政令指稱中國通過軍民融合發(fā)展政策，利用民營企業(yè)“支持中國的軍事、情報和安全機構，并協(xié)助其發(fā)展以實現(xiàn)現(xiàn)代化”，且對美國國家安全、外交政策與經濟造成了“非同尋常的嚴重威脅”（an unusual and extraordinary threat），因此，自2021年1月11日起，禁止所有美國實體及個人與CCMC清單②拜登政府于2021年6月3日將CCMC清單更新為中國軍工復合企業(yè)清單（Chinese Military-Industrial Complex Companies），即CMIC清單。列出的所謂“中國涉軍企業(yè)”進行證券交易，或為此類證券交易提供投資敞口（investment exposure）。③See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73185(2020).此后的13974號行政令以及14032號行政令則以此為基礎，試圖進一步擴張該項對華涉軍企業(yè)投資禁令的適用范圍。④See Amending Executive Order 13959-Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,86 Federal Register 4875(2021);Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Certain Companies of the People’s Republic of China,86 Federal Register 30145(2021).

2020年12月31日，受13959號行政令影響，紐交所發(fā)布公告宣布將在2021年1月11日前暫停中國移動、中國電信和中國聯(lián)通三家電信運營商相關的所有證券交易（主要為美國存托股份及衍生品），并即時啟動退市程序。①See Intercontinental Exchange,NYSE to Commence Delisting Proceedings in Securities of Three Issuers to Comply with Executive Order 13959,https://ir.theice.com/press/news-details/2020/NYSE-to-Commence-Delisting-Proceedings-in-Securities-of-Three-Issuers-to-C omply-with-Executive-Order-13959/default.aspx,visited on 10 August 2021.2021年1月4日，紐交所鑒于13959號行政令存在的模糊性而撤銷了這項決定，表示不會繼續(xù)尋求對以上企業(yè)的強制退市。②See Intercontinental Exchange,NYSE Updates Guidance on Delisting Determination for Securities of Three Issuers in Relation to Executive Order 13959,https://ir.theice.com/press/news-details/2021/NYSE-Updates-Guidance-on-Delisting-Determination-for-Securitiesof-Three-Issuers-in-Relation-to-Executive-Order-13959--/default.aspx, visited on 10 August 2021.但兩日后紐交所再次改變了立場，聲稱依據主管部門美國財政部的進一步澄清，仍將繼續(xù)推進上述三家企業(yè)的退市程序，以確保所有相關證券交易將在未來幾天內停止。③See Intercontinental Exchange,NYSE Announces Suspension Date for Securities of Three Issuers and Proceeds with Delisting,https://ir.theice.com/press/news-details/2021/NYSE-Announces-Suspension-Date-for-Securities-of-Three-Issuers-and-Proceeds-with-Delisting/default.aspx,visited on 10 August 2021.2021年1月11日，紐交所正式停止了三大中國電信運營商在紐交所的上市交易，并聲稱退市程序將在美國證券交易委員會的監(jiān)管下展開。對此，中國政府多次表達了強烈反對，批評強制退市決定是在“將經貿問題政治化”，指責美國政府針對中國企業(yè)的無端打壓不僅泛化了國家安全概念，而且嚴重違反了市場競爭原則和國際經貿規(guī)則，“反映出其規(guī)則制度的隨意性、任意性、不確定性”。④參見中華人民共和國外交部：《2021年1月4日外交部發(fā)言人華春瑩主持例行記者會》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1844312.shtml，2021年8月10日訪問；中華人民共和國外交部：《2021年1月15日外交部發(fā)言人趙立堅主持例行記者會》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1846668.shtml，2021年8月10日訪問。

“出于保護公司及股東的合法權益的目的”，三大中國電信運營商于2021年1月20日（美國東部標準時間）分別向紐交所提出了書面復議申請，要求撤銷紐交所董事會此前作出的強制退市決定。根據紐交所《上市公司手冊》之規(guī)定，復議程序最早在書面申請?zhí)峤缓蟮牡?5個工作日得到安排。有鑒于此，三大電信運營商同時提出了暫停正在進行中的退市程序的請求，以等待復議的最終結果。①See China Telecom,Request for Review of NYSE Determination to Delist American Depositary Shares, https://doc.irasia.com/listco/hk/chinatelecom/announcement/a210507a.pdf;China Unicom,Request for Review of NYSE Determination to Delist American Depositary Shares,https://doc.irasia.com/listco/hk/chinaunicom/announcement/a210507.pdf;China Mobile,Request for Review of NYSE Determination to Delist American Depositary Shares,https://www.chinamobileltd.com/en/file/view.php?id=247420,visited on 10 August 2021.2021年5月7日，紐交所決定維持此前作出的退市決定，對三家中國企業(yè)執(zhí)行強制退市，所有退市程序預計將在2021年內全部完成。②See NYSE,Exchange-Initiated Delisting List,https://www.nyse.com/regulation/delistings,visited on 10 August 2021.

