張曼 杜維娜

摘要：主張疫情作為不可抗力的能源合同糾紛頻發(fā)。相比其他不可抗力，疫情具有特殊性。在司法實(shí)踐中表現(xiàn)為法院對(duì)疫情適用不可抗力規(guī)則的回避性、認(rèn)定條件不統(tǒng)一、違約損失分配規(guī)則不明確等問題。追溯不可抗力規(guī)則的來源、變化以及內(nèi)在機(jī)理可知，不可抗力規(guī)則本質(zhì)上屬于糾紛解決規(guī)則，以公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則為價(jià)值導(dǎo)向。在疫情防控常態(tài)化的背景下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)從不可抗力規(guī)則的本質(zhì)屬性出發(fā)，建立多元化糾紛解決模式;并根據(jù)折中說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和公平原則進(jìn)行訴訟分步處理;能源企業(yè)應(yīng)積極進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，注重誠(chéng)實(shí)信用原則的應(yīng)用，注意通知、減損、證明義務(wù)的履行。

關(guān)鍵詞：能源合同;不可抗力;公平原則;糾紛解決

中圖分類號(hào)：D923.6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-5595（2021）06-0056-07

一、引言

突發(fā)的新冠疫情在某種程度上屬于一種小概率巨災(zāi)，疫情本身及其防控措施給生產(chǎn)生活帶來現(xiàn)實(shí)阻礙。能源行業(yè)在眾多行業(yè)中處于關(guān)鍵位置，為疫情期間以及后疫情時(shí)代國(guó)民經(jīng)濟(jì)的逐步恢復(fù)提供支持和保障。能源企業(yè)是能源行業(yè)中疫情影響的直接承擔(dān)者，也是保障疫情期間國(guó)家能源安全的關(guān)鍵力量。在能源貿(mào)易鏈條中能源企業(yè)既可能是供給側(cè)也可能是需求側(cè)，疫情導(dǎo)致的能源需求迅速下降帶來世界范圍內(nèi)短期的能源供給過剩，傳導(dǎo)給能源企業(yè)的將是前所未有的變化和挑戰(zhàn)。在此次疫情中能源企業(yè)受到的影響主要在于經(jīng)濟(jì)方面，具體表現(xiàn)為疫情期間合同履行的困難。疫情及其防控措施導(dǎo)致的合同履行困難不可歸責(zé)于當(dāng)事人，且具有不能預(yù)見、不能避免、不能克服的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)將能源合同履行不能的責(zé)任承擔(dān)問題引向不可抗力規(guī)則。

2003年的“非典”疫情以及2020年的新冠疫情暴發(fā)后，學(xué)界針對(duì)疫情屬于不可抗力還是情勢(shì)變更的問題展開熱烈的爭(zhēng)論。北京市第二中院課題組認(rèn)為“非典”疫情是一種自然災(zāi)害，符合不可抗力的特征，可以認(rèn)定為不可抗力。[1]高洪賓認(rèn)為“非典”疫情并非不可避免、不能克服，因此不屬于不可抗力的客觀情況，而屬于情勢(shì)變更。[2]侯國(guó)躍主張根據(jù)疫情對(duì)合同履行的影響程度確定適用不可抗力或情勢(shì)變更規(guī)則，影響力大則屬于不可抗力，若疫情不影響到合同繼續(xù)履行，只產(chǎn)生顯失公平的后果，則適用情勢(shì)變更。[3]王軼教授和李俊曄認(rèn)為疫情防控屬于合同履行中主張減責(zé)、免責(zé)的不可抗力，而情勢(shì)變更可以作為不可抗力導(dǎo)致合同繼續(xù)履行顯失公平的一種結(jié)果，不可抗力和情勢(shì)變更是不完全對(duì)應(yīng)的因果關(guān)系。[4-5]

綜上，關(guān)于疫情是否屬于不可抗力，學(xué)界存在不同的看法，原因在于疫情與其他不可抗力相比具有特殊性。一方面，疫情對(duì)合同履行的影響時(shí)長(zhǎng)待定。疫情暴發(fā)具有不能預(yù)見的特點(diǎn)，但是疫情持續(xù)并成為常態(tài)化之后可能不再具備“不可預(yù)見”這一特點(diǎn)，而且是否可以避免、可以克服對(duì)于具體合同來說，一般指的是避免或者克服疫情對(duì)其履行的影響，而非避免或者克服疫情本身，這一點(diǎn)主要與政府防控措施有關(guān)。因此，疫情及其防控措施影響合同履行的彈性很大，導(dǎo)致認(rèn)定疫情是否構(gòu)成不可抗力存在困難。另一方面，疫情的發(fā)展具有不確定性。疫情處于一個(gè)不斷變化、發(fā)展的過程中，雖然目前國(guó)內(nèi)整體防控趨勢(shì)向好，但在全球范圍內(nèi)防控形勢(shì)依然嚴(yán)峻，疫情沒有被完全控制，尚存在反彈的可能，會(huì)為合同的穩(wěn)定性帶來風(fēng)險(xiǎn)，這也是研究疫情常態(tài)化背景下適用不可抗力規(guī)則的意義所在。因此，本文以能源行業(yè)為切入點(diǎn)，著重研究能源合同中疫情作為不可抗力的特殊性，如疫情構(gòu)成不可抗力的可能性、疫情構(gòu)成不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定疫情作為不可抗力的法律后果等，梳理不可抗力規(guī)則的歷史淵源，歸納其本質(zhì)，探究其內(nèi)在機(jī)理，進(jìn)而為疫情作為不可抗力在能源合同中的適用提出建議。

