龍長海 張?zhí)锛?/p>

摘 要：扒竊行為主要通過“公共場所”和“隨身攜帶”兩個(gè)條件來認(rèn)定。在界定刑法意義上“公共場所”的范圍時(shí)，要賦予司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，必須將時(shí)間、空間、場所、人員密集程度等特征結(jié)合起來，從人員的流動(dòng)性、高密度性、相互陌生性、活動(dòng)公開性四個(gè)特征綜合把握。在認(rèn)定“隨身攜帶”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該用“貼身說”對扒竊的成立范圍進(jìn)行必要限縮，同時(shí)兼顧被害人對被盜財(cái)物的控制程度，如此才能實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)功能與保障功能的平衡。

關(guān)鍵詞：扒竊 公共場所 隨身攜帶 被害人視角

隨著2011年《刑法修正案（八）》的頒布實(shí)施，“扒竊”正式進(jìn)入刑法規(guī)范的范圍，成為盜竊罪中的一個(gè)行為類型。何為“扒竊”？2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“扒竊”界定為“在公共場所或者交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物”的行為。看似清晰的一個(gè)有關(guān)“扒竊”的解釋，但在司法實(shí)踐中卻不容易認(rèn)定。因此，有必要在學(xué)界對“扒竊”研究成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步從實(shí)踐的視角進(jìn)行探討。

一、“扒竊”入刑的背景

早在2010年全國人大常委會(huì)第二次審議《刑法修正案（八）（草案）》時(shí)，有的委員、部門和地方提出，“扒竊”行為嚴(yán)重侵犯公民人身和財(cái)產(chǎn)安全，社會(huì)危害性較為嚴(yán)重，且這類犯罪技術(shù)性強(qiáng)，多為慣犯，應(yīng)當(dāng)在刑法中作出明確規(guī)定。于是，“扒竊”就出現(xiàn)在了人大常委會(huì)第二次審議《刑法修正案（八）》的草案稿中，并由《刑法修正案（八）》最終確認(rèn)了這一規(guī)定。[1]應(yīng)該說，“扒竊”行為被明確納入刑法，是與扒竊犯罪的社會(huì)危害性較普通盜竊犯罪大，對被害人人身會(huì)造成較大的危險(xiǎn)，且在實(shí)踐中，扒竊犯罪的嫌疑人多為慣犯，流動(dòng)性較強(qiáng)，與給人民財(cái)產(chǎn)及生命安全造成較大的隱患存在密切聯(lián)系。尤其是在勞教制度廢除后，更是對那些曾經(jīng)由勞動(dòng)教養(yǎng)制度懲治的犯罪嫌疑人造成了懲治方面的空檔。扒竊行為的入刑，不以數(shù)額計(jì)的犯罪認(rèn)定模式，對打擊嚴(yán)重危害公民人身和財(cái)產(chǎn)安全的扒竊行為，起到了不可替代的作用。當(dāng)然，扒竊行為的入刑，也遭受到了學(xué)界的一些批評。例如，有學(xué)者便認(rèn)為，扒竊型盜竊的入罪化是刑事立法功利化的傾向進(jìn)一步加劇的后果，是刑法萬能理念的進(jìn)一步體現(xiàn)，[2]將扒竊入罪是浪漫主義立法觀大行其道的體現(xiàn)。[3]盡管存在著諸多的批評之聲，但更多的學(xué)者認(rèn)為，扒竊入刑并不是刑法萬能理念的擴(kuò)張，而是刑法發(fā)揮一般預(yù)防功能，對民眾關(guān)切問題的及時(shí)回應(yīng)與刑法與時(shí)俱進(jìn)發(fā)展的表現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中的扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗他們往往進(jìn)一步傷害被害人人身安全。[4]這種扒竊入刑贊成論的觀點(diǎn)具有合理性。任何事物都具有兩面性。我們不能在強(qiáng)調(diào)一方面的同時(shí)，而忽略了另一方面的問題，在強(qiáng)調(diào)刑法是“犯罪人大憲章”的保障機(jī)能時(shí)，也絕不能忘記刑法還發(fā)揮著打擊犯罪的保護(hù)功能。只有當(dāng)刑法的保護(hù)和保障功能得到平衡時(shí)，才能更好地發(fā)揮刑法的效果。扒竊行為入刑，從刑法保護(hù)功能的角度看，是刑法對社會(huì)生活的積極介入，是對民眾安全感的及時(shí)回應(yīng)，其正向價(jià)值是必須肯定的。但是，積極肯定扒竊入刑的同時(shí)，也必須立足于刑法的立法本意，從社會(huì)生活的實(shí)際出發(fā)，嚴(yán)格掌握扒竊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，做到寬嚴(yán)相濟(jì)，更好地發(fā)揮刑法的保護(hù)和保障機(jī)能。

