陳思桐

武漢大學(xué)，湖北 武漢 430000

一、問題的提出

未來學(xué)家約翰·奈斯比特提出：“雖然我們?nèi)匀徽J為我們是生活在工業(yè)社會里，但是事實上我們已經(jīng)進入了一個以創(chuàng)造和分配信息為基礎(chǔ)的經(jīng)濟社會?！盵1]互聯(lián)網(wǎng)在大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新興信息技術(shù)支撐下成為全面信息空間，其發(fā)展趨勢在于物理空間、網(wǎng)絡(luò)虛擬空間與金融虛擬空間的深度融合[2]。截至2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模達9.04億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達64.5%，網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達7.1億，網(wǎng)絡(luò)支付用戶規(guī)模達7.68億；2019年全國網(wǎng)上零售額達10.63萬億元，約占社會消費品零售總額20%，網(wǎng)絡(luò)零售持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展，成為拉動消費的重要動力①中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）：《第45次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm，訪問日期2020年5月2日。。信息時代我國社會發(fā)展逐漸呈現(xiàn)實體社會與虛擬社會交織態(tài)勢，網(wǎng)絡(luò)零售等生產(chǎn)經(jīng)營行為突破傳統(tǒng)物理空間有形界限，《刑法》第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的司法適用從現(xiàn)實空間延伸至信息網(wǎng)絡(luò)空間。本文以實踐中破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪堵截條款的司法擴張現(xiàn)象為基礎(chǔ)，探詢信息時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“其他方法”的解釋路徑，同時思考刑法應(yīng)如何評價擴張現(xiàn)象背后的妨害業(yè)務(wù)行為。目的在于尋求案件準確定性，為防止破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪堵截條款異化提供參考。

二、信息時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪堵截條款的擴張

（一）司法擴張類型化

類型思維體現(xiàn)價值導(dǎo)向，介于抽象與具體之間，有利于促進法規(guī)范與生活現(xiàn)實互相適調(diào)②在刑法適用中，合理解釋犯罪構(gòu)成要件、準確形成案件事實均離不開類型思維。詳見齊文遠、蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2010年第1期。。類型化研究旨在將實踐反映的現(xiàn)象分類歸納，促進理論成果向司法實踐運用轉(zhuǎn)化，是較好的實踐導(dǎo)向研究思路。總結(jié)而言，信息時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪堵截條款的司法擴張主要有以下類型：

第一，將惡意購買競爭者商品以制造對方刷單假象的行為認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。在董某、謝某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，二人出于謀取市場競爭優(yōu)勢目的，多次（三次，分別為120單、385單、1 000單）惡意大量購買經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務(wù)的某公司商品，致使淘寶平臺認定該公司網(wǎng)店從事虛假交易（即以非常規(guī)方式獲得虛假的商品銷量、店鋪評分、信用積分和商品評論等不當利益），并作出商品搜索降權(quán)處罰，訂單交易額損失為159 844.29元。一審法院認為董某、謝某為打擊競爭對手，以其他方法非法破壞生產(chǎn)經(jīng)營，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪③江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院（2015）雨刑二初字第29號刑事判決書。。二審法院以同樣理由認定二人成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪④江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01刑終33號刑事判決書。。在鐘某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，出于打壓競爭對手目的，鐘某在被害人王某的天貓網(wǎng)店惡意刷單1 998單。致使天貓平臺認定該網(wǎng)店存在虛假交易，網(wǎng)店直接經(jīng)濟損失4萬元，且面臨違規(guī)處罰、搜索降權(quán)和被封店可能。二審法院認為網(wǎng)店損失與鐘某行為有直接因果關(guān)系，鐘某行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪⑤浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07刑終602號刑事裁定書。。