二、能源合同中疫情作為不可抗力的案例分析

截至2020年12月17日，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)、Open Law數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)以全文“疫情+不可抗力”并含“電力、供電、供熱、水力、太陽(yáng)能、天然氣、石油、能源”等能源行業(yè)相關(guān)詞匯為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，批量案件按1例計(jì)算，剔除其他不相關(guān)案例，共查閱到84個(gè)案例。疫情期間能源合同中主張不可抗力的案例涉及能源類型、合同類型廣泛，以疫情為由主張不可抗力在能源合同中普遍存在。但也需要注意到，法院是否支持疫情這一免責(zé)事由需要根據(jù)具體情況作具體判斷，疫情并非當(dāng)然屬于不可抗力，也并非可以直接用于主張免責(zé)減責(zé)。

（一）法院認(rèn)定疫情作為不可抗力的比例較低

對(duì)檢索到的84個(gè)案例樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析①，考察法院的司法態(tài)度，支持疫情作為不可抗力的案例數(shù)量以及不支持疫情構(gòu)成不可抗力的案例數(shù)量分別為29個(gè)（35%）和28個(gè)（33%），在另外27個(gè)（32%）案例中法院沒有從不可抗力的角度進(jìn)行判決，而是避開了當(dāng)事人關(guān)于不可抗力的抗辯主張，援引其他法律規(guī)則進(jìn)行判決。

綜合分析上述案例，一是法院直接支持疫情作為不可抗力抗辯的案例比例不高，經(jīng)過實(shí)體審理并獲得法院支持的案例只有19個(gè)，僅占所有案例樣本的23%，而且基本上是部分支持，并非支持全部訴請(qǐng);二是援引不可抗力規(guī)則的案例比例較低，多是根據(jù)合同中的其他問題援引其他法律規(guī)則進(jìn)行裁判，在支持疫情作為不可抗力的案例當(dāng)中，僅有9個(gè)案例直接援引原《中華人民共和國(guó)民法總則》第180條和原《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第117條、118條等不可抗力規(guī)則，其他案例多援引《合同法》第60條的誠(chéng)實(shí)信用原則、第94條的合同解除規(guī)則、第107條違約責(zé)任規(guī)則以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第64條關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行裁判，法院支持疫情作為不可抗力的案例中不可抗力規(guī)則的法條適用比例也不高。

（二）疫情作為不可抗力的認(rèn)定條件不統(tǒng)一

在檢索到的案例中，法院認(rèn)定疫情是否屬于不可抗力的判斷標(biāo)準(zhǔn)多樣，沒有形成統(tǒng)一的模式。

1.以疫情發(fā)生的時(shí)間作為判定基礎(chǔ)

疫情發(fā)生時(shí)間與合同履行期間的關(guān)系存在三種情況：一是疫情發(fā)生在合同履行期間之前，說明疫情尚未影響到合同履行;二是疫情發(fā)生的時(shí)間與合同履行期間相重合，該種情況亦不能完全說明疫情構(gòu)成不可抗力，還要根據(jù)影響程度判斷;三是疫情發(fā)生在合同履行期間之后，若此時(shí)合同仍未履行完畢，說明已經(jīng)發(fā)生遲延履行的違約行為，自然也不能免責(zé)。在否定疫情構(gòu)成不可抗力的28個(gè)案例中，約有1/3的案例是由于疫情并未發(fā)生在合同履行期間而致使法院不支持該抗辯理由。如南京康尼新能源汽車零部件有限公司與漢騰汽車有限公司買賣合同糾紛②一案中，江西省上饒市廣信區(qū)人民法院認(rèn)為被告延遲履行付款義務(wù)之后才發(fā)生疫情，疫情在此案中不能構(gòu)成不可抗力。

2.通過疫情對(duì)履行不能的因果關(guān)系和原因力進(jìn)行認(rèn)定

該判斷標(biāo)準(zhǔn)主要考慮客觀事件的發(fā)生對(duì)合同履行的影響程度。合同履行的過程中存在多種會(huì)影響到正常履行的因素，疫情是非常小概率和偶然的事件，某些合同在疫情期間與在正常情況下的履行條件并沒有顯著的差異，這種情況下疫情就不能構(gòu)成不可抗力。有27個(gè)案例按照這一判定條件進(jìn)行認(rèn)定。如保山城康能源投資開發(fā)有限責(zé)任公司與董國(guó)強(qiáng)合同糾紛③一案中，云南省保山市隆陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為新冠疫情雖然屬于不可抗力，但電站經(jīng)營(yíng)運(yùn)行是在封閉管理的環(huán)境中進(jìn)行，疫情并不影響到電量產(chǎn)能和效益，因此拒絕采納疫情作為不可抗力的抗辯主張。