盡管刑法和關(guān)于“扒竊”認(rèn)定的司法解釋，已經(jīng)給出了扒竊入罪的標(biāo)準(zhǔn)，但將扒竊認(rèn)定的規(guī)范與實(shí)踐案例相結(jié)合時(shí)， 還存在著諸多爭議。為更好地打擊扒竊行為，正確適用刑法，就必須從實(shí)踐的視角研究扒竊認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)際辦案過程中，圍繞是否構(gòu)成扒竊犯罪，認(rèn)定上存在兩個(gè)難點(diǎn)，即“公共場所”與“隨身攜帶”。

二、 “公共場所”的認(rèn)定

（一）刑法意義上的“公共場所”

何為“公共場所”？公共場所是指任何社會(huì)成員都可以自由往來、停駐或者只需購票就可以自由出入進(jìn)行各種共同性活動(dòng)的場所。 一般而言，諸如賓館、飯館、旅店、招待所、酒吧、茶座、影劇院、商場等都在公共場所之列。因此，公共場所的首要特點(diǎn)是對所有公眾的開放性。但是，僅從開放性上，又無法實(shí)現(xiàn)對公共場所的界定。否則，就會(huì)出現(xiàn)除了私人場所外，都會(huì)變成公共場所的不合理現(xiàn)象。特別是由于“扒竊”不計(jì)數(shù)額即可構(gòu)成犯罪，“公共場所”范圍過寬，會(huì)造成刑法處罰范圍的擴(kuò)大，違反刑法的謙抑性原則、違反罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面。不能簡單地將日常生活中的“公共場所”等同于扒竊中的“公共場所”。如果將扒竊犯罪中的公共場所等同于一般人們對公共場所的認(rèn)知，則無法體現(xiàn)扒竊入刑的本義。近幾年，扒竊行為呈現(xiàn)出頻繁化、團(tuán)伙作案、多次作案、流竄作案等特點(diǎn)，僅僅依靠治安處罰難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的效果，特別是勞教被取消后，更是增加了社會(huì)管理方面的難度。扒竊入刑，體現(xiàn)出了刑法對保障社會(huì)安全，打擊扒竊行為的決心。強(qiáng)調(diào)扒竊認(rèn)定中犯罪實(shí)施地的特征，就是因扒竊可能會(huì)對不特定多數(shù)人造成一定程度的危險(xiǎn)。在認(rèn)定扒竊犯罪中的“公共場所”時(shí)，必須與日常生活中的“公共場所”相區(qū)分。在刑法意義上，公共場所是指刑法或者司法解釋中出現(xiàn)的、影響定罪量刑，體現(xiàn)社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的空間，包括影響定罪的公共場所與影響量刑的公共場所。在認(rèn)定扒竊中的“公共場所”時(shí)，應(yīng)結(jié)合案情從案發(fā)地是否具備人員的流動(dòng)性、高密度性、相互陌生性、活動(dòng)的公開性四個(gè)特征來具體認(rèn)定。

（二）扒竊犯罪中“公共場所”認(rèn)定之難點(diǎn)

1.不同人流量的同一地點(diǎn)

[案例一]行為人李某在某日早晨，在某較偏僻大街上盜竊一名女子手機(jī)一部，該女子發(fā)現(xiàn)后，便騎車追趕，并幾經(jīng)推扯李某才將手機(jī)交還給被害人。經(jīng)鑒定，被盜竊手機(jī)價(jià)值人民幣200元。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為人李某在其盜竊行為被被害人發(fā)現(xiàn)后，在被害人向其追要手機(jī)的情況下，其與被害人發(fā)生推扯，此行為應(yīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。檢察院認(rèn)為，李某的行為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。