第二，將利用網(wǎng)絡(luò)攻擊致使網(wǎng)絡(luò)癱瘓的行為認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。在馬某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，馬某出于泄憤報復(fù)、不正當競爭目的，雇請專門從事“流量攻擊”的“黑客”夏某多次對他人網(wǎng)絡(luò)進行“DDOS攻擊”（分布式拒絕服務(wù)攻擊），迫使受攻擊網(wǎng)吧網(wǎng)絡(luò)中斷。原審法院認為以攻擊路由器方式，干擾計算機信息系統(tǒng)功能，造成計算機信息系統(tǒng)無法正常運行，后果嚴重，其行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。二審法院以原判適用法律錯誤，改判馬某等人犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪⑥湖南省湘潭市中級人民法院（2017）湘03刑終93號刑事判決書。。在耿某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，耿某利用電腦漏洞植入木馬，非法控制計算機信息系統(tǒng)。李某利用非法控制的計算機信息系統(tǒng)攻擊某公司“聯(lián)眾德州撲克”游戲服務(wù)器，導(dǎo)致游戲無法正常提供服務(wù)，造成某公司經(jīng)濟損失7 350元⑦北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108刑初2075號刑事判決書。同樣情節(jié)的案件可見湖州市吳興區(qū)人民法院（2016）浙0502刑初1205號刑事判決書、上海市閔行區(qū)人民法院（2016）滬0112刑初2025號刑事判決書。。法院認定其構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

第三，將惡意篡改交易價格導(dǎo)致商品被低價搶購或訂單異常的行為認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。如陳某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，陳某利用事先掌握的天貓商鋪用戶名和密碼進入網(wǎng)店后臺，改低網(wǎng)店商品銷售單價，導(dǎo)致大量商品以低于成本價的價格被搶購，產(chǎn)生訂單6 079筆，涉及交易金額4 666 191元，造成店鋪損失12萬余元。法院認為陳某行為與損害結(jié)果存在直接因果關(guān)系，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件⑧杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余刑初字第469號刑事判決書。。龍某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，為泄憤報復(fù)，龍某登陸某公司電商平臺網(wǎng)店后臺，將部分商品惡意修改至極低價格，致使該公司網(wǎng)店所有商品被凍結(jié)后強制下架，并先行賠付消費者9.3萬余元⑨上海市寶山區(qū)人民法院（2019）滬0113刑初725號刑事判決書。。法院認定其構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

第四，將惡意預(yù)訂大量網(wǎng)店平臺產(chǎn)品導(dǎo)致產(chǎn)品無法正常銷售的行為認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。在董某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，董某使用他人的B航空公司XPLUS訂票系統(tǒng)賬號預(yù)訂英國A公司機票56張，且至航班起飛前不付款、不取消，導(dǎo)致上述機票無法正常銷售。法院認為董某行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪10上海市靜安區(qū)人民法院（2013）靜刑初字第345號刑事判決書。。

第五，將刪除源代碼或其他數(shù)據(jù)，致使以信息數(shù)據(jù)為生產(chǎn)資料的生產(chǎn)經(jīng)營活動無法繼續(xù)的行為認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。如孫某向公司提出加薪未果后心生不滿，使用管理員賬號登陸公司SVN服務(wù)器并刪除其中源代碼，導(dǎo)致公司無法正常從SVN服務(wù)器下載產(chǎn)品源代碼，影響正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，相應(yīng)損失、支出合計達到40萬余元11源代碼是公司產(chǎn)品控制代碼，孫某刪除源代碼行為導(dǎo)致產(chǎn)品軟件無法正常升級，給公司及客戶帶來損失，研發(fā)投入損失巨大。參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03刑終51號刑事裁定書。。又如，黃某因公司未兌現(xiàn)加薪承諾，遂將其辦公電腦內(nèi)80份制版文件刪改，導(dǎo)致公司無法及時從制版電腦里調(diào)出文件。經(jīng)評估，該公司恢復(fù)正常生產(chǎn)需42 207元。二審法院以黃某故意刪改計算機信息，破壞公司正常生產(chǎn)經(jīng)營為由維持原判，認定黃某構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪12廣東省佛山市中級人民法院（2004）佛刑終字第200號刑事裁定書。。

（二）妨害業(yè)務(wù)行為與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪“其他方法”的解釋分歧