3.根據(jù)通知和減損義務(wù)的履行情況進(jìn)行認(rèn)定

主張不可抗力進(jìn)行責(zé)任豁免的合同當(dāng)事人需要履行通知和減損義務(wù)，司法實(shí)踐中存在直接以這兩種義務(wù)的履行與否作為不可抗力認(rèn)定條件的案例。有3個(gè)案例的裁判依據(jù)分析了通知和減損義務(wù)對(duì)認(rèn)定疫情作為不可抗力的影響。如，河北瑞騰新能源汽車有限公司與河北立格新材料科技股份有限公司合同糾紛④一案中，被告沒有在約定時(shí)間內(nèi)履行通知義務(wù)，且收到原告資金后仍然沒有開展工作，石家莊市欒城區(qū)人民法院結(jié)合案情認(rèn)為疫情不構(gòu)成不可抗力;中國(guó)石油天然氣股份有限公司湖南益陽(yáng)銷售分公司與益陽(yáng)市全尚文化傳媒有限公司租賃合同糾紛⑤一案中，湖南省益陽(yáng)市赫山區(qū)人民法院認(rèn)為被告負(fù)有及時(shí)拆除廣告設(shè)施的義務(wù)，并具有減少損失的多種方法和途徑，但被告仍放任廣告設(shè)施占用場(chǎng)地，因而對(duì)于被告的抗辯不予認(rèn)可。

4.舉證是認(rèn)定疫情構(gòu)成不可抗力的程序條件

在司法裁判的程序中，法院裁判的基礎(chǔ)在于證據(jù)，在檢索到的案例中援引最多的法條即《民事訴訟法》第64條第1款關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定。無論事實(shí)上疫情是否對(duì)合同履行產(chǎn)生影響，司法認(rèn)定只能從證據(jù)入手進(jìn)行判斷。因此，舉證情況對(duì)于疫情是否能被認(rèn)定為不可抗力有重要的影響。有6個(gè)案例法院以沒有舉證或者證據(jù)不足直接否定了其以疫情作為不可抗力的抗辯主張。另外還有案例法院雖然認(rèn)可疫情構(gòu)成不可抗力，但是由于舉證的缺乏，法院沒有支持全部免責(zé)，而是部分免責(zé)。

從上述認(rèn)定條件來看，法院采用最多的是疫情對(duì)履行不能的因果關(guān)系和原因力這一條件，少數(shù)情況下直接通過疫情發(fā)生的時(shí)間和通知、減損義務(wù)的履行情況進(jìn)行認(rèn)定，而舉證情況是貫穿認(rèn)定全過程的程序條件，在所有案例中舉證都是必不可少的重要環(huán)節(jié)。

（三）疫情構(gòu)成不可抗力后的損失分配規(guī)則尚未形成

不可抗力的適用后果直接體現(xiàn)在對(duì)違約損失的分配方面，司法個(gè)案中處理疫情構(gòu)成不可抗力后的損失分配問題還存在較大的差異，不同的處理方式下當(dāng)事人所要承擔(dān)的實(shí)際損失也不同，模糊的損失分配規(guī)則可能會(huì)造成同案不同判的結(jié)果，不利于司法公正。實(shí)踐中的處理方式包含以下幾種。

1.以實(shí)際影響期間分配損失

在司法實(shí)踐中部分法院會(huì)考量疫情實(shí)際影響合同履行的期間，來分配疫情影響期間內(nèi)的違約損失。如冷水江市團(tuán)博貿(mào)易有限公司與湖南大華能源服務(wù)有限公司租賃合同糾紛⑥一案中，湖南省冷水江市人民法院認(rèn)定原告在疫情期間停產(chǎn)三個(gè)月，因此支持免除這三個(gè)月支付的租金義務(wù);遼河石油勘探局有限公司物資分公司與徐萬富租賃合同糾紛⑦一案中

，遼河人民法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》第6條，認(rèn)為可以減免疫情期間即2020年1月至4月被告的使用費(fèi)。通常來說，實(shí)際影響時(shí)間越長(zhǎng)，違約損失越大，適用不可抗力規(guī)則帶來的損失分配結(jié)果對(duì)當(dāng)事人的影響越大，具體案例中法院支持的實(shí)際影響時(shí)長(zhǎng)均有差別。

2.簡(jiǎn)單平均分配違約損失

法院在新冠疫情相關(guān)案例的處理上表現(xiàn)出保守、拘謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，多采用簡(jiǎn)單平均分配損失的方式處理。如劉卓麗與天津市恒安供熱發(fā)展有限公司勞務(wù)合同糾紛⑧一案中，天津市寶坻區(qū)人民法院考慮到雖然疫情屬于不可抗力，但原告在疫情期間沒有付出實(shí)際勞動(dòng)，據(jù)此判決被告支付原告疫情期間50%的工資;在寧夏天能電力有限公司、銀川市興慶區(qū)盛源達(dá)賓館超市等房屋租賃合同糾紛⑨案中，寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級(jí)人民法院參照《寧夏回族自治區(qū)人民政府辦公廳印發(fā)關(guān)于應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情影響促進(jìn)中小微企業(yè)健康發(fā)展的若干措施的通知》要求及《關(guān)于應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情影響促進(jìn)中小微企業(yè)健康發(fā)展的若干措施》的相關(guān)規(guī)定，判令租金減免50%。