2016年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達(dá)到“數(shù)額較大”，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處。對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強(qiáng)度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為使用暴力，不以搶劫罪論處。

盡管行為人李某的行為不構(gòu)成搶劫罪，但李某的行為是否構(gòu)成扒竊？本案是否構(gòu)成扒竊的關(guān)鍵點(diǎn)，就在于早上且偏僻的馬路是否屬于刑法意義上的公共場所。此案中被害女士衣兜中的電話，無疑屬于“隨身攜帶”的財(cái)物。那么，在早上且較偏僻的馬路上，是否可以認(rèn)定為扒竊犯罪中的“公共場所”呢？

有學(xué)者認(rèn)為，只要行為發(fā)生在公共場所，即使公共場所的人不是很多，也不影響扒竊的成立。[5]這種觀點(diǎn)將公共場所認(rèn)定的范圍固定化，不利于結(jié)合具體案情，準(zhǔn)確認(rèn)定扒竊的成立范圍。也正因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，扒竊行為侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，所以在凌晨空無一人或者僅有數(shù)人的車站竊取他人隨身攜帶的物品不應(yīng)認(rèn)定為扒竊。 [6]

如果僅按照人們對公共場所的一般認(rèn)知，馬路無疑是公共場所，但在認(rèn)定扒竊犯罪時(shí)，則不能僅憑馬路是一個(gè)可以自由出入的場所就認(rèn)定馬路屬于刑法意義上的公共場所。如凌晨的高速公路，也是馬路，但因其人煙稀少，很顯然不能認(rèn)定為扒竊犯罪中的“公共場所”。反之，如果是黃金周開始或結(jié)束時(shí)凌晨的高速公路，很可能因車輛過多造成人員密集，可能符合扒竊罪“公共場所”的標(biāo)準(zhǔn)。

2.較少人流量的相對獨(dú)立空間

[案例二]被告人巴某在一足療店內(nèi)，趁被害人張某在足療店隔間內(nèi)熟睡之際，將張某放置于外套衣兜內(nèi)的一部OPPO手機(jī)盜走。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值人民幣1300元。法院判決認(rèn)為被告人巴某構(gòu)成扒竊犯罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣2千元。

足療店內(nèi)的隔間是否屬于公共場所，是該案爭論的焦點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人巴某的行為不構(gòu)成犯罪。首先，從作案的場所看，足療店雖然是一個(gè)來往人員不受限制的公共場所，但足療店內(nèi)的隔間，是一個(gè)密閉型空間，人流量相對較少，人員在一定時(shí)間內(nèi)較為固定，因此不屬于公共場所，同時(shí)也不屬于入戶盜竊。本案中，被告人巴某是趁張某熟睡之際實(shí)施盜竊，較之在張某清醒時(shí)實(shí)施盜竊，被被害人張某發(fā)現(xiàn)的可能性較低，因此不宜認(rèn)定為扒竊犯罪。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中被告人巴某的行為屬于扒竊行為。首先，案發(fā)場所雖然是在足療店內(nèi)的隔間中，但房間內(nèi)同時(shí)有兩、三名顧客，雖然人流量較少，空間相對密閉，但被告人盜竊被害人貼身財(cái)物的行為，表現(xiàn)出被告人對公共場所安全秩序的藐視，同時(shí)其行為也會(huì)對被害人及公共場所的其他在場人員具有一定的潛在危險(xiǎn)，社會(huì)危險(xiǎn)性較大。因此其行為屬于扒竊犯罪。

筆者認(rèn)為，在本案中，足療店是一個(gè)典型的公共場所，但對于足療店內(nèi)的隔間是否屬于公共場所，應(yīng)結(jié)合房間實(shí)際情況分析。在足療店內(nèi)的隔間，具有一定的封閉性，這一點(diǎn)無可否認(rèn)。但足療店內(nèi)隔間的封閉性，僅是相對而言。這種隔間，并不完全禁止他人自由進(jìn)入，也不能完全實(shí)現(xiàn)與足療店內(nèi)其他空間的絕對隔離。被告人巴某在實(shí)施盜竊時(shí)，足療店內(nèi)來往人員較多，且在該隔間內(nèi)，同時(shí)接受服務(wù)的人并不是只有被害人張某一人。因此，針對不特定的多數(shù)人，且人們可以自由出入的場所，應(yīng)具有公共場所的特征，該足療店的隔間符合扒竊犯罪中“公共場所”的特征，因此應(yīng)認(rèn)定為公共場所。