上述案件中行為人均利用計算機或互聯(lián)網(wǎng)妨害他人正當經(jīng)營，屬于目前學(xué)界討論的妨害業(yè)務(wù)行為。妨害業(yè)務(wù)行為主要表現(xiàn)為使他人難以順利開展業(yè)務(wù)，嚴重侵害他人合法權(quán)益[3]。刑法如何評價利用信息網(wǎng)絡(luò)妨害業(yè)務(wù)行為及信息時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪條款中的“其他方法”，實際上是同一問題的不同方面。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪罪狀為“由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，采用“列舉+兜底條款”方式描述行為模式，前兩項指向性和明確性兼?zhèn)?。因僅列舉兩個行為類型，本罪適用空間取決于如何解釋“其他方法”這一兜底條款。兜底條款本質(zhì)上是一種蓋然性規(guī)定，目的在于避免列舉不全，因此又被稱為堵漏條款或堵截條款?！捌渌椒ā笔欠衩鞔_決定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用是否遵循罪刑法定原則。

現(xiàn)有理論研究大致分為兩種思路。一種認為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”能夠涵蓋妨害業(yè)務(wù)行為，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，破壞生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)界定為妨害、影響生產(chǎn)經(jīng)營[4]。提出如果將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”限定于通過“暴力”“物理性”方式破壞與“機器設(shè)備”“耕畜”類似的生產(chǎn)資料，“這完全是停留于農(nóng)耕社會和機器工業(yè)時代的固有思維和解釋水平，不能適應(yīng)如今以第三產(chǎn)業(yè)為主體的后工業(yè)社會和網(wǎng)絡(luò)時代的要求”[5]。適當運用擴張解釋方法，能夠破解破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪整體滯后于當前互聯(lián)網(wǎng)代際問題，也是除新增立法外最具可行性的應(yīng)急方案[6]。

另一種思路認為，將利用計算機妨害業(yè)務(wù)行為以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處，既不符合罪刑法定原則，也非長遠之計，增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪能夠降低罪刑法定原則所承受的壓力[7]。這種思路通過同類解釋原則論證“其他方法”與利用計算機妨害業(yè)務(wù)行為間存在排斥關(guān)系。毀壞機器設(shè)備和殘害耕畜主要是對生產(chǎn)資料的破壞，生產(chǎn)資料具有物質(zhì)性、有形性特點，行為具有暴力性特點。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是一種特殊的故意毀壞財物行為[8]，依同類解釋原則，“其他方法”的具體內(nèi)涵應(yīng)與“毀壞機器設(shè)備”“殘害耕畜”相當，這種“相當”指強度和行為構(gòu)成模式上同類，因此“其他方法”必須是毀壞、殘害等物理性破壞行為[9]，且對生產(chǎn)資料已形成實質(zhì)性破壞，達到無法使用或嚴重影響使用程度。此思路以同類解釋原則出發(fā)，根據(jù)法條列舉的明確項提出，堵截條款指向的行為類型既應(yīng)與列舉項相當，又具有共性。

司法實踐中，法院理解與實際認定也存在差異。地方法院對利用網(wǎng)絡(luò)攻擊致使網(wǎng)絡(luò)癱瘓的行為定性不一，既有該行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的理解，也有構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的理解；有法院將刪除計算機代碼行為認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”，亦有法院認為篡改設(shè)備參數(shù)行為屬于“故意毀壞機器設(shè)備”13參見黑龍江省哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2014）香刑初字第360號刑事判決書。。表明司法實踐對以下兩個問題尚未形成共識：一是利用互聯(lián)網(wǎng)實施的妨害業(yè)務(wù)行為是否屬于“其他方法”；二是“其他方法”是否必須為暴力、物理性手段。

三、信息時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪堵截條款的解釋進路

（一）現(xiàn)有思路審思

本文認為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪“其他方法”的兩種解釋思路均有值得商榷之處。堵截條款一方面既要堵截刑事列舉性規(guī)范漏洞，彌補刑事立法不周延性，具有“彈性刑法”色彩；另一方面又是罪刑法定原則的“例外因素”，在明確性子原則指引下，不能模糊邊界。

