摘 要：外賣是隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的一種新的分配方式，具有靈活性，自治性和極低的人力資源成本的特點。目前，靈活的人才招募分配方式已經(jīng)成為我們國內(nèi)餐飲銷售行業(yè)的主要分配方式。我國保險法中目前對工傷保險的定義很難與實務需要的情況相匹配。如何定義送餐平臺與送餐人員之間的法律關系？如何將靈活的員工納入職業(yè)事故保險框架？如果將其定義為雇傭關系，則不利于保護交付人員的權益，與法律的公允價值相抵觸。為了保護處于這種“中間狀態(tài)”的員工，我們應該回到最基本的工作場所事故保險制度理論，探索一種保護方法，該保護方法有益于保護外賣人員的權益，促進整個外賣部門健康和穩(wěn)定發(fā)展。

關鍵詞：工傷保險;勞動關系;靈活就業(yè)人員;證據(jù)

分類號：D922.55

一、靈活就業(yè)人員現(xiàn)狀

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，供需信息在互聯(lián)網(wǎng)平臺上發(fā)布后，可以隨時進行比較。新技術革命帶來的工作效率的提高，使得平臺經(jīng)濟得以快速增長。

目前，我國還沒有專門的法律來規(guī)范這一模式，這就導致了平臺開發(fā)過程中出現(xiàn)了許多新問題，也引發(fā)了一些矛盾。其中一個最明顯的問題是，以送貨員為首的彈性勞動人員不能納入職工保險制度。

二、靈活就業(yè)人員在面臨侵害時的舉證困境

在美團外賣app用戶合同中，美團眾包、美團眾包等平臺認為，平臺與送貨員之間的關系“提供信息匹配服務”，“送貨員與美團之間不存在任何形式的業(yè)務/雇傭關系”寶華的隱性雇傭關系理論分析認為，對雇傭關系性質的判斷應以事實為依據(jù)，確立形式與內(nèi)容之間的關系，而不是以作品雙方所使用的名義對包平臺之間的法律關系進行現(xiàn)實判斷。

根據(jù)目前平臺的運營模式，在線外賣平臺大致有三種工作模式，即外賣試點、代理試點和應用試點眾包。其中，自主試點將與在線平臺簽訂相應的用工合同，平臺員工將有用工關系，但試點代理和眾包試點不通過與相應實體合作簽訂合同，這就是為什么兩者都在網(wǎng)絡平臺上注冊為跑步者，并可以獲得相應服務的免費訂單。

在工作監(jiān)管方面，眾包平臺通過評價制度實現(xiàn)了對配送員的監(jiān)督管理。眾包平臺不會直接對配送員進行監(jiān)督，而是將對配送員的監(jiān)管權限外放給平臺用戶。在配送任務結束后，由用戶對配送員的服務進行評分，配送員如果受到顧客的投訴、差評，他們將面臨罰款、扣工資等較為嚴厲的處罰。評價體系的存在無形中對配送員形成了強有力的監(jiān)管，為了獲得更多的好評，配送員要不斷的進行自我鞭策，真正的是從內(nèi)心里希望更快地完成任務，這是比傳統(tǒng)企業(yè)的管理更有效的監(jiān)督管理手段。

同時，由于騎車人的獎懲與送貨時間掛鉤，站臺和送貨人員盲目追逐速度，導致公司發(fā)生多起人身事故。，整個中國行業(yè)外賣訂單的平均交貨時間比三年前減少了10分鐘。2017年上半年，根據(jù)上海市交警局的數(shù)據(jù)，上海平均每2.5天就有1名外賣旅客受傷死亡。同年，深圳有12名騎自行車的人在三個月內(nèi)死亡。2018年，成都交警7個月查處違法旅客近萬人次，事故196起，受傷155人，平均每天有1名跑步者受傷或受傷。2018年9月，廣州交警共查處外賣客戶交通違法行為近2000起，美團占一半，餓了么排第二。

但根據(jù)《社會保障法》和《工傷保險條例》，我國社會保險的繳納方式有兩種，一種是單位繳費，另一種是個人繳費。單位繳費的原則是職工與單位之間有相應的用工關系。用人單位根據(jù)勞動者的收入和法定比例繳納五種社會保險：其中基本醫(yī)療保險、基本保險和失業(yè)保險由用人單位和勞動者共同繳納，工傷保險和生育保險由用人單位和勞動者共同繳

納。在上述五種保險中，只有資本保險和醫(yī)療保險可以由同一個人繳納，正是因為工傷保險制度與用工關系的深層次聯(lián)系，這就意味著我國靈活工作的現(xiàn)狀不能把國家工作人員納入職工隊伍補償保險制度。