有學(xué)者認(rèn)為，既然“公共場所”的本質(zhì)特征是人流量大并且人員組成具有不特定性，那么建筑工地、高校教室、機(jī)關(guān)單位的辦公場所由于實(shí)際管理不嚴(yán)，其他人也可以自由進(jìn)出，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公共場所。[7]這種對公共場所的理解過于簡單。在認(rèn)定公共場所時(shí)，必須結(jié)合實(shí)際情況，進(jìn)行具體分析。如果某一房間為一個(gè)封閉性較強(qiáng)、不具有人員流動(dòng)性，且人員在一定時(shí)間內(nèi)較為固定的場所，則這種場所就不宜認(rèn)定為公共場所。如果該場所雖具有一定的封閉性特點(diǎn)，但人流量較大，則應(yīng)認(rèn)定為公共場所。在案例二中，案發(fā)地是足療店內(nèi)的隔間，但該房間門始終敞開，且內(nèi)設(shè)床鋪較多，人流往來較為密集，就應(yīng)認(rèn)定為公共場所。同樣洗浴中心的更衣室、健身房的更衣室等場所也要具體分析是否應(yīng)該認(rèn)定成公共場所。

（三）“公共場所”的實(shí)踐考量

在認(rèn)定扒竊犯罪中“公共場所”時(shí)，應(yīng)結(jié)合案發(fā)的時(shí)間、空間、場所、人員密集程度等特征，進(jìn)行綜合掌控，方能準(zhǔn)確理解和把握將扒竊行為入刑的立法原意，做到寬嚴(yán)相濟(jì)。

在界定刑法意義上“公共場所”的范圍時(shí)，還要賦予司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。刑法意義上的公共場所與生活話語中的公共場所并不相同。在刑法意義上，公共場所的界定必須考慮到場所的公開性、密度性、人與人之間的陌生性和人口的流動(dòng)性這四個(gè)方面。否則便可能出現(xiàn)除私人場所外，均為公共場所的可能。不同的場所，所處的時(shí)間不同，也會(huì)影響刑法意義上公共場所的判斷。例如，人流量不同的同一公園，在判定是否為公共場所時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)論。清晨和夜晚的公園，人員稀少，如果發(fā)生盜竊案件，便不易認(rèn)定為扒竊中的公共場所。也就是說，在扒竊認(rèn)定的“公共場所”條件上，最高法院給出一個(gè)相對的條件即可，各地區(qū)考慮到各地的差異性和治安條件，由司法實(shí)踐人員從“公共場所”應(yīng)該具備的四個(gè)特征來綜合掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這可能發(fā)生“同案不同判”的問題。但追求絕對的“同案同判”，實(shí)際上是一種不切實(shí)際的想法。就如同侵財(cái)犯罪在構(gòu)罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)方面，各省、市、自治區(qū)根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性意見，結(jié)合自己的情況作出的不同規(guī)定一樣，在“扒竊”認(rèn)定中的“公共場所”也要給各地的司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)功能和保障功能的平衡。

三、“隨身攜帶”的認(rèn)定

扒竊行為認(rèn)定的另一個(gè)難題就在于“隨身攜帶”的成立標(biāo)準(zhǔn)。何為“隨身攜帶”，是僅指放置在被害人身上、衣兜內(nèi)的財(cái)物，還是可以擴(kuò)大理解為近身范圍內(nèi)可支配和可掌控的可攜帶的財(cái)物，抑或隨身攜帶僅指貼身攜帶？