二、美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的主要內容及特點

紐交所強制三大中國電信運營商退市的決定，并非基于一般證券交易監(jiān)管規(guī)則，而是應13959號行政令中強制性規(guī)則的要求，且紐交所制定的2021年1月11日前暫停上市的時間表，同樣也是遵循了該命令第1條提出的禁止起始時間要求。③See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73185-73186(2020).可以說，美國政府發(fā)布的行政命令是紐交所作出強制退市決定最主要的國內法依據。

對華涉軍企業(yè)投資禁令的頒布一方面歸因于時任美國總統(tǒng)唐納德·特朗普在任期最后時刻對華敵意的集中釋放，另一方面更是美國壓制中國軍民融合發(fā)展政策一貫立場的延續(xù)。自2015年中國全面推動軍民融合發(fā)展政策以來，美國就對此長期保持警惕和反對態(tài)度，在這一問題上“屢次炒作和抹黑”④參見中華人民共和國外交部：《2020年3月17日外交部發(fā)言人耿爽主持例行記者會》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1756941.shtml，2021年8月10日訪問。。隨著中美競爭的持續(xù)，美國對華的強硬舉措也愈演愈烈。2020年6月24日，美國國防部向美國國會就中國軍民融合發(fā)展政策致信，聲稱“在未來20年內，法律是對抗中國軍民融合的最好工具”，并公開提供了所謂“在美運作的中共軍企名單”（Communist Chinese military companies operating in the U.S.list，以下稱“五角大樓名單”）。①See U.S.Deputy Secretary of Defense,Reply to Senator Tom Cotton,https://www.cotton.senate.gov/imo/media/doc/Sen%20Cotton%20NDAA%20FY%201999%20Sec%201237%20Response%2006242020.pdf,visited on 10 August 2021.此前Tom Cotton曾致函國防部，援引1999年《國防授權法》第1237條要求國防部更新“中共軍企清單”，并針對中國軍民融合發(fā)展政策作出應對。由于五角大樓名單本身沒有直接的法律約束力，相關企業(yè)的運營在當時并未受到影響。而美國對華涉軍企業(yè)投資禁令正是旨在落實美國國防部的上述建議，為切斷中國企業(yè)融資渠道提供法律支持和有效工具。

整體來看，13959號行政令的核心條款有三：第1條指令禁止所有美國實體及個人參與中國涉軍企業(yè)有關證券交易；第3條確定了該命令的具體執(zhí)行機構；第4條則涉及中國涉軍企業(yè)的概念界定和認定方式。具體而言，13959號行政令第1（a）條規(guī)定2021年1月11日起，禁止任何已被列入CCMC清單中國企業(yè)的證券、證券衍生品交易以及為其提供投資敞口的行為，而后續(xù)被列入此清單的中國企業(yè)證券也將在60日內被禁止交易。第1（b）條、第1（c）條考慮到相關證券出售的現(xiàn)實可能性，豁免了自目標企業(yè)被列入清單起算1年內以“全部或部分剝離中共軍企證券”為目的的交易。這一規(guī)定相當于為當下持有中國涉軍企業(yè)證券的美國實體及個人額外增加了1年的“剝離寬限期”，以便全部出售、清理其所持證券。第1（d）條規(guī)定了該命令項下的例外許可機制，指明除國會立法外，只有根據13959號行政令發(fā)布的法規(guī)、命令、指令或許可證方能設置交易禁止的例外情形。②See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73186(2020).從中不難看出投資禁令對中國企業(yè)實施金融制裁的嚴厲性：從證券交易范圍上看，包括證券衍生品在內一切可能提供資金來源的金融產品均在禁止之列；從所涉行為類型上看，不僅禁止投資中國企業(yè)、買入中國企業(yè)證券的行為，甚至禁止繼續(xù)持有中國企業(yè)發(fā)行證券，意圖實現(xiàn)全面的“金融脫鉤”。可以說，無條件地斷絕了清單內中國企業(yè)在美上市、交易的直接途徑和迂回途徑，此種嚴苛程度是較為罕見的。

13959號行政令第3條主要涉及制裁運行機制，規(guī)定在金融制裁實施過程中，將“《國際緊急經濟權力法》授予總統(tǒng)的包括立規(guī)在內的一切權力”交由財政部長行使，且財政部長可自行決定“在財政部內再分配這些職能”（redelegate any of these functions）。③See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73186(2020).財政部是具體執(zhí)行制裁的部門，同時財政部外國資產管理辦公室（OFAC）按照慣例，①參見鄭聯(lián)盛：《美國金融制裁：框架、清單、模式與影響》，《國際經濟評論》2020年第3期，第130頁。主要負責推進和監(jiān)督制裁效果落實。

特別值得注意的是，在權利救濟方面，13959號行政令僅簡略規(guī)定了國防部長和財政部長有權決定提供特別許可，或將CCMC清單的企業(yè)移出清單，卻沒有規(guī)定具體而實用的救濟程序。應當說，相比實體清單（entity list）或特別指定國民清單（SDN list），CCMC清單本身沒有為被列入清單的實體提供移出清單程序或其他可能的救濟渠道，很大程度上構成了對被制裁對象應有程序權利的削奪。

13959號行政令第4條旨在釋明中國涉軍企業(yè)等基本概念，并指令國防部長和財政部長確定應被列入CCMC清單的中國企業(yè)及個人。②See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73186-73187(2020).事實上，中國涉軍企業(yè)的報告和制裁制度最早可以追溯到1999年美國國會通過的《國防授權法》。該法第1237條規(guī)定美國國防部有義務通報在美活動的中國涉軍企業(yè)，并授權總統(tǒng)動用《國際緊急經濟權力法》加以應對。③See Strom Thurmond National Defence Authorization Act for Fiscal Year 1999,Pub.L.No.105-261,§1237,112 Stat.1920,2160-2161(1998).然而，無論是1999年《國防授權法》第1237條及修訂條款，還是此后的美國其他官方文件均并未對這一概念加以明確。由于該條款在實踐中的長期凍結，這一疑問也隨之被擱置至今。