第一，以提取“最大公因數(shù)”方式理解同類解釋原則，既無法明確破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪堵截條款的規(guī)范內(nèi)容，又限縮了“其他方法”適用空間。同類解釋依附于“類比推斷的立法方法”而產(chǎn)生，是體系解釋基本原則，即當刑法規(guī)范語義不清時，對確定性規(guī)定所涉同類事項的理解依附于其總括性規(guī)定，目的在于嚴密刑事法網(wǎng)和周延法益保護[10]。對“同類事項”的理解，我國理論上存在類似情況說、相當說、同一類型說、實質(zhì)相同說、同一類型說、語詞類同說、等價性說等觀點[11]?！巴愂马棥睒藴什灰唬y以滿足堵截條款的明確性需求。此思路無論從立法者原意角度，還是提取“最大公因數(shù)”的同類解釋角度論證，均存在邏輯不自洽。立法者原意可成為位階較優(yōu)的論證依據(jù)，但非唯一依據(jù)。即使嚴格遵循立法者原意的法律解釋，往往也是經(jīng)過問題化反思后的法律重構(gòu)[12]，“法律不是文字游戲，而是價值判斷，完全恪守立法者原意，我們只能坐等‘黑客帝國’，對新時期的新問題、新現(xiàn)象束手無策”[13]。以立法者預(yù)設(shè)（或稱立法者目的）為論證理由，也會出現(xiàn)不同論者有不同“立法者目的”之認識與結(jié)論，因此不具強有力的說服力。

持“同類解釋”思路學(xué)者，將“毀壞機器設(shè)備”與“殘害耕畜”共性提煉為物理性、破壞性暴力行為，此理解實際上忽略了本罪在信息時代的行為類型特征，易不當限縮司法適用。有學(xué)者提出，立法者對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的預(yù)設(shè)即農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會現(xiàn)實生活中對生產(chǎn)資料與工具的破壞，不能要求通過司法活動（軟性解釋）填補信息社會妨害業(yè)務(wù)行為的法律空白[7]。信息時代背景下，利用互聯(lián)網(wǎng)的犯罪行為既包括傳統(tǒng)犯罪延伸至網(wǎng)絡(luò)空間情形，也包括新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。按照前述觀點，傳統(tǒng)犯罪延伸至網(wǎng)絡(luò)空間的情形均存在增設(shè)新罪需求，顯然不合理。刑法應(yīng)堅守罪刑法定原則，但并不意味著必須一成不變。刑事政策正是為彌補刑法教義學(xué)過于“精致”的構(gòu)建導(dǎo)致刑法適用脫離社會發(fā)展需要而設(shè)置[14]。

刑法適用應(yīng)在一定程度上兼容不同社會特征。在前工業(yè)社會，人們從事手工提取自然資源的體力勞動（包括利用耕畜體力），對土地具有絕對性依賴，耕畜是重要生產(chǎn)資料[15]。工業(yè)社會中，“掌握了使用動力工具的知識與技能的勞動者，利用嶄新而強大的動力工具與各種勞動對象打交道，便形成了一代全新的社會生產(chǎn)力——工業(yè)時代的社會生產(chǎn)力”[16]，機器生產(chǎn)一定程度上代替人類體力，改變勞動形式。在此背景下，20世紀90年代的刑法理論與實務(wù)書籍中明確闡述破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”通常指破壞農(nóng)業(yè)機械、排灌設(shè)備、農(nóng)具，破壞運輸、儲存和銷售設(shè)備等，非罪認定方面也認為主要需查明侵犯對象是否為生產(chǎn)經(jīng)營中正在使用的設(shè)備和用具式耕畜[17]。