（一）“隨身攜帶”的學(xué)術(shù)之爭

為了界定“隨身攜帶”的范圍，學(xué)界提出了“近身說”“貼身說”等不同觀點(diǎn)。

“近身說”認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。[8]這種觀點(diǎn)對“隨身攜帶”財(cái)物的解釋采取了擴(kuò)大的表述，認(rèn)為被盜財(cái)物在被害人身邊及附近的，均可構(gòu)成扒竊。因而，在公共汽車上竊取他人口袋內(nèi)、提包內(nèi)的財(cái)物，在火車上、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財(cái)物的，均屬扒竊。 [9]劉憲權(quán)教授對“近身說”的觀點(diǎn)進(jìn)行了再限縮。他認(rèn)為，在對“隨身攜帶”的界定中，對近身財(cái)物的支配和掌控是指客觀上可支配和可掌控，而并不是要求實(shí)際支配和掌控及主觀意識上能支配和掌控。[10]按照這種觀點(diǎn)，在火車上、地鐵上放置于行李架上、床底下的財(cái)物便不屬于隨身攜帶的范疇。但同時(shí)，“隨身攜帶”也不僅僅限于與身體有接觸的財(cái)物。

“貼身說”認(rèn)為，扒竊行為中“隨身攜帶”，應(yīng)當(dāng)限縮解釋為未離身的財(cái)物，即被害人的身體與財(cái)物有接觸，如裝在衣服口袋內(nèi)的手機(jī)、錢包，手提、肩背的包，坐躺、倚靠的行李等。[11]車浩教授更是從“貼身禁忌”的文化學(xué)視角，詳細(xì)論述了隨身攜帶應(yīng)該理解為“貼身”的理論來源和司法實(shí)務(wù)中在界定“隨身攜帶”時(shí)應(yīng)該秉持的基本立場。[12]界定隨身攜帶的“貼身說”的主要依據(jù)在于，如被害人通過身體任何部位與財(cái)物的接觸，直接占有和控制著財(cái)物，則意味著行為人通常不可能直接將整個(gè)財(cái)物偷走，而必須貼近被害人，采取掏兜、割包等手段偷走衣服和包內(nèi)的財(cái)物。[13]因此，隨身攜帶財(cái)物應(yīng)當(dāng)限于被害人放置在身上的財(cái)物;除此之外，雖在其可控制范圍之內(nèi)，但是并沒有放在身上的物件，不能稱之為“隨身攜帶”。[14]

（二）“隨身攜帶”認(rèn)定之難點(diǎn)

是否為“隨身攜帶”的財(cái)物，已經(jīng)成為判定扒竊犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。與理論界的爭論類似，在司法實(shí)踐中，也存在著對“隨身攜帶”的不同看法，并對行為人是否構(gòu)成犯罪產(chǎn)生了直接的影響。

1.“隨身”的范圍

[案例三]行為人佟某在某KTV內(nèi)，趁被害人結(jié)賬不備時(shí)，將其放置于吧臺上的一部手機(jī)盜走。經(jīng)鑒定，被盜竊手機(jī)價(jià)值人民幣1200元。檢察院認(rèn)為行為人佟某的行為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。

該案的爭論點(diǎn)在于，被害人放置于吧臺上的手機(jī)是否屬于“隨身攜帶”的財(cái)物。被害人在結(jié)賬時(shí)，將手機(jī)放置在吧臺上，這樣，被害人與手機(jī)之間便存在一定的距離。在這種情況下，該部手機(jī)是否屬于“隨身攜帶”的財(cái)物呢？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。實(shí)務(wù)中的這種觀點(diǎn)，與理論界的“近身”說相對應(yīng)。因此，竊取被害人放置在KTV吧臺上的手機(jī)應(yīng)屬于扒竊行為。因?yàn)楸缓θ嗽诮Y(jié)賬時(shí)，手機(jī)在其可控制視線范圍內(nèi)，其本質(zhì)上與隨身攜帶并無差別，可以被認(rèn)作是隨身攜帶的合理延伸。按照這種觀點(diǎn)，行為人佟某的行為已經(jīng)符合扒竊的認(rèn)定條件，構(gòu)成盜竊罪。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋中規(guī)定，扒竊為在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。而在該案中，被害人的手機(jī)放置于KTV吧臺上面，并非其隨身攜帶。且行為人佟某辯解稱，當(dāng)時(shí)喝多了，頭腦混亂，將吧臺上面的手機(jī)誤認(rèn)為是自己的手機(jī)。案發(fā)后，行為人佟某及其家屬積極賠償被害人損失，并得到了被害人的諒解，被盜手機(jī)經(jīng)鑒定數(shù)額未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，且行為人佟某在案發(fā)后第二天將手機(jī)歸還被害人。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)?！鞍歉`”，在“竊”前加一動(dòng)詞“扒”，“扒”意為抓、撥動(dòng)、摸、刨等意，扒竊就其字面意思理解，應(yīng)是與人身關(guān)系密切相連的，秘密竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。對于隨身攜帶的財(cái)物的理解，應(yīng)在“貼身說”的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體案情，做適當(dāng)延伸，引入被害人對財(cái)物認(rèn)知的觀點(diǎn)，即對于貼身范圍的合理延伸，在于該范圍是否為財(cái)物所有者允許進(jìn)入的，KTV的吧臺，并不是一個(gè)私人禁忌空間，因此不宜對貼身的范圍做延伸。