作為首次啟用這項“制裁權力”的13959號行政令，其第4（a）條規(guī)定，“中共軍企”一詞指被國防部長或財政部長“列為在美國領土或財產之上直接或間接經營的中共軍企”（listed as a Communist Chinese military company operating directly or indirectly in the United States or in any of its territories or possessions）的任何個人或實體。不難發(fā)現(xiàn)，上述定義不僅沒能回答“何為中共軍企”的基礎性問題，反而使之更為撲朔迷離：13959號行政令第4（a）條雖為概念釋明條款，卻未能通過文本建立核心的“中共軍企”概念，反而在基本概念意義不明的情況下，采取完全開放的委任性規(guī)范，將認定權限完全交予國防部長和財政部長。更為令人困惑的是，上述部門在沒有對概念作進一步界定或解釋，且缺乏明確標準的情況下，仍能夠憑借“驚人的判斷力”繼續(xù)將多家中國企業(yè)列入制裁清單。④See U.S.Department of Defense,DOD Releases List of Additional Companies,In Accordance with Section 1237 of FY99 NDAA,https://www.defense.gov/Newsroom/Releases/Release/Article/2472464/dod-releases-list-of-additional-companies-in-accordance-with-sectio n-1237-of-fy/,visited on 10 August 2021.

2021年6月3日，曾被期待抱有更溫和對華立場的拜登政府頒布了14032號行政令，以更新前任政府制定的13959號、13974號行政令。但事實上，除了調整部分條文順序和表述方式外，美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的主要內容并沒有因之發(fā)生實質變化。①See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Certain Companies of the People’s Republic of China,86 Federal Register 30145(2021).較為值得關注的是14032號行政令對投資禁令適用對象的擴張嘗試：一方面，該行政令將適用對象由所謂的“中共軍企”拓展到一切具有威脅性的“中國軍工復合企業(yè)”（Chinese Military-Industrial Complex Companies，CMIC）；另一方面，它還刪除了13959號行政令中對適用對象的上述定義條款，使得投資禁令的適用完全取決于美國政府不受約束的指示?？梢哉f，美方所謂“中國涉軍企業(yè)”概念的邊界模糊不清，具體認定標準未能得到建立。無論是先前的CCMC清單還是此后的CMIC清單，對適用對象的確定均充斥著任意性和主觀性，實質上全然系于美國政府個別部門，乃至個別行政長官的偏見與擅斷。從長遠看來，美方在認定中國涉軍企業(yè)和使用制裁措施時表現(xiàn)出的極端任意性，不僅增加了中美正常經貿往來過程中雙方企業(yè)所面臨的不確定性交易風險，同時也動搖了外國證券發(fā)行人赴美融資的信心，繼而嚴重損害美國證券市場自身的資本吸引力，最終將造成中美國家利益和公民利益均受損失的“雙輸”局面。

仔細考察美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的具體條款和內在邏輯可以發(fā)現(xiàn)，其相較此前的美國對華制裁措施更顯冒進與無理。具體而言，其一，制裁決定選用行政命令形式。美國金融制裁的主要形式包括國會立法和行政命令，后者相較前者行使條件更為寬松、便宜，但由于法律審查和政治共識的缺失，極易產生來自多方面的法律挑戰(zhàn)和實施障礙。其二，潛在制裁對象具有廣泛性。先后發(fā)布的投資禁令均為涉軍企業(yè)的認定設置了開放乃至任意的標準，使得制裁清單極具擴張潛力。從當前情形來看，中國各類企業(yè)無論股權結構、控制權歸屬如何，只要被美方主觀判斷為與中國軍力發(fā)展具有經濟或技術上的聯(lián)系，都有可能被列入制裁之列。其三，制裁措施排斥救濟程序。13959號行政令和14032號行政令均明確指出，命令本身不創(chuàng)造任何一方“在法律或在衡平法中（at law or in equity）可強制執(zhí)行的任何實質性或程序性權利或利益”。②See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73188 (2020);Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Certain Companies of the People’s Republic of China,86 Federal Register 30145,30147(2021).同時，作為這一行政命令授權法的《國際緊急經濟權力法》和《國家緊急狀態(tài)法》，也同樣拒絕就金融制裁的決定與實施提供對應的司法審查和行政救濟機制。

三、美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的合法性批判

（一）退市決定與投資禁令的金融制裁屬性

紐交所在宣布強制退市決定時指出，根據《上市公司手冊》第802.01D條以及13959號行政令，中國移動、中國聯(lián)通和中國電信“不再適合上市”，但并未進一步明確具體的退市理由。①See Intercontinental Exchange,NYSE to Commence Delisting Proceedings in Securities of Three Issuers to Comply with Executive Order 13959,https://ir.theice.com/press/news-details/2020/NYSE-to-Commence-Delisting-Proceedings-in-Securities-of-Three-Issuers-to-C omply-with-Executive-Order-13959/default.aspx,visited on 10 August 2021.