3.對(duì)違約損失分配的模糊化處理

在支持疫情構(gòu)成不可抗力的19個(gè)案例中，有8個(gè)案例的裁判理由中使用“酌情”“酌定”等詞語(yǔ)。究其原因，一是在多數(shù)案例中疫情實(shí)際影響履行的起止時(shí)間難以界定，違約損失難以確定;二是疫情對(duì)履行困難或履行不能的原因力大小難以衡量。如湖北緣錦安新能源有限公司與黃世玄合同糾紛⑩一案中，湖北省大冶市人民法院認(rèn)為由于疫情致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，支持合同解除，并判令酌定原告給予被告5 000元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。類似酌情減責(zé)免責(zé)以及酌定損失分配的案例還存在法官在判定疫情構(gòu)成不可抗力之后對(duì)違約損失的分配有較大的自由裁量權(quán)。

總的來說，與其他不可抗力情形相比，疫情本身最大的特殊性在于其不確定性。正是由于這一特性，司法裁判中認(rèn)定疫情作為不可抗力時(shí)一般持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，適用不可抗力規(guī)則裁判的案例較少;疫情作為不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)多樣，沒有統(tǒng)一的認(rèn)定條件;對(duì)于違約損失的分配也是根據(jù)不同的方式處理，尚未形成明確的規(guī)則。

三、不可抗力規(guī)則的歷史演進(jìn)與內(nèi)在機(jī)理

把握不可抗力的發(fā)展歷史和內(nèi)在機(jī)理對(duì)于理解不可抗力規(guī)則、指導(dǎo)司法實(shí)踐、提高糾紛解決效率具有重要意義。對(duì)不可抗力規(guī)則的認(rèn)識(shí)可以從兩個(gè)向度來具體把握：從縱向來看，不可抗力規(guī)則由來已久，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的發(fā)展過程，期間對(duì)不可抗力的認(rèn)定出現(xiàn)了不同的聲音，最終形成較為全面客觀的看法;從橫向來看，不可抗力規(guī)則的本質(zhì)屬于糾紛解決規(guī)則，其價(jià)值導(dǎo)向集中體現(xiàn)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。

（一）不可抗力的歷史溯源與變化發(fā)展

不可抗力規(guī)則的雛形可以追溯到羅馬法。羅馬法將不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的客觀事由導(dǎo)致的合同不能履行稱為“事變”，其中對(duì)合同影響較小的為輕微事變，而嚴(yán)重阻礙合同履行的客觀事件則為不可抗力。[6]這些不可抗力主要包括各類自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、法令存廢等少數(shù)極端情況。世界范圍內(nèi)正式出現(xiàn)“不可抗力”這一法律術(shù)語(yǔ)是在《法國(guó)民法典》[7]，之后《德國(guó)民法典》《日本商法典》等大陸法系國(guó)家的私法體系中均吸收借鑒了不可抗力的相關(guān)規(guī)則。然而，不可抗力在英美法系國(guó)家的法律中體現(xiàn)較少，與之相似的規(guī)則是“合同受挫”“合同目的落空”等法律規(guī)則，判例法運(yùn)用廣泛。從總體趨勢(shì)上來看，在合同履行這一問題上，合同嚴(yán)守依然是基本原則，不可抗力、情勢(shì)變更或者“合同受挫”“合同目的落空”等規(guī)則屬于例外，只有在發(fā)生少數(shù)特殊客觀事件的情況下，用以調(diào)整合同內(nèi)容或者進(jìn)行責(zé)任分配。

在不可抗力規(guī)則的確立和發(fā)展過程中逐漸形成了三種主要觀點(diǎn)。其一是主觀說，主張從合同當(dāng)事人的主觀狀態(tài)去判斷是否構(gòu)成不可抗力，如果影響合同履行的事件屬于當(dāng)事人的主觀預(yù)見范圍之外則屬于不可抗力，反之則不屬于。[8]主觀說充分關(guān)注到當(dāng)事人對(duì)客觀事件的預(yù)見程度，但由于對(duì)主觀狀態(tài)的判斷不好把握，隨意性較大，也就增加了合同的不穩(wěn)定性。其二是客觀說，認(rèn)為不可抗力獨(dú)立于當(dāng)事人意志，為常人無法抵御的外來因素。[9]客觀說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加明晰，但忽視了當(dāng)事人在合同履行中的主體作用，無形中降低了當(dāng)事人在合同履行中的注意義務(wù)。其三是折中說，綜合了主觀說和客觀說的考量因素，在判斷不可抗力時(shí)同時(shí)考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)和客觀事件的影響程度，綜合判斷是否屬于不可抗力。[10]