[案例四]行為人黃某在某網(wǎng)咖內(nèi)，趁被害人李某玩游戲之際，將被害人李某放置在座椅上的提包盜走。經(jīng)鑒定，被盜提包內(nèi)有一手機(jī)價(jià)值人民幣200元。檢察院經(jīng)審理認(rèn)為，黃某的行為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。

該案與案例三類似，行為人黃某的行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定難點(diǎn)在于，被害人放置于身旁座椅上的提包能否認(rèn)定為“隨身攜帶”的財(cái)物。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪中的扒竊。其一，對于竊取被害人放置在緊鄰身體附近的財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定是竊取被害人隨身攜帶的財(cái)物。從物理空間分析，被害人與被盜財(cái)物之間的空間聯(lián)系很緊密，可視為貼身攜帶的合理延伸。從被害人的心理因素看，在網(wǎng)吧上網(wǎng)時(shí)放置于座位旁的拎包，如在人來人往眾目睽睽之下被盜，被害人人身財(cái)產(chǎn)安全感的喪失并不會(huì)低于其身上衣服兜內(nèi)的財(cái)物被盜時(shí)的感受。其二，刑法意義上的扒竊犯罪指向的應(yīng)當(dāng)是那些侵害公共財(cái)產(chǎn)安全，又有潛在危害人們?nèi)松戆踩谋I竊犯罪行為。在本案中，被害人李某與被盜財(cái)物之間應(yīng)屬于緊密聯(lián)系的人身關(guān)系。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某的行為不構(gòu)成犯罪。扒竊即為盜竊他人身上的財(cái)物，這種財(cái)物應(yīng)與身體有著緊密的物理性接觸。且因扒竊對盜竊數(shù)額并無限制，若擴(kuò)大解釋，難免存在著打擊面過大的可能。對于隨身攜帶的財(cái)物的理解應(yīng)嚴(yán)格按照字面意思，必須為被害人貼身攜帶的財(cái)物。在本案中，很顯然放置于被害人座椅旁邊的提包并不屬于貼身攜帶的財(cái)物。

筆者認(rèn)為，被害人放置于網(wǎng)吧座位旁椅子上的財(cái)物，并不屬于隨身攜帶的財(cái)物，認(rèn)定的依據(jù)即被害人對財(cái)物的關(guān)注程度，即控制程度。被害人李某財(cái)物被盜時(shí)，其正專注于游戲中，對于財(cái)物的關(guān)注程度較低，即控制程度也相應(yīng)較低。

2.被害人對財(cái)物的控制程度

[案例五]被告人王某在某商場內(nèi)，盜竊被害人放置在試鞋凳上的挎包內(nèi)的手機(jī)一部。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值人民幣880元。法院結(jié)合被告人王某的其他犯罪行為，數(shù)罪并罰，判處被告人王某有期徒刑2年10天，并處罰金1萬元。