通常來說，紐交所強制退市理由大致可分為三類，即違反流通性標準、違反財務標準和存在重大違規(guī)情形。然而，從實際情況來看，上述三家企業(yè)并沒有觸及紐交所《上市公司手冊》第802.01D條所列出的任一“硬性”退市標準。以證券發(fā)行量最小的中國電信為例，其在2021年1月8日正式停止交易前，總股本達到了8.09億，總市值214.1億，顯然高于《上市公司手冊》第802.01D條所規(guī)定的10萬流通股總數和100萬美元流通股總市值的要求。同時，作為中國主要電信運營商之一，中國電信自2002年在紐交所掛牌上市以來，一直保持著良好的財務狀況和經營收益，按時、依規(guī)地披露和報告財務信息，無違反財務標準的情形出現(xiàn)，也從未違反紐交所交易規(guī)則，股價亦總體保持合理的上漲趨勢。從單純的證券投資品角度看，直至13959號行政令頒布，三家中國企業(yè)在紐交所上市流通的證券均堪稱優(yōu)質，可能引致強制退市決定的僅有該條項下的“（上市公司）其他行為未與合理的公共政策保持一致”條款。②NYSE Listed Company Manual§802.01D (Other conduct not in keeping with sound public policy...).其中，所謂“公共政策”毫無疑問地又指向了美國政府此前頒布的投資禁令。三家中國企業(yè)發(fā)行美國存托憑證（ADR）并在紐交所上市已經接近或超過20年，一直遵守美國證券市場規(guī)則和監(jiān)管要求，受到全球投資者的普遍認可。紐交所直接公告啟動對三家企業(yè)的摘牌程序，是由美國政府針對所謂“中國涉軍企業(yè)”實施金融制裁的行政命令引發(fā)的。美方出于政治目的，運用行政權力傾軋中國企業(yè)，擾亂中美之間金融活動的正常進行，完全無視相關企業(yè)實際情況和全球投資者的合法權益，嚴重破壞了正常的市場規(guī)則和秩序。

客觀而言，紐交所強制三大中國電信運營商退市的決定并非基于市場原因的考量，而是美國政府泛化國家安全概念，將正常經貿行為政治化，將本國金融體系武器化的結果。由此可見，美國對華涉軍企業(yè)投資禁令強制美國實體、公民及永久居民斷絕面向清單內企業(yè)的投資，無端打壓在美上市外國公司，屬于“禁止金融交易”類型①參見黃風：《美國金融制裁制度及對我國的警示》，《法學》2012年第4期，第126頁。的單邊金融制裁，強制退市決定也絕非市場行為，而應被定位為美方出于無理政治訴求而實施的具體制裁執(zhí)行措施。

（二）美國對華涉軍企業(yè)投資禁令違反國際法

由于過去在國際制裁體系中的次要地位和表面上的非暴力性，單邊金融制裁鮮少單獨被作為國際成文法和國際習慣法規(guī)制的對象，因而“沒有任何成文的國際性文件明確禁止單邊金融制裁”。②參見劉瑛、黎萌：《美國單邊金融制裁的國際法分析》，《國際經濟評論》2020年第3期，第163頁。盡管如此，單邊金融制裁的實施仍受到大量相關國際義務與前提性條件的約束。美國對華涉軍企業(yè)投資禁令及紐交所據此作出的強制退市決定，在未滿足所有相關考量因素以證成其合法性之前，都應被嚴格、明確地認定為違反國際法的單邊金融制裁措施。

1.不存在在先違法行為

在確認在先違法行為方面，美國政府未能證明對華涉軍企業(yè)投資禁令所涉及的對中國企業(yè)之指控。即便在承認《聯(lián)合國憲章》第41條③《聯(lián)合國憲章》第41條規(guī)定：“安全理事會得決定所應采武力以外之辦法，以實施其決議，并得促請聯(lián)合國會員國執(zhí)行此項辦法。此項辦法得包括經濟關系、鐵路、海運、航空、郵、電、無線電及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關系之斷絕。”能作為金融制裁國際法依據的假設下，《聯(lián)合國憲章》第39條④《聯(lián)合國憲章》第39條規(guī)定：“安全理事會應斷定任何和平之威脅、和平之破壞或侵略行為之是否存在，并應作成建議或抉擇依第四十一條及第四十二條規(guī)定之辦法，以維持或恢復國際和平及安全?！睘榇藯l款所設置的前提也必須被遵守，即“和平之威脅、和平之破壞或侵略行為”確實存在。盡管上述“和平”一詞的定義存在較大困難，但沒有爭議的是，單邊金融制裁的國際合法性至少應當建立在被制裁對象先前的確存在國際違法行為的基礎上。同時，也只有指向“在先違法行為”且有助于矯正違法狀態(tài)的制裁舉措，才能與現(xiàn)代國際制裁“守法促成”之本質⑤See Steve Charnovitz,Rethinking WTO Trade Sanctions,95 American Journal of International Law 794(2001).保持協(xié)調。然而，美國對所謂“中國涉軍企業(yè)”頒布的投資禁令及作為具體執(zhí)行方式的強制退市措施不存在對應的在先違法行為。

具體而言，美國政府頒布13959號行政令的理由在于，中國通過軍民融合發(fā)展政策控制私人企業(yè)，對美國造成了“國家安全、經濟發(fā)展以及國際關系之威脅”。①See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73185(2020).這一說法存在“邏輯跳步”：一方面，美國政府認定中國軍民融合發(fā)展政策威脅了美國國家安全等關鍵利益，但軍民融合最為深入的國家就是美國自身，②著名的波音公司、通用動力公司和洛克希德·馬丁公司都是典型的美國軍民融合企業(yè)。中國實施的這一政策相較于美國有何特殊性？中國究竟在哪些領域實施了這一戰(zhàn)略？上述行為通過何種方式構成了對美國的“威脅”，以致美國必須進入國家緊急狀態(tài)？這些問題都沒有得到釋明。另一方面，美國政府未能證明列入制裁清單的中國企業(yè)確為中國軍方控制或受其影響，更沒能證實上述企業(yè)正在或曾經開展具有威脅性的活動。美方的揣測和妄斷更像是基于歧視（bias-based）而非基于事實（fact-based）?？梢?，美國政府未能證明在先違法行為確實存在，美國對華涉軍企業(yè)投資禁令及強制退市決定缺乏根本的合法性基礎。