三、靈活就業(yè)人員工傷保險制度的舉證規(guī)則辨析

2009年2006年6月，周某被介紹到某建材批發(fā)市場從事殘疾賠償業(yè)務，周某與李某、宏運經(jīng)辦公司發(fā)生糾紛不難看出，本案糾紛的焦點是周某與李某是否存在關系，鴻運地勤公司是勞動關系還是勞動關系（雇傭關系），更確切地說，是周某與鴻運地勤公司有勞動關系還是與李某有勞動關系。

我國《勞動合同法》自2008年1月1日起頒布實施多年。隨著普法力度的加大，不簽訂勞動合同而形成事實勞動關系的案件越來越少，但不能完全杜絕。在這類工傷事故的認定中，社保部門一直按照原勞動和社會保障部的有關規(guī)章制度，從主體資格、驗收管理、薪酬等方面，對企業(yè)構成進行分析，確定兩者之間是否存在事實勞動關系。這三個方面又可細分為五大佐證：以銀行打卡工資為依據(jù)的工資支付憑證（或社保支付憑證）、工作證明、招聘登記（登記）表、日常管理考勤記錄及相關證人證言等，一般來說，只要有這五大佐證即可有證據(jù)表明，即使沒有勞動合同，社會保障行政部門也會承認事實勞動關系的存在。

四、國外的保護策略

1.德國

德國使用“類似雇員”或“類似工人”的概念。德國學者和法官的下級研究和司法適用，使德國勞動法律制度在建立之初就采取了分類保護的模式。根據(jù)從屬關系的強度，勞動關系可以分為三類：勞動者和同類勞動。（或類似雇員）和自營職業(yè)者這三類人的保護程度也由強到弱弱。如果工人得到充分保護，類似的雇員也將得到部分保護。類似雇員的概念起源于德國法院，直到1974年，德國《集體合同法》才規(guī)定其范圍是獨立履行任務，但收入主要來自雇主，或收入的一半以上由雇主支付。在平等權利方面，德國的“一般平等”類似于雇員的“待遇法”，雇員同樣受到非歧視性保護政策的保護[4]。

2.日本

日本《勞動法》將以勞動者和勞務人員的身份。島田洋一教授提出了一個非常有效和可行的方法對策。他認為對合同工的保護有兩個標準：一是由勞務提供者承擔的風險;二是勞動關系的屬性程度。他的“地呂”理論不再按照勞動關系來統(tǒng)一勞動者和非勞動者，也不再像德國勞動法那樣劃分勞動者的類別，而是根據(jù)屬性的強弱來區(qū)分勞動者的保護地位。財產(chǎn)保護力度越大，財產(chǎn)保護越全面，財產(chǎn)保護的范圍就越弱，用人單位的負擔就越輕。

五、國內(nèi)的保護策略：部分加強

根據(jù)屬性的強弱，德國的學習日保護策略可以采用分銷商作為中間保護級別。配送人員對眾籌平臺有一定的屬性，眾籌配送人員在配送過程中要承受太大的壓力從眾籌平臺轉移食品，他們要承擔配送過程中的大部分壓力和責任。如果在配送過程中因交通事故或其他原因造成人身傷害，眾籌配送平臺應承擔責任。

交付人員的人身安全應受保護。在規(guī)范勞動關系，用人單位必須依照勞動法承擔勞動保護義務，建立勞動保護管理制度，為勞動者提供符合勞動安全的勞動條件，對職工進行勞動保護技術培訓。相對于勞動者的保護標準，人群分揀平臺應承擔保障配送人員勞動安全的義務，特別是在提高配送效率方面。流通效率的壓力不應轉移到流通人員身上，而應承擔相應的責任，進一步優(yōu)化技術配置，提高流通路徑的科學性。在職業(yè)安全方面，為配電人員配備符合其職業(yè)需要的安全防護用品。在規(guī)章制度中，可以對配送人員進行職業(yè)限制，并進行適當?shù)呐嘤柡桶踩逃岣咂浒踩庾R。

參考文獻：

[1]鄭尚元.工傷保險法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2004：61-63.

[2]班小輝.“零工經(jīng)濟”下任務化用工的勞動法規(guī)制[J].法學評論，2019，37（3）：106-118.

[3]游杰.工傷認定法律問題研究[D].南昌：南昌大學，2009.

[4]潘美全.論工傷認定行政案件中事實勞動關系的確認[J].山東行政學院學報，2012（5）.

[5]馬青秀.退休返聘人員工傷認定問題研究[D].重慶：西南政法大學，2014.

作者介紹：莫力凱（1994-），男，漢族，貴州貴陽人，碩士研究生，貴州民族大學，研究方向為民事訴訟法。

（貴州民族大學 貴州貴陽 550025）