本案中，被告人王某的行為屬于典型的扒竊行為。在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物，雖然被盜手機(jī)并非置于被害人貼身衣兜，但置于挎包內(nèi)，且挎包緊鄰被害人放置在試鞋凳上，同時(shí)商場內(nèi)人流量較大，鞋店內(nèi)還有店員及其他顧客。這種情形下，被告人的行為對于被害人及在商場的其他人員的危險(xiǎn)性都是較大的，應(yīng)予以打擊。而且，在實(shí)際辦案過程中，存在很多類似的情況。比如被告人在飯店盜竊被害人置于椅背上外套兜內(nèi)的財(cái)物，被告人在商場內(nèi)盜竊被害人放置在試衣間內(nèi)的衣服兜內(nèi)的財(cái)物等行為，均有過被認(rèn)定為扒竊行為而按照盜竊罪追究刑事責(zé)任的情形。

放置于試鞋凳上的包與放置于網(wǎng)吧座椅上的包，包內(nèi)的空間范圍是一個(gè)私人禁忌空間，屬于未得到被害人允許不得進(jìn)入的范圍。盜竊其中財(cái)物，為何因放置的位置不同，產(chǎn)生不同的認(rèn)定結(jié)果？這正是考量被害人因素的結(jié)果。實(shí)踐中根據(jù)被害人對財(cái)物的控制程度，做出了不同的判斷。

[案例六]被告人張某在某農(nóng)貿(mào)市場，盜竊被害人白某放置于電動(dòng)車車筐內(nèi)的黑色錢包一個(gè)，內(nèi)有人民幣81元，聯(lián)想S720型手機(jī)一部，經(jīng)鑒定，價(jià)值人民幣519元。法院判決認(rèn)為被告人張某的行為已構(gòu)成扒竊犯罪，判處拘役5個(gè)月，并處罰金1000元。

案件伊始，基于電動(dòng)車車筐并非一個(gè)私人禁忌空間，被告人張某的行為被認(rèn)定為一般盜竊行為。因扒竊要求不但侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，更重要的是有侵犯被害人人身權(quán)益的可能。而本案中，被告人盜竊被害人置于電動(dòng)車車筐內(nèi)的錢包，雖然被害人白某一直在旁邊，但與被盜錢包還是存在一定距離，且在買菜過程中一直與賣菜的人交流，因此其危險(xiǎn)性較之貼身扒竊仍存在不同，所以認(rèn)定其行為屬于扒竊，存在打擊面過大的不妥之處。

但隨著該案的補(bǔ)充偵查發(fā)現(xiàn)，被害人白某在筆錄中多次提到，在買菜時(shí)，一直時(shí)不時(shí)回頭確定其錢包是否安全。雖然在物理空間上，其錢包并未貼身置于被害人身上，但因電動(dòng)車當(dāng)時(shí)離被害人并不遠(yuǎn)，且被害人一直注視著錢包，這種情況下，對被害人的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性與貼身扒竊并無區(qū)別。因此檢察院最后認(rèn)定被告人張某的行為構(gòu)成盜竊罪，法院的最終判決結(jié)果也認(rèn)同了這一判斷。

引入被害人的觀點(diǎn)，使本案的認(rèn)定更為準(zhǔn)確、全面、客觀。其他證據(jù)材料并無變化，只確認(rèn)了被害人多次回頭確定錢包是否安全這一要素，這種目光確定的方式，突出了被害人對財(cái)物的關(guān)注程度以及控制程度。

盜竊放置于試鞋凳上的提包與放置于網(wǎng)吧座椅上的提包，雖然被盜財(cái)物都并未放置于被害人身上，但盜竊放置于試鞋凳上的提包，因被害人不時(shí)用眼光確認(rèn)其安全，可以認(rèn)定為扒竊;而盜竊放置于網(wǎng)吧座椅上的提包，被害人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，無法顧及放置于身邊座椅上的提包，沒有時(shí)?；仡^看著提包，則不宜認(rèn)定為扒竊。

以上幾個(gè)典型案例，反映出司法實(shí)踐中對“隨身攜帶”認(rèn)定方面存在的爭議。當(dāng)然，從司法實(shí)踐對隨身攜帶的把握看，越是在扒竊入刑的初期，對扒竊的認(rèn)定越是偏嚴(yán)，而在經(jīng)過一段時(shí)間的適用后，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界均認(rèn)識到過寬地解釋“隨身攜帶”可能帶來的打擊面過大問題。因此，“貼身說”便成為了主導(dǎo)觀點(diǎn)。