信息時代，純粹體力勞動和機器生產(chǎn)不能完全代表社會生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展方向。以開發(fā)和利用信息資源為目的的信息經(jīng)濟活動逐漸成為國民經(jīng)濟活動主要內(nèi)容，以互聯(lián)網(wǎng)為載體、大數(shù)據(jù)和通信技術(shù)為支撐的信息技術(shù)革命為社會信息化提供科技動力。惡意攻擊網(wǎng)絡(luò)、刪除源代碼等行為嚴重影響生產(chǎn)經(jīng)營活動，破壞信息數(shù)據(jù)、計算機信息系統(tǒng)、計算機軟件等生產(chǎn)資料與生產(chǎn)工具，與惡意毀損計算機設(shè)備造成企業(yè)無法經(jīng)營本質(zhì)相同。因此，過于注重與機器設(shè)備和耕畜的共性而忽略彼此特殊性，不利于正確理解“其他行為”外延。

第二，采用擴張解釋思路既忽略了堵截條款的“自我擴張”特征，并再次擴張解釋，易導(dǎo)致破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪成為信息時代的“口袋罪”。本文認為，無論解釋帶有堵截條款的罪名還是堵截條款本身意涵，應(yīng)慎重運用擴張解釋方法。原因在于，對兜底條款而言，擴張解釋易滑向目的性擴張。擴張解釋限于“預(yù)測可能性”范圍，而目的性擴張是填補法律漏洞的方式之一，“指對法律文義未涵蓋某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意志，乃將該類型包括在該法律適用范圍內(nèi)”[18]。擴張解釋與目的性擴張區(qū)別在于，是否在文義預(yù)測可能性之內(nèi)。堵截條款解釋應(yīng)恪守刑法謙抑品格，謹慎啟動堵截條款評價特定行為。

（二）刑法明確性原則下“其他方法”的解釋路徑

我國《刑法》條文中有16處“其他方法”、5處“其他手段”、3處“其他方式”相關(guān)規(guī)定，如第169條之一背信損害上市公司利益罪“采用其他方式損害上市公司利益”、第225條非法經(jīng)營罪“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，第246條侮辱誹謗罪“其他方法”等。刑法的明確性原則實際上是罪刑法定原則對刑事立法合憲性要求在當今社會的延伸[19]，明確性原則不僅是刑事立法的原則性要求，也是對刑法解釋明確性的有力約束。在德國，不具明確性的刑法不僅不能具體限制國家刑罰權(quán)，違反分權(quán)基本原理，即有放任司法隨意解釋之嫌，還不能發(fā)揮刑法規(guī)范的一般預(yù)防功能[20]?！巴ㄟ^司法解釋對刑法的兜底條款加以明確，是具有中國特色的刑法確定性問題的解決之道。”[21]應(yīng)拋棄堵截條款“謀求最大公因數(shù)即同類解釋”的方法，以保護法益為基點，從確定性規(guī)范行為本質(zhì)中推演堵截條款，以求兩者具有同質(zhì)性。此處“同質(zhì)性”是指堵截條款與確定性規(guī)范在法律性質(zhì)上具有相同或類似價值[22]。符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件的妨害業(yè)務(wù)行為，應(yīng)增設(shè)司法解釋規(guī)范路徑，將其明確納入破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪適用范圍。

1.解釋基礎(chǔ)：保護法益的界定。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在1979年《刑法》第125條規(guī)定的破壞集體生產(chǎn)罪基礎(chǔ)上修改而來，通過保護經(jīng)濟單位生產(chǎn)經(jīng)營活動以保護其財產(chǎn)權(quán)利和利益[23]。破壞集體生產(chǎn)罪屬于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪位處《刑法》侵犯財產(chǎn)罪一章。持“雙重法益說”學(xué)者認為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法益既包括正常生產(chǎn)經(jīng)營活動秩序，也包括公私財產(chǎn)所有權(quán)[24]。反對意見則認為，本罪客觀上造成的經(jīng)濟損失只能作為一種后果，不能將此后果作為犯罪客體加以規(guī)定，因此本罪法益是生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常秩序[25]。本文認為，反對意見難以實現(xiàn)邏輯上的閉合論證。單純從破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在《刑法》中的位置來看，本罪法益是公私財產(chǎn)所有權(quán)，與故意毀壞財物罪并無本質(zhì)區(qū)別，是故意毀壞財物罪的特殊條款。特殊條款較之一般條款，其法益不僅應(yīng)體現(xiàn)特殊性，還應(yīng)體現(xiàn)普遍性，即公私財物所有權(quán)。反對論者一方面贊同故意毀壞財物罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是一般與特殊的關(guān)系，另一方面又將體現(xiàn)公私財物所有權(quán)的經(jīng)濟損失從破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法益中剝離，顯然存在矛盾。