2.不符合比例原則

退一步說，即便美國政府有權實施制裁行為，13959號行政令及強制退市決定也不符合國際法上的比例原則，對三家中國企業(yè)的強制退市既不適當亦無必要。單邊金融制裁廣泛地受到經濟不脅迫原則、反措施法③See Daniel H.Joyner,International Legal Limits on the Ability of States to Lawfully Impose International Economic/Financial Sanctions,in A.Marossi&M.Bassett(eds.),Economic Sanctions under International Law 83-93(T.M.C.Asser Press 2015).以及WTO法的約束，而制裁的實施應遵循比例原則是上述規(guī)則的共同要求。在紐交所強制退市事件中，三家中國電信運營商并非涉軍企業(yè)，主要業(yè)務為民用電信網絡經營，業(yè)務范圍鮮少涉及美國境內。從更大的范圍來看，在當前被美國政府列入制裁清單的中國企業(yè)中，絕大多數也都專注于民用技術或一般性的軍民共用技術，而非對他國存在風險的軍用技術。④See OFAC,Non-SDN CMIC List,https://www.treasury.gov/ofac/downloads/ccmc/nscmiclist.pdf,visited on 10 August 2021.將此類各國企業(yè)均有涉及的一般性技術投資和研發(fā)活動，認定為對美國的重大安全威脅不啻穿鑿附會。

由此可見，“解除美國威脅”與頒布投資禁令之間不存在“目的—手段”的適當性，強制上述企業(yè)退市更無必要。正如W.Michael Reisman教授所指出的，對任何制裁而言，“子彈越大，傷口越大”，因而“必要而成比例（necessary and proportional）這種自然法標準是不可或缺的”。⑤See W.Michael Reisman&Douglas L.Stevick,The Applicability of International Law Standards to United Nations Economic Sanctions Programmes,9 European Journal of International Law 128-129(1998).以13959號行政令為代表的美國對華涉軍企業(yè)投資禁令，采用嚴苛且無助于目標實現(xiàn)的手段打擊中國民企的行為顯然違背了這一準則。

3.缺乏程序適當性

在建立合理程序方面，美國政府的做法與之南轅北轍。聯(lián)合國制裁機制為美國單邊金融制裁的實施設置了最低要求，既然以安理會決議為基礎的聯(lián)合國金融制裁尚且要滿足嚴苛的實施條件，①See Mielle Bulterman,Fundamental Rights and the United Nations Financial Sanction Regime:The Kadi and Yusuf Judgments of the Court of First Instance of the European Communities,19 Leiden Journal of International Law 772(2006).那么“舉輕以明重”，美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的合法化至少應當滿足與聯(lián)合國制裁機制同樣嚴格的前提條件，但現(xiàn)實卻并非如此：首先，聯(lián)合國安理會建立了機制化的評估流程以保證實施金融制裁的必要性與具體措施的合理性，并成立專職的監(jiān)督小組和制裁委員會承擔監(jiān)督職能，確保相關措施的妥當實施和制裁目的達成后的適時終止。②See United Nations Security Council,Resolution 1916,19 March 2010.然而，美國政府未就頒布和執(zhí)行投資禁令成立評估團隊進行前置或持續(xù)的評估，而是在對事實掌握并不全面的情況下，憑借臆斷決定單邊金融制裁，對三家中國企業(yè)予以強制退市。其次，美國政府不僅未提供獨立的解釋和申辯程序，還排除了國內法一般救濟途徑，更未對可能因退市決定受損失的第三方設置合理的救濟程序，忽視了被制裁對象程序性權利的必要保障。最后，從對華涉軍企業(yè)投資禁令作出到三家中國企業(yè)“摘牌”的過程中，決策與執(zhí)行程序始終不透明，信息公開渠道未得到建立。被制裁對象、相關第三方乃至作為執(zhí)行制裁決定的紐交所僅能從財政部外國資產管理辦公室獲得模糊不清的信息，這也正是紐交所決定混亂、反復的主要原因。

4.侵犯投資者權利

在保障投資者基本權利方面，美國政府出于單方政治目的，強制退市三家中國企業(yè)的行為，一方面無端為證券投資者設置了法定售出義務，另一方面則出于非市場的政治動機嚴重貶損了世界范圍內投資者所持有證券的價值。這一做法不啻在沒有合理基礎的情況下，強制剝奪普通投資者的合法財產，不僅違反了《世界人權宣言》中“任何人的財產不得任意剝奪”的規(guī)定，③參見《世界人權宣言》第17條第2款。同時也背離了經濟自由的基本權利保障要求。④參見《經濟、社會及文化權利國際公約》第6條。

綜上所述，美國對華涉軍企業(yè)投資禁令及強制退市決定的作出缺乏“在先違法行為”的必要前提，既不符合單邊金融制裁的比例性要求，又未能建立合理的決定及實施程序，不具備國際法上的合法性基礎，侵害了中國企業(yè)和廣大投資者的合法權益。