（三） “隨身攜帶”的實(shí)踐考量

1.以“貼身說”限定“隨身攜帶”財(cái)物的范圍

從上文司法機(jī)關(guān)對“隨身攜帶”范圍認(rèn)定的條件看，隨著處理“扒竊”案件經(jīng)驗(yàn)的積累，無論是學(xué)術(shù)界還是司法機(jī)關(guān)，逐漸地從“近身說”過渡到“貼身說”，這明顯是對“隨身攜帶”財(cái)物范圍的必要限縮。在司法實(shí)踐中，對于“隨身攜帶財(cái)物”的范圍應(yīng)包括與被害人身體有接觸而未離身的財(cái)物，即將被扒竊的財(cái)物限定于被害人貼身可控的財(cái)物，貼身范圍的判斷為是否經(jīng)被害人允許才能進(jìn)入，被害人對被盜財(cái)物所處的位置，如自己的挎包、衣兜等，有權(quán)決定他人可否進(jìn)入的空間范圍。

2.對“貼身說”的適當(dāng)延展

為更好的打擊犯罪，也應(yīng)對該范圍適當(dāng)延伸，即引入被害人的要素，即被害人對被盜財(cái)物的控制程度。被害人以眼睛看、用手摁等方式，不時(shí)地對財(cái)物的狀況進(jìn)行確定時(shí)，內(nèi)心對財(cái)物控制程度較之財(cái)物放置于貼身的衣兜、褲兜時(shí)內(nèi)心對財(cái)物控制程度相差無幾，因此，可以將“貼身”的范圍結(jié)合被害人對財(cái)物的控制程度作適當(dāng)延伸。這樣在認(rèn)定財(cái)物是否屬于“扒竊”中的“隨身攜帶”的財(cái)物時(shí)，便可以將財(cái)物與物主之間形成一個(gè)整體或者沒有實(shí)質(zhì)性分開的標(biāo)準(zhǔn)來把握。

如果出現(xiàn)財(cái)物與財(cái)物主人空間上的分離，若財(cái)物仍處于財(cái)物主人的可控范圍內(nèi)，且財(cái)物所處位置為財(cái)物主人禁忌范圍，雖然財(cái)物與財(cái)物主人發(fā)生了空間上的分離，也應(yīng)認(rèn)定為“隨身攜帶”的財(cái)物。同理，行為人所扒竊的財(cái)物，必須是他人貼身占有或貼身介質(zhì)占有的便利性、易轉(zhuǎn)移性財(cái)物，或在他人貼身禁忌范圍內(nèi)，且控制程度較高的財(cái)物。申言之，隨身攜帶的財(cái)物，除了他人提在手上、背在肩上、裝在口袋里、掛在腰上等與人的身體緊密連結(jié)在一起的具有攜帶便利性的財(cái)物外，還應(yīng)包括在他人挎包、衣兜、褲兜等個(gè)人禁忌范圍內(nèi)，他人以眼睛看著、用手摁著等方式高度關(guān)注，控制程度較高的財(cái)物。如此解釋才能夠在刑法的人權(quán)保障和保護(hù)功能之間實(shí)現(xiàn)必要的平衡。

注釋：

[1]參見 高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉解讀與思考》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第119頁。

[2] 參見李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

[3] 參見付立慶：《刑法修正案（八）中的浪漫主義思維——以醉酒駕駛?cè)胱餅榍腥氲姆此肌?，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

[4] 參見郎勝：《〈刑法修正案（八）〉解讀》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。

[5] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第881頁。

[6] 參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

[7]同前注[6]。

[8] 參見張明楷：《盜竊罪的新課題》，《政治與法律》2011年第8期。

[9] 參見晏維友、蔣薇薇：《扒竊犯罪中“隨身攜帶財(cái)物”的認(rèn)定》，《中國檢察官》2015年第6期。

[10] 參見劉憲權(quán)：《盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。

[11] 參見陳國慶、韓耀元、宋丹：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解和適用》，《人民檢察》2013年第11期。

[12] 參見車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，《中國法學(xué)》2013年第1期。

[13] 參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2014年第15期。

[14] 參見趙秉志：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第78頁。