（二）不可抗力規(guī)則的性質(zhì)、作用與價(jià)值導(dǎo)向

1.不可抗力本質(zhì)上屬于糾紛解決規(guī)則

合同本質(zhì)上是約定之債，在羅馬法中債被稱為“法鎖”，對(duì)合同雙方具有約束力，因此發(fā)生違約行為必將承擔(dān)違約責(zé)任。但是，當(dāng)一些不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀事件的出現(xiàn)導(dǎo)致合同不能履行或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，要求違約方承擔(dān)責(zé)任會(huì)導(dǎo)致明顯的不公，不可抗力規(guī)則就是為了解決這一問題而設(shè)立的。從本質(zhì)上看，不可抗力規(guī)則屬于糾紛解決規(guī)則，其意義體現(xiàn)在三個(gè)方面。其一，明確違約責(zé)任分配。違約責(zé)任一般由違約方承擔(dān)，不可抗力是一種例外，發(fā)生不可抗力后違約責(zé)任可以被部分或者全部免除。其二，發(fā)揮法律的指導(dǎo)作用。不可抗力規(guī)則明確了當(dāng)事人的通知、減損和證明義務(wù)，為合同當(dāng)事人提供行為指南。其三，提高糾紛解決效率。不可抗力屬于法定免責(zé)事由，當(dāng)事人可以據(jù)此主張免責(zé)減責(zé)，在糾紛解決的過程中是直接的法律依據(jù)。

2.不可抗力規(guī)則體現(xiàn)了公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則

探求不可抗力規(guī)則設(shè)置的價(jià)值導(dǎo)向是明晰該規(guī)則內(nèi)在機(jī)理、把握該規(guī)則發(fā)展方向，為疫情作為不可抗力尋求理論支撐。

首先，過錯(cuò)責(zé)任原則不足以為不可抗力規(guī)則提供法理支撐。關(guān)于不可抗力規(guī)則的法理支持，過錯(cuò)責(zé)任原則是學(xué)界較多援引的理論之一。已有研究認(rèn)為無過錯(cuò)則無責(zé)任，不可抗力的不能預(yù)見、不能避免、不能克服顯然不是可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，要求當(dāng)事人為此承擔(dān)民事責(zé)任有違過錯(cuò)責(zé)任原則。該觀點(diǎn)似乎為不可抗力規(guī)則的設(shè)計(jì)提供了一個(gè)合理的法理支持，但需要考慮的是，不僅違約方對(duì)不可抗力的發(fā)生沒有過錯(cuò)，守約方對(duì)不可抗力的發(fā)生同樣沒有過錯(cuò)。另外，過錯(cuò)責(zé)任原則是一般侵權(quán)責(zé)任常用的歸責(zé)原則，并非特殊侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任中常用的歸責(zé)原則。違約責(zé)任的產(chǎn)生可能是由于違約方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同義務(wù)的不履行、不完全履行或者不按照約定履行，但是由于合同存在相對(duì)性，即便違約是由于第三人或當(dāng)事人之外的其他原因所致，違約方本身沒有任何過錯(cuò)，也構(gòu)成違約責(zé)任。多數(shù)違約責(zé)任的成立不考慮違約方的主觀狀態(tài)，其歸責(zé)原則屬于無過錯(cuò)責(zé)任，同時(shí)在合同法律規(guī)則中也規(guī)定了一些違約責(zé)任屬于過錯(cuò)責(zé)任。[11]因此，過錯(cuò)責(zé)任原則不能合乎邏輯地對(duì)不可抗力規(guī)則進(jìn)行較全面的解釋。

其次，不可抗力規(guī)則并非意思自治原則之結(jié)果。該觀點(diǎn)認(rèn)為合同是當(dāng)事人達(dá)成合意的一種意思處分，合同在正常情況下履行的可能性極高，而不可抗力是阻礙合同履行的非常小概率的事件，如若預(yù)見不可抗力的發(fā)生，那合同就不會(huì)簽訂，而賦予不可抗力免責(zé)的法律效力可以更好地保護(hù)當(dāng)事人立約時(shí)的真實(shí)意思。該觀點(diǎn)的邏輯漏洞表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是不可抗力是法定免責(zé)事由，無意思自治之余地。不可抗力存在法定不可抗力和約定不可抗力之分，法定不可抗力是指法律直接規(guī)定的不可抗力情形，約定不可抗力是合同當(dāng)事人合意認(rèn)可一些情形下可以減責(zé)免責(zé)，合同約定中超出法律界定的不可抗力范圍不能直接適用不可抗力規(guī)則，而應(yīng)適用法律關(guān)于合同條款的效力規(guī)則。[12]因此，實(shí)際上不可抗力是法定免責(zé)事由，其適用條件、適用后果均由法律規(guī)定。二是采用該原則解釋不可抗力規(guī)則的弊端在于它破壞了交易的安全性、交易的穩(wěn)定性以及守約方對(duì)合同履行的期待利益。不可抗力造成履行不能的情況固然是當(dāng)事人不愿意看到的，但是以不可抗力這一小概率事件已經(jīng)出現(xiàn)的結(jié)果去反推當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的意愿情況顯然已經(jīng)跳脫了立約時(shí)的實(shí)際情況，用這一原則解釋不可抗力不利于維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序。

