常紹榮

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411100）

行政合同作為一種政府主導(dǎo)的合同，它與普通合同最大的界限就是其享有行政優(yōu)益權(quán)，雖然它拓寬了政府追求法治和提供公共服務(wù)的渠道，但是由于實(shí)踐中關(guān)于規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的措施較少，出現(xiàn)了行政主體經(jīng)常肆意或者消極行使此權(quán)力的情形，因此為了完成行政合同的內(nèi)容，就需要設(shè)立相關(guān)措施來使行政優(yōu)益權(quán)的運(yùn)行法制化。

1. 行政優(yōu)益權(quán)的現(xiàn)狀描述

1.1 行政優(yōu)益權(quán)的形成來源和內(nèi)涵

行政合同作為一種公、私法相互結(jié)合的產(chǎn)物，同時(shí)具備了行政強(qiáng)制屬性的公權(quán)力和契約自由屬性的私權(quán)利，它以政府和行政相對人的雙方意思自治合意為基礎(chǔ)，行政主體一方通過形式上的平等姿態(tài)，運(yùn)用對話協(xié)商的方式去追求行政目的，行政相對人一方為了追求自身的經(jīng)濟(jì)利益去簽訂協(xié)議并履行相應(yīng)的義務(wù)。作為一種私法上的契約自由因素逐漸融入公法上的行政行為，行政合同適用的范圍從土地承包、政府特許經(jīng)營等傳統(tǒng)領(lǐng)域逐漸發(fā)展到教育培養(yǎng)、文化服務(wù)等新興領(lǐng)域。伴隨著平等、自由協(xié)商等私法規(guī)則逐漸交融到公法領(lǐng)域，導(dǎo)致公法領(lǐng)域的行政職權(quán)向權(quán)力的契約化形態(tài)轉(zhuǎn)化:“其部分權(quán)能以行使合同權(quán)利的手段獲得實(shí)現(xiàn), 其余則以法定或約定的形式表現(xiàn)為合同權(quán)利的例外——行政優(yōu)益權(quán)”[1]。行政優(yōu)益權(quán)作為一種法律概念，在法律理論領(lǐng)域充斥著不同的爭論，江必新教授曾這樣描述：行政優(yōu)益權(quán)就是雙方當(dāng)事人在行政合同中的一種不對等的法律地位的狀態(tài)。這種狀態(tài)的形成是由于公共利益的需要，而且必須符合比例原則，是一種適當(dāng)?shù)?、必要的狀態(tài)。因此在結(jié)合了各種觀點(diǎn)、學(xué)說的前提下，可以得到如下觀點(diǎn)：行政優(yōu)益權(quán)是公權(quán)力在行政協(xié)議中的的一種潛在延伸，作為一方的當(dāng)事人，行政機(jī)關(guān)占據(jù)高于行政相對人的公權(quán)力地位, 具有對行政合同進(jìn)行解釋的公權(quán)力, 如合同的履行、變更、解除權(quán)等。由于行政優(yōu)益權(quán)來源于政府職權(quán)的私法化，并且以實(shí)現(xiàn)行政合同的宗旨為價(jià)值追求，因此是否具備行政特權(quán)就變成了民事、行政合同的區(qū)分界限[2]。

1.2 行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容

由于實(shí)際情況復(fù)雜多變，行政主體為了高效地處理合同中的相關(guān)問題，導(dǎo)致行政主體在行使權(quán)力時(shí)必須被賦予不同的行政優(yōu)益權(quán)，主要有以下幾種。

⑴ 監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)。即行政主體為了追求合同目的保質(zhì)保量的完成而對行政相對人享有的監(jiān)督與指導(dǎo)權(quán)，同時(shí)這就要求行政主體的此項(xiàng)權(quán)利必須存在于行政合同的全過程。此項(xiàng)權(quán)利的存在不僅可以使行政主體掌握行政合同履行的進(jìn)程，及時(shí)幫助解決行政相對人遇到的突發(fā)事件，而且也可以也使得行政主體及時(shí)督促合同相對方履行相應(yīng)的責(zé)任。

⑵緊急處罰權(quán)。即行政主體發(fā)現(xiàn)相對人在履行合同過程中出現(xiàn)故意違反約定、損害社會利益情形時(shí)享有的制裁處罰權(quán)。這種處罰權(quán)在各種法律法規(guī)中也有體現(xiàn)，如我國的土地承包法第六十三條規(guī)定的，承包人故意違法改變土地使用性質(zhì)的，相關(guān)部門可以行使行政處罰，給土地造成嚴(yán)重的損失后果時(shí)，有關(guān)的主管部門還可以要求賠償。

⑶變更、