將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪法益單純認定為生產(chǎn)經(jīng)營活動秩序或公私財物所有權(quán)均具片面性。秩序法益天然地具有擴張屬性，過份強調(diào)秩序保護易導(dǎo)致規(guī)范適用過于注重形式而忽略實質(zhì)。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪指向正常運轉(zhuǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營狀態(tài)，僅以公私財物所有權(quán)作為法益并不周全，一方面因某些經(jīng)營活動的法益如互聯(lián)網(wǎng)公司擁有發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及龐大數(shù)據(jù)，與公私財物所有權(quán)關(guān)系較??；另一方面如行為人實施了破壞價值較小但作用重要的機器設(shè)備行為，并造成生產(chǎn)經(jīng)營全面停滯的嚴重后果，此情況下如以公私財物所有權(quán)作為本罪法益，則該行為不能認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，顯然不符合本罪保護目的。

因此，本文認為本罪要求的財產(chǎn)損害不能局限于靜態(tài)生產(chǎn)資料，而應(yīng)重視動態(tài)生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來的經(jīng)濟價值[26]，因此，所保護法益是生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟利益，該經(jīng)濟利益與生產(chǎn)資料增值有直接密切聯(lián)系。值得注意的是，生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟利益并非指破壞行為直接作用對象的經(jīng)濟價值（即行為所造成的經(jīng)濟損失）。

2.立足于法益保護原則的同類解釋和體系解釋。同類解釋仍是本罪主要解釋方法，但應(yīng)厘清何謂“同類”。本文贊同將“其他方法”與“毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜”間的“相當”理解為“同質(zhì)性”，但“其他方法”不一定是毀壞、殘害等物理性破壞行為。

第一，從生產(chǎn)經(jīng)營經(jīng)濟利益出發(fā)，可將信息時代“生產(chǎn)經(jīng)營”解釋為以信息技術(shù)為基礎(chǔ)，對信息資源的研發(fā)和運用，以及信息采集、生產(chǎn)、處理、傳遞、儲存活動[27]。信息時代產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，大數(shù)據(jù)+云計算、互聯(lián)網(wǎng)+物聯(lián)網(wǎng)、包括個人電腦和傳感器在內(nèi)的智能終端為互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)提供“云、網(wǎng)、端”載體基礎(chǔ)，生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者具有在線化、碎片化、個性化、社群化、去中心化、去中介化特點，傳統(tǒng)商業(yè)模式和營利方式隨之更新，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)在此更新過程中衍生出新的經(jīng)濟活動以滿足市場需求。刑法罪名應(yīng)具備適應(yīng)以信息為中心的“彈性空間”，因此“生產(chǎn)經(jīng)營”活動核心是組織、管理和運營，而非傳統(tǒng)的生產(chǎn)營利14在我國，一般認為信息產(chǎn)業(yè)包括七個方面：一是微電子產(chǎn)品的生產(chǎn)與銷售；二是電子計算機、終端設(shè)備及其配套軟件和硬件的開發(fā)、研究、銷售；三是信息材料產(chǎn)業(yè)；四是信息服務(wù)業(yè)，包括信息數(shù)據(jù)、檢索、查詢、商務(wù)咨詢；五是通信業(yè)，包括計算機、衛(wèi)星通信、電報、電話、郵政等；六是與制造業(yè)有關(guān)的信息技術(shù)；七是大眾傳播媒介的娛樂節(jié)目及圖書情報等。詳見劉廣峰、黃霞主編：《計算機基礎(chǔ)教程》，華中科技大學(xué)出版社2016年版。。此外，如果以犯罪為目的設(shè)立的公司企業(yè)，其生產(chǎn)經(jīng)營行為對社會具有嚴重危害性，不值得法律保護。