最后，不可抗力規(guī)則以公平和誠(chéng)實(shí)信用為價(jià)值導(dǎo)向。公平原則通常在需要平衡法律主體利益的情況下運(yùn)用。學(xué)者羅萬里指出，公平原則在不可抗力產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)分配中需要被重視，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)不可抗力風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。[13]不可抗力規(guī)則中體現(xiàn)公平原則之原因有三。其一，合同雙方均對(duì)不可抗力的發(fā)生沒有責(zé)任，對(duì)于合同雙方當(dāng)事人來講都是不可預(yù)見且不能避免和克服的，無法根據(jù)過錯(cuò)原則或者無過錯(cuò)原則進(jìn)行歸責(zé)。其二，合同雙方均受到不可抗力影響，違約責(zé)任的免除并非是對(duì)違約方的保護(hù)，而是對(duì)損失的分配。其三，不可抗力規(guī)則是違約后的損失分配規(guī)則，不可抗力這一外來原因致使合同履行存在困難，損失確已發(fā)生，需要合理分配不可抗力帶來的履行損失。此外，誠(chéng)實(shí)信用原則也是不可抗力規(guī)則中的重要理念。不可抗力導(dǎo)致全部還是部分免責(zé)需要根據(jù)合同履行中的其他情況進(jìn)行判斷，這些考量因素包括適用不可抗力規(guī)則的通知、減損和證明義務(wù)。因此，不可抗力雖然超出當(dāng)事人的控制范圍，但只要存在當(dāng)事人可以使不可抗力產(chǎn)生的影響降到最低之可能，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則保護(hù)合同相對(duì)方的信賴?yán)妗?/p>

四、能源合同中疫情作為不可抗力的處理路徑

疫情并非常見的不可抗力，尤其是新冠疫情這種全球性公共衛(wèi)生事件更是少有，不管是中國(guó)還是世界范圍內(nèi)其他國(guó)家都沒有形成一個(gè)成熟的處理模式或者程序化的規(guī)范，處理這類事件的應(yīng)急辦法、歷史經(jīng)驗(yàn)都難以獲得或者借鑒。因此，在處理疫情作為不可抗力這一問題上我們還處于探索、嘗試的階段。針對(duì)疫情作為不可抗力這一問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實(shí)踐中的具體問題，從不可抗力的內(nèi)在機(jī)理入手，抓住其糾紛解決規(guī)則這一本質(zhì)屬性以及公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的價(jià)值理念，探索未來疫情防控常態(tài)化背景下解決該類糾紛的可行路徑。

（一）疫情影響合同履行可以有多種糾紛處理方式

疫情在法律意義之外只是一種客觀的社會(huì)事件，在法律語(yǔ)境之下可能構(gòu)成不可抗力、情勢(shì)變更，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)進(jìn)而導(dǎo)致合同解除。這也是所選案例中法官裁判適用不可抗力規(guī)則比例較低的原因之一。根據(jù)疫情對(duì)履行的不同影響，結(jié)合2020年4月份最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》[14]，處理疫情引起的合同糾紛可以采取以下幾種方式。

第一，無論疫情對(duì)合同履行的影響如何，積極引導(dǎo)當(dāng)事人采取非訴訟糾紛解決方式，鼓勵(lì)協(xié)商解決、調(diào)解解決。司法解決糾紛的方式會(huì)消耗大量的時(shí)間、人力、金錢成本，對(duì)于當(dāng)事人來講不見得是最優(yōu)的糾紛解決路徑，而且疫情給司法活動(dòng)的開展同樣帶來送達(dá)困難、到庭困難等現(xiàn)實(shí)問題。相比訴訟的方式，非訴訟糾紛解決機(jī)制的形式更加靈活、更加多樣化，對(duì)于當(dāng)事人或司法體系來講都更加節(jié)約糾紛解決的成本。

第二，因疫情或者疫情防控措施直接導(dǎo)致合同不能履行的，依法適用不可抗力規(guī)則，根據(jù)疫情或者疫情防控措施的影響程度部分或者全部免除責(zé)任。疫情雖然具有不確定性，但不影響疫情在具體案件中可以構(gòu)成不可抗力，疫情符合不可抗力構(gòu)成要件時(shí)依法適用相關(guān)規(guī)則即可，法官可以就此持謹(jǐn)慎態(tài)度，但不必要過于回避不可抗力規(guī)則的適用。

第三，在不涉及合同履行不能的其他情況下，根據(jù)影響程度處理糾紛。疫情或者疫情防控措施導(dǎo)致合同履行困難的，建議當(dāng)事人重新協(xié)商;若能夠繼續(xù)履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人調(diào)解解決糾紛，爭(zhēng)取繼續(xù)履行合同，維護(hù)合同穩(wěn)定。疫情導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平、符合情勢(shì)變更的，適用情勢(shì)變更規(guī)則。合同依法變更后意味著當(dāng)事人已經(jīng)就疫情影響作出了處理，若之后當(dāng)事人仍然主張部分或者全部免除責(zé)任的，人民法院將不予支持。此外，疫情及其防控措施致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，可以根據(jù)實(shí)際情況支持合同解除的訴請(qǐng)?？偠灾瑧?yīng)當(dāng)靈活應(yīng)用各類糾紛解決規(guī)則。