（三）美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的國內法基礎存疑

從美國國內法角度審視，對華涉軍企業(yè)投資禁令及據此作出的強制退市決定之合法性也相當可疑。盡管美國金融制裁長久以來存在排斥救濟程序的特點，因而鮮有國內法能施加制約，但針對所謂“中國涉軍企業(yè)”的金融制裁決定事實上已經構成了對美國聯(lián)邦憲法的違反，應受違憲審查制度的約束。

第一，對華涉軍企業(yè)投資禁令的頒布違反了正當程序原則。美國聯(lián)邦憲法第五修正案規(guī)定了正當程序原則，即“不經正當法律程序，任何人不得被剝奪生命、自由或財產”。這一原則經過長久的司法實踐發(fā)展后，已成為美國法上私人權利保護最重要的內容之一，個人和組織的一切權利幾乎都受到正當程序原則的保護。①參見周佑勇：《行政法的正當程序原則》，《中國社會科學》2004年第4期，第117頁；楊炳超：《論美國憲法的正當程序原則——兼論我國對該原則的借鑒》，《法學論壇》2004年第6期，第91頁。正當程序主要存在兩個面向：程序性正當程序要求政府行為在減損私人權益時，當事人必須享有足夠的陳述、申辯和救濟程序；實質性正當程序強調“程序正義”，要求政府之決策必須符合“一般認可的公平和正義標準”。②See Wynehamer v.People of New York,13 N.Y.378(1856).在強制退市過程中，三家中國企業(yè)在美上市交易證券的流通性和市場價值受到了嚴重影響，受憲法保護的財產權因政府行為受到了直接減損，故應當受到正當程序原則的保護。然而，從美國政府頒布涉軍企業(yè)制裁清單到暫停相關證券交易的過程中，三家中國企業(yè)并未獲得任何提出意見和反對的權利，更沒能達到“程序正義”之實質標準。“法律上沒有規(guī)定”也不能成為不補足相關事前申辯和事后救濟程序的理由，③參見楊登峰：《法無規(guī)定時正當程序原則之適用》，《法律科學》2018年第1期，第193頁。投資禁令的作出顯然違背了正當程序原則。

第二，對華涉軍企業(yè)投資禁令涉及兩項對美國聯(lián)邦憲法“授權條款”的違反。其一，該禁令違反了“禁止授權原則”。通過對美國聯(lián)邦憲法第1條第1款④美國聯(lián)邦憲法第1條第1款規(guī)定：憲法所規(guī)定的立法權，均屬于由參議院和眾議院所組成的美國國會。衍生“禁止授權原則”的長久討論，美國法院逐步發(fā)展出了新“禁止授權原則”，即不完全禁止國會對行政機關的籠統(tǒng)授權，但行政機關在行使授權時應當提供“明確原則”以自我約束。⑤See Whitman v.American Trucking Assns.Inc.,531 U.S.457(2001).依此要求，美國政府至少應當明確中國企業(yè)被列入涉軍企業(yè)清單的認定邊界和標準，以保證行政命令不是模糊、不可預測和擅斷的，而是明確且受控的。但事實上，無論是命令文本還是美國財政部的執(zhí)行，美國政府都未能提供“明確原則”以實現(xiàn)自我約束，從而構成對“禁止授權原則”的違反。其二，美國政府設立中國涉軍企業(yè)清單的行為違背了美國憲法確立的三權分立原則。13959號行政令在談及制裁中國涉軍企業(yè)必要性時，指控并認定清單中的企業(yè)竊取美國技術并對“美國國家安全、外交政策與經濟”構成了嚴重威脅，①See Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies,85 Federal Register 73185,73185(2020).該行為不啻以行政程序對中國企業(yè)進行審判，僭越了司法權。

第三，對華涉軍企業(yè)投資禁令的作出和實施屬行政越權?！秶H緊急經濟權力法》以及《國家緊急狀態(tài)法》文本為總統(tǒng)行使緊急權力設置了極高的條件，要求事件或情況構成極其嚴重威脅時方得以進入國家緊急狀態(tài)。②See International Emergency Economic Powers Act,Pub.L.No.95-223,§202,91 Stat.1626,1626(1977);National Emergencies Act,Pub.L.No.94-412,§201,90 Stat.1255,1257(1976).此類嚴重威脅在現(xiàn)實中并未發(fā)生，美國政府在沒有提供任何確鑿證據的基礎上，僅憑臆測的嚴重威脅情形對正常經營的中國企業(yè)實施金融制裁，違反了上述國內法的授權條件，所作行政命令系越權行為。

由此可見，美國政府頒布的對華涉軍企業(yè)投資禁令以主觀性極強而缺乏具體標準的行政機關“認定”，代替嚴謹的審判程序，反映了行政權的擅斷和對司法權的僭越，嚴重違背了美國聯(lián)邦憲法和司法權對行政權的約束，亦不符合正當程序原則。紐交所強制退市決定作為對違憲行政命令的執(zhí)行，同樣不具備國內合法性。