第二，信息時代“其他方法”的行為模式應(yīng)是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的生產(chǎn)經(jīng)營行為或在信息產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中，行為人因泄憤報復(fù)或其他個人原因，破壞與生產(chǎn)經(jīng)營活動具有直接、密切聯(lián)系的信息資料等經(jīng)濟利益的行為?！捌渌椒ā钡幕窘忉屄窂绞菑谋Ｗo法益出發(fā)，發(fā)揮堵截條款的補充作用，關(guān)注“其他方法”與列舉式規(guī)定間的同質(zhì)性從而遵循明確性原則，通過實質(zhì)判斷在堵截條款與罪刑法定間達到平衡。前提是既要承認堵截條款蘊含法律未敘明的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪其他行為類型，又要謹防解釋方法錯位導(dǎo)致司法適用過度擴張。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的明確性規(guī)范條款為“破壞機器設(shè)備”與“殘害耕畜”，暴力性物理破壞行為僅是對二者在行為特征上的簡單概括，同質(zhì)性首先應(yīng)從生產(chǎn)經(jīng)營活動中理解。信息產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動主要是對信息的收集、創(chuàng)造、分配和利用，生產(chǎn)資料呈現(xiàn)虛擬化樣態(tài)。對數(shù)據(jù)存續(xù)具有破壞作用的刪除、篡改等行為外觀表現(xiàn)平和，不同于傳統(tǒng)意義上暴力毀壞承載數(shù)據(jù)載體的行為，不能以“暴力”手段概括評價。因此，“其他方法”與“破壞機器設(shè)備、殘害耕畜”的同質(zhì)性體現(xiàn)在行為對生產(chǎn)經(jīng)營過程中生產(chǎn)資料的破壞，侵犯了以信息網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)為生產(chǎn)資料的生產(chǎn)經(jīng)營活動的經(jīng)濟利益。

第三，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是結(jié)果犯，能否達到“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”程度主要在于如何理解“破壞”一詞。從破壞詞義而言，《刑法》第276條表述為“毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，毀壞、殘害與破壞并列，本質(zhì)屬性相同。針對毀壞的含義，刑法理論存在“物質(zhì)毀棄說”“有形侵害說”“效用侵害說”。效用侵害說認為毀壞不僅包括物理手段，還包括使財物喪失效用的其他行為。本文贊同此觀點。毀壞機器設(shè)備一般是指導(dǎo)致其無法正常發(fā)揮效用，主要對象是工業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的生產(chǎn)資料。例如行為人以撬鎖、剪線等手段拆下并藏匿公司溫室復(fù)合環(huán)境控制系統(tǒng)的控制盤及配件，造成草莓大棚內(nèi)溫濕度、土壤水分等環(huán)境條件長時期不能及時、精確調(diào)控，修復(fù)費用約15萬15參見浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281刑初214號刑事判決書。；行為人私自取走連接砂廠萬伏高壓線路的兩個跌落保險，致使砂場三臺電機毀損16參見湖南省湘鄉(xiāng)市人民法院（2017）湘0381刑初190號刑事判決書。。在類似情節(jié)案件中，行為人均未對生產(chǎn)資料采取暴力物理性毀壞手段，“物質(zhì)毀棄說”“有形侵害說”無法評價這些實質(zhì)上對生產(chǎn)資料與生產(chǎn)經(jīng)營過程造成嚴重破壞的行為。此外，從案件情節(jié)而言，殘害耕畜一般是指行為人通過投毒等方式致使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的生產(chǎn)資料（如家禽、牛羊、稻田等）失去應(yīng)有效用（如不能食用、生產(chǎn)不能繼續(xù)），往往表現(xiàn)出一定程度的暴力性與物理性。因此，毀壞機器設(shè)備的行為類型、模式和范圍比殘害耕畜更廣。毀壞機器設(shè)備范圍是“A+B”，殘害耕畜范圍是“A+C”，因此，“其他方法”的解釋應(yīng)偏向選擇“A+B+C”模式，而非選擇提取公因數(shù)的A模式。因此，作為故意毀壞財物罪的特殊條款，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中應(yīng)包括致使虛擬、無形生產(chǎn)資料、工具喪失效用的行為。