（二）司法裁判中疫情構(gòu)成不可抗力的分步處理

疫情與其他不可抗力也存在共通性，可以根據(jù)中國(guó)立法上采取的折中說，從主觀方面和客觀方面綜合判斷。具體操作可以分步處理。

首先，根據(jù)疫情持續(xù)及采取疫情防控措施的時(shí)間是否處于合同履行期間來判斷是否“不能避免”。如果疫情持續(xù)及采取疫情防控措施的時(shí)間不與合同履行期間相重合，說明疫情的發(fā)生不存在影響合同履行的可能，這樣就不必再考慮疫情是否符合不可抗力構(gòu)成要件。雖然疫情具有不確定性，但是采取疫情防控措施的時(shí)間是比較容易判定的，司法裁判中盡可能根據(jù)政府文件等確定的依據(jù)來判斷疫情持續(xù)的時(shí)間，從而采取更加客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。比如新冠疫情暴發(fā)后全國(guó)各省采取疫情防控一級(jí)響應(yīng)，響應(yīng)的時(shí)間就可以成為判斷疫情起止時(shí)間的重要參考依據(jù)。

其次，考慮合同所涉及的債務(wù)類型判斷是否屬于“不能克服”?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第579條B11、580條B12分別規(guī)定了金錢債務(wù)以及非金錢債務(wù)的違約責(zé)任，對(duì)于金錢債務(wù)來講，其履行方式多樣，一般不會(huì)發(fā)生履行不能，不適用不可抗力規(guī)則，只有在非金錢債務(wù)的情況下才有可能產(chǎn)生履行不能，法官在判斷疫情能否構(gòu)成不可抗力時(shí)需要根據(jù)債務(wù)類型進(jìn)行判斷。

再次，綜合判斷疫情對(duì)合同履行不能的因果關(guān)系及原因力。在初步判斷疫情持續(xù)時(shí)間確實(shí)在合同履行期間內(nèi)，并且不屬于金錢債務(wù)的情況下，只有疫情是造成合同履行不能的直接原因時(shí)才可以適用不可抗力規(guī)則。嚴(yán)格把握不可抗力規(guī)則的適用條件，避免濫用不可抗力規(guī)則。

最后，結(jié)合通知、減損義務(wù)，運(yùn)用公平原則合理分配違約損失。確定疫情可以構(gòu)成不可抗力之后，通知、減損義務(wù)是法院用以考量違約損失分配的主要依據(jù)。因而通知和減損義務(wù)的履行會(huì)影響違約損失的分配，在處理這類糾紛中對(duì)此兩種義務(wù)的考量應(yīng)該放在最后的位置。

（三）能源企業(yè)主張疫情作為不可抗力的基本對(duì)策

首先，不可抗力規(guī)則體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則，主張不可抗力進(jìn)行責(zé)任豁免的合同當(dāng)事人需要履行通知和減損義務(wù)。若疫情及其防控措施影響到合同的實(shí)質(zhì)性履行，能源企業(yè)應(yīng)及時(shí)通知合同相對(duì)方是全部不能履行還是部分不能履行，告知疫情影響的時(shí)間起點(diǎn)，提供相應(yīng)的證明文件，同時(shí)為避免可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議，通知的方式應(yīng)及時(shí)有效，確保合同相對(duì)方盡快做出應(yīng)對(duì)安排。減損義務(wù)同樣要求能源企業(yè)采取停止擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、調(diào)整運(yùn)輸線路等方式降低損失，避免在明知合同不能正常履行的情況下造成損失擴(kuò)大。若能源企業(yè)未就發(fā)生的損失采取一定的減損措施，不能就損失擴(kuò)大的部分進(jìn)行追償，這也是誠(chéng)實(shí)信用原則之下督促合同當(dāng)事人積極解決糾紛的要求。

其次，雖然意思自治原則不能解釋法定不可抗力，但是該原則同樣可以在糾紛解決中發(fā)揮重要作用，能源企業(yè)可以合理設(shè)計(jì)免責(zé)減責(zé)條款并強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)管理策略。約定不可抗力條款可以直接被看作是免責(zé)減責(zé)條款，屬于糾紛解決條款。能源企業(yè)在簽訂合同時(shí)可以與合同相對(duì)方約定減責(zé)免責(zé)情形或者合同解除的條件，約定條款可以明確疫情發(fā)生后損失的分配以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式、賠償數(shù)額及計(jì)算方式。此外，建議能源企業(yè)在合同締結(jié)之前就積極評(píng)估可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，即便不能預(yù)見不可抗力，也可以通過積極制定應(yīng)急管理方案、確保資金周轉(zhuǎn)、預(yù)留儲(chǔ)備貨物、預(yù)想合同不能履行時(shí)糾紛處理的有效方式等途徑弱化疫情突發(fā)帶來的短期巨大沖擊。當(dāng)然，購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)也是預(yù)防的一種手段。