四、中國應對：國家救濟與私人救濟并舉

從當前情形來看，國際法與美國國內法對于美國對華涉軍企業(yè)投資禁令及紐交所強制退市決定所提供的救濟渠道十分有限。不過，強制退市對相關企業(yè)的實質影響較為輕微：三大中國電信運營商擁有龐大用戶基礎，基本面穩(wěn)定，在全球電信服務行業(yè)中具有重要影響力。其發(fā)行的美國存托憑證總體規(guī)模不大，合計市值不到200億元人民幣，在三家公司總股本中的占比最大僅2.2%，其中中國電信只有約8億元人民幣，中國聯(lián)通只有約12億元人民幣，總體交易量較小，融資功能較弱，即便摘牌，對公司發(fā)展和市場運行的直接影響相當有限。③參見中國證監(jiān)會：《中國證監(jiān)會新聞發(fā)言人就紐交所啟動中國三家電信運營商摘牌程序事宜答記者問》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202101/t20210103_390002.html，2021年8月10日訪問。但中國對美國的金融制裁威脅應當提高警惕、有力反擊。鑒于美國在國際金融體系中長久的主導地位，中國應利用金融制裁機制本身的局限性①See Amy Pond,Economic Sanctions and Demand for Protection,61 Journal of Conflict Resolution 1073-1094(2017).文章指出，相當多的對外經貿制裁肇始于國內意見的分化，象征意義大于實際效果，反而可能限制本國的市場流動性和產業(yè)長遠發(fā)展，使得“代價超過制裁的好處”。實現(xiàn)不對稱格局下的對抗。在WTO等多邊機制陷入困境的背景下，國家與企業(yè)應以反制裁整體效果為考察視角，重點著眼于美國的制裁邏輯謬誤和國內利益分化，并用私人救濟與國家救濟，積極地探索有效的法律應對途徑。

（一）私人救濟路徑

1.窮盡美國國內法救濟

首先，中國企業(yè)可以向紐交所提出復議申請。2021年1月20日，三家中國企業(yè)均向紐交所提出書面復議申請，要求暫停強制退市程序的推進并重新審查此前作出的強制退市決定。紐交所遵循《上市公司手冊》為此安排了復議程序，并于2021年5月7日向所涉企業(yè)釋明了退市理由并告知其復議結果。②See China Mobile,Review Decision in Relation to NYSE Determination to Delist American Depositary Shares,https://www.chinamobileltd.com/en/file/view.php?id=247420,visited on 10 August 2021.盡管在本次事件中，紐交所并未最終改變決定，但三家電信運營商積極行使自身權利的行為，仍有力地傳遞了我國企業(yè)對于在正常市場活動中所受不公平待遇的堅定反對態(tài)度，引發(fā)了國際社會的廣泛關注。③See Chong Koh Ping&Alexander Osipovich,NYSE to Delist Chinese Telecom Carriers after Rejecting Appeals, https://www.wsj.com/articles/nyse-to-delist-chinese-telecoms-carriers-after-rejecting-appeals-11620394719,visited on 10 August 2021.

其次，中國企業(yè)可以向美國證券交易委員會提交異議。美國證券交易委員會是強制退市的程序監(jiān)督和最終確認機構。鑒于當前紐交所已經作出強制退市決定，并啟動了強制退市程序。被制裁企業(yè)亦可利用證券交易委員會規(guī)則所提供的異議制度，向其提出反對紐交所強制退市之意見。

最后，中國企業(yè)可以通過向美國法院提起訴訟，申請對美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的違憲審查。由于受到退市決定影響的美國存托憑證屬于在美國境內發(fā)行和交易的證券，美國法院很可能獲得對該事項的管轄權。同時，外國企業(yè)以違憲審查制度對抗美國政府行為的做法，在此前已有被受理和獲得勝訴之先例。④在此之前，三一重工、華為和字節(jié)跳動等中國公司均曾就美國政府的禁令提起違憲審查之訴。2021年1月29日，同樣被列入CCMC清單的小米公司已經向美國哥倫比亞特區(qū)地方法院提起訴訟，以違憲為由要求將其移出清單范圍，最終獲得有利裁定。美國對華涉軍企業(yè)投資禁令嚴重違反正當程序原則、“授權條款”和三權分立原則，且涉嫌行政越權，中國企業(yè)據此起訴，具備美國國內法依據，并非沒有勝算。

2.支持第三人救濟訴求

除直接被制裁的中國企業(yè)外，與這些企業(yè)有財產、經營及其他形式直接合作關系，因而受到了強制退市影響的實體或個人，亦有權就損失或可得利益向美國法院提出救濟之請求。除中國證券投資者外，美國證券投資者和證券服務提供商事實上也因紐交所強制退市決定蒙受損失，美國政府的擅斷也對證券市場的穩(wěn)定性和開放性造成了嚴重負面影響。中國應鼓勵、協(xié)助乃至組織國內外投資者提出權利保護訴求，將索賠的矛頭指向美國政府及紐交所，擴大對抗、抵制金融制裁的影響和實效。

面對美國的金融制裁，無論制裁措施是否產生嚴重影響，中國企業(yè)都應當堅決反對，窮盡可能的權利救濟渠道，在以法律程序維護自身權益的同時，強化國際社會及美國國內對美國單邊制裁不法性的明確認識。

（二）國家救濟路徑

1.運用國際爭端解決機制

在當前國際法架構下，聯(lián)合國安理會決定的金融制裁是唯一具有明確國際合法性的?？梢哉f，聯(lián)合國安理會是認定金融制裁合法性的“法定機構”。作為常任理事國，中國應當在聯(lián)合國安理會機制下，對美國單邊金融制裁表示明確反對，并呼吁基于國際經濟發(fā)展、保護人權等理由限制金融制裁措施的使用，讓國際社會意識到金融制裁可能導致的嚴重后果，避免單邊金融制裁的常規(guī)化。同時，美國對華涉軍企業(yè)投資禁令違反了美國在《服務貿易總協(xié)定》下的具體承諾，侵害了WTO成員平等享有的市場準入權利。中國有權就美國作出的金融限制等違法措施提起申訴，要求美國取消制裁、給予賠償，公平對待中國企業(yè)。