從體系解釋角度而言，《刑法》第116條破壞交通工具罪、第117條破壞交通設(shè)施罪、第118條破壞電力設(shè)備罪的司法適用中，并未要求行為人的破壞行為必須具有物理性或有形；第256條破壞選舉罪的行為類型既包括暴力、威脅等手段，也包括妨害選民和代表自由行使權(quán)利的行為。因此，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪同樣可作以下理解：本罪“其他方法”包括無形破壞行為，在信息時代表現(xiàn)為破壞以信息網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)為生產(chǎn)資料的生產(chǎn)經(jīng)營活動，致使其遭受重大損失或無法繼續(xù)。

四、堵截條款解釋進路的司法貫徹

信息時代的生產(chǎn)經(jīng)營行為更加復(fù)雜、多元化，既要杜絕一味以堵截條款彌補刑法滯后性的機械做法，也應(yīng)在刑事政策指導(dǎo)下運用教義學(xué)理論科學(xué)分析現(xiàn)行刑法規(guī)范的回應(yīng)限度。在罪刑法定前提下，適當調(diào)整刑事政策并充分運用刑法解釋方法把握破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的具體適用，有助于緩解信息時代犯罪類型多元、案件數(shù)量增長與刑法規(guī)范滯后間的矛盾。

第一，從整體上看，如破壞對象與生產(chǎn)經(jīng)營活動無直接或密切聯(lián)系，不應(yīng)認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的特殊之處在于其破壞行為與生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟利益相聯(lián)系，破壞對象與經(jīng)濟利益間形成動態(tài)直接聯(lián)系。如行為人為掩飾個人遲到記錄，刪除網(wǎng)絡(luò)公司電腦存儲的全體工作人員簽到數(shù)據(jù)，影響公司年終獎發(fā)放或工作考核，但與公司正常生產(chǎn)經(jīng)營活動并無直接或關(guān)鍵聯(lián)系，不應(yīng)認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

第二，在缺乏“其他方法”相關(guān)司法解釋前提下，通過信息網(wǎng)絡(luò)妨害生產(chǎn)經(jīng)營的行為可能適用破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪堵截條款，也可能構(gòu)成其他具體罪名。如行為人捏造并散布虛構(gòu)的事實，損害競爭對手商業(yè)信譽，可構(gòu)成我國《刑法》第221條的損害商業(yè)信譽、商品信譽罪；利用網(wǎng)絡(luò)妨害生產(chǎn)經(jīng)營的行為，可能構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。如果未達到破壞計算機信息系統(tǒng)罪入罪標準，行為僅造成被害人一定損失，未實質(zhì)影響生產(chǎn)經(jīng)營活動，本文認為這種情形屬于情節(jié)顯著輕微，不應(yīng)認定為犯罪。因此，堵截條款的適用須慎重對待，在能夠認定為其他具體罪名的情形下，應(yīng)適用其他罪名規(guī)制，更能達到精準打擊目的。

第三，在破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪司法適用中，應(yīng)注重危害結(jié)果的判斷。如行為人惡意購買競爭對手商品以制造對方刷單假象，僅造成搜索降權(quán)、商品下架或支付違約金等后果，網(wǎng)店未達到無法經(jīng)營程度，很難認定行為具有嚴重社會危害性，不能認定為犯罪。對惡意篡改交易價格導(dǎo)致商品被低價搶購，或惡意預(yù)定航空公司大量機票導(dǎo)致機票無法正常銷售的情形，如果生產(chǎn)經(jīng)營行為能夠繼續(xù)，被害方遭受一定財產(chǎn)或名譽損失，也不宜以本罪定罪處罰。

第四，行為人格式化或刪除代碼、數(shù)據(jù)等，但能夠及時恢復(fù)或有其他補救措施，未對生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴重后果，可考慮根據(jù)《侵權(quán)責任法》請求賠償，既能彌補受害方損失，也能避免刑法過度擴張適用。