最后，能源企業(yè)應(yīng)注重不可抗力規(guī)則中的公平原則，注意證據(jù)留存，尊重司法公正。能源企業(yè)在主張以疫情作為不可抗力的過程中可以采用的證據(jù)包括關(guān)于交通管制和停產(chǎn)停業(yè)等政策文件、新聞報(bào)道、短信、微信往來記錄、電子郵件、現(xiàn)場(chǎng)照片以及律師函件等，以證明疫情是導(dǎo)致合同不能履行的直接原因，并且保留履行通知、減損義務(wù)的證據(jù)，以便在責(zé)任分配時(shí)最大程度維護(hù)自身合法權(quán)益。

五、結(jié)語(yǔ)

新冠疫情的暴發(fā)給不可抗力規(guī)則的適用帶來新的挑戰(zhàn)，不管是理論研究還是司法實(shí)踐，對(duì)于疫情作為不可抗力的認(rèn)識(shí)和處理都顯得準(zhǔn)備不足。通過分析能源合同中疫情作為不可抗力的已有的案例以及追溯不可抗力規(guī)則背后的邏輯機(jī)理，應(yīng)對(duì)疫情防控常態(tài)化背景下合同糾紛中的不可抗力是有規(guī)律可循的。積極利用不可抗力規(guī)則的糾紛解決屬性、把握背后的公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，從糾紛出現(xiàn)之前的合同條款預(yù)防、出現(xiàn)之后的非訴訟解決機(jī)制以及訴訟中的分步處理等角度入手，均可以降低該類糾紛解決的成本，成為疫情防控常態(tài)化背景下處理該類糾紛的路徑和模式。

注釋：

① 本文所述案例皆出于這84例案例。

② （2020）贛1121民初2507號(hào)。

③ （2020）云0502民初4028號(hào)。

④ （2020）冀0111民初858號(hào)。

⑤ （2020）湘0903民初421號(hào)。

⑥ （2020）湘1381民初1118號(hào)。

⑦ （2020）遼7401民初797號(hào)。

⑧ （2020）津0115民初1120號(hào)。

⑨ （2020）寧03民終56號(hào)。

⑩ （2020）鄂0281民終4228號(hào)。

B11 《中華人民共和國(guó)民法典》第579條：當(dāng)事人一方未支付價(jià)款、報(bào)酬、租金、利息，或者不履行其他金錢債務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其支付。

B12 《中華人民共和國(guó)民法典》第580條：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以請(qǐng)求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行;（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行。有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 北京市第二中級(jí)人民法院課題組.正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件[J].法律適用，2003（6）：8-10.

[2] 高洪賓.SARS并非不可抗力[J].法律適用，2003（7）：11-12.

[3] 侯國(guó)躍.新冠肺炎疫情的合同之維：不可抗力還是情勢(shì)變更[J].中國(guó)檢察官，2020（5）：14-16.

[4] 王軼.新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢(shì)變更[J].法學(xué)，2020（3）：36-48.

[5] 李俊曄.疫情引發(fā)合同履行障礙之不可抗力與情勢(shì)變更類案辨析[J].法律適用，2020（6）：65-79.

[6] 劉凱湘，張海峽.論不可抗力[J].法學(xué)研究，2000（6）： 107-118.

[7] 葉林.論不可抗力制度[J].北方法學(xué)，2007（5）：36-44.

[8] 譚啟平，龔軍偉.不可抗力與合同中的民事責(zé)任承擔(dān)——兼與羅萬里先生商榷[J].河北法學(xué)，2002（3）：125-129.

[9] 王軍.論不可抗力[J].法律適用， 2001（12）：38-40.

[10] 陳柏祥.不可抗力與情勢(shì)變更原則的來源及適用比較[J].蘭州學(xué)刊，2012（3）：211-213.

[11] 崔建遠(yuǎn).合同法[M].第6版.北京：法律出版社，2014：237.

[12] 崔建遠(yuǎn).不可抗力條款及其解釋[J].環(huán)球法律評(píng)論，2019，41（1）： 48-57.

[13] 羅萬里.論不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)分配與公平原則——兼與王利明、崔建遠(yuǎn)教授商榷[J].河北法學(xué)， 2000（1）： 135-137.

[14] 中華人民共和國(guó)最高人民法院.關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）[EB/OL].（2020-04-20）[2020-11-21].http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-226241.html.

責(zé)任編輯：曹春華、康雷閃

Abstract： In energy contracts， disputes that advocate the epidemic as force majeure occur frequently. Compared with other force majeure events， the epidemic is unique. In judicial practice， there exist such problems as the evasion of the courts application of force majeure rules to the epidemic， inconsistent determination conditions， and unclear rules for the distribution of default losses. By tracing back the source， changes and internal mechanism of force majeure rules， it can be seen that force majeure rules are essentially dispute resolution rules and are value-oriented with the principles of fairness and good faith. In the context of the normalization of epidemic prevention and control， a diversified dispute resolution model should be established based on the essential attributes of force majeure rules. The litigation shall be dealt with step by step according to the identification standard and fairness principle of the compromise theory. Energy companies should actively prevent risks and apply the principle of good faith， pay attention to the fulfillment of the obligation of notification， derogation， and certification.

Key words： energy contract; force majeure; fairness principle; dispute resolution

3350500589294