2.構建國家“反金融制裁”支持性法律制度

為應對美國金融制裁，俄羅斯向本國機構提供了多層次的政府支持。俄羅斯央行在2014年就設置外幣回購機制，以向市場提供美元，使得相關機構能夠繼續(xù)獲取外幣融資，俄羅斯商務部也對受制裁銀行實施政策傾斜，給予特許經營權限以彌補所受損失，維持經營。①參見熊愛宗：《俄羅斯是如何應對美國金融制裁的》，《世界知識》2020年第18期，第45頁。鑒于美國泛化國家安全概念，對中國實施單邊金融制裁常態(tài)化的趨勢，“反金融制裁”政府支持制度可資借鑒。中國有必要向受不合理金融制裁影響的本國機構提供政府支持，并將具體標準、方式等內容通過立法加以確定，以國家支持抵消美國金融制裁之負面影響，給予本國企業(yè)對抗美國金融制裁的可得利益與實際能力。

3.妥善適用阻斷法

中國商務部于2021年1月9日公布了《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下稱《阻斷辦法》），以對抗外國法不當域外適用對中國的影響。如前所述，美國對華涉軍企業(yè)投資禁令的效力范圍不僅包括美國領土，同樣拘束在美國領土以外進行證券交易的美國公民及永久居民，顯屬行政法規(guī)的域外適用。這一域外適用違反國際法，損害了中國的國家主權和發(fā)展利益，因此屬于《阻斷辦法》第6條①《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第6條規(guī)定：“有關外國法律與措施是否存在不當域外適用情形，由工作機制綜合考慮下列因素評估確認：（一）是否違反國際法和國際關系基本準則；（二）對中國國家主權、安全、發(fā)展利益可能產生的影響；（三）對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產生的影響；（四）其他應當考慮的因素?！狈秶鷥鹊牟划斢蛲膺m用。鑒于制裁措施對相關中國企業(yè)的實際影響較小，因而無須忌憚美國的進一步施壓。受美國對華涉軍企業(yè)投資禁令域外適用拘束或影響的中國實體或個人，完全可以向商務部報告、申請發(fā)布禁令。商務部有必要相應頒布禁令，敦促中國實體或個人不得遵守美方禁令，并依法對因該命令所受損失提供“必要的支持”?！蹲钄噢k法》為中國國家和企業(yè)對抗美國單邊金融制裁的“單邊霸凌”提供了重要的抓手，但在具體實施中，應綜合考慮國家利益的切實維護和中國企業(yè)的現(xiàn)實困難。國家與企業(yè)應當在國家整體利益的指引下加強溝通，運用國內法律制度共同反對美國單邊金融制裁。

總體看來，在當前中美競爭日益激烈的背景下，壓制中國主要產業(yè)和海外貿易已經成為美國遏止中國發(fā)展的主要手段之一。②See U.S.National Security Council,U.S.Strategic Framework for the Indo-Pacific,https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/01/IPS-Final-Declass.pdf, visited on 10 August 2021.應當認識到，對受制裁企業(yè)合法利益的保護，也是對國家整體利益的維護?？紤]到中美金融實力的現(xiàn)實差距和國際、多邊機制的“失靈”現(xiàn)狀，中國應更加重視私人救濟在反金融制裁中的作用。在美國非法制裁中國企業(yè)時，中國政府除明確反對立場外，有必要適度參與到被制裁企業(yè)的救濟程序中：一方面，大力推動“反金融制裁”支持性措施的制度化，為被制裁企業(yè)反對制裁和消解制裁影響提供實際的經濟幫助和智力支持，切實保障企業(yè)的正常經營和繼續(xù)發(fā)展；另一方面，健全與被制裁企業(yè)的溝通機制，了解企業(yè)現(xiàn)實困難和需要，引導企業(yè)救濟與國家應對形成合力，窮盡國內、國際法律渠道，堅決反對非法制裁，擴大影響，塑造國際輿論。

五、結語

美國對華涉軍企業(yè)投資禁令設立了金融制裁清單，指令美國財政部作為此項金融制裁的主管部門，禁止美國實體及個人向中國企業(yè)投資或提供融資服務。紐交所強制三大中國電信運營商退市并非市場行為，而是美國政府基于單邊政治訴求所采取的金融制裁措施。從國際法角度看，美國政府在中國未“違法在先”的情況下，武斷地決定并實施了缺乏程序正當性、不符合比例原則且侵犯普通投資者基本權利的單邊金融制裁，嚴重違反了國際法。從美國國內法角度看，對華涉軍企業(yè)投資禁令違背了美國聯(lián)邦憲法規(guī)定的正當程序原則和“授權條款”，且屬越權行政行為，不具備國內合法性。針對此情況，中國應堅決反對此項制裁，妥善協(xié)調私人救濟，靈活運用國家救濟，在國際法和兩國國內法層面均采取符合實際、行之有效的應對措施。國內法學界應認識到美國單邊金融制裁的國際法、國內法雙重違法性，堅持中國立場，提出切實可行的法律應對策略，幫助中國真正達致“政治上有利、道義上有理、法律上有據”①黃惠康：《當前中美外交博弈中的若干法律問題》，《國際法學刊》2020年第3期，第19頁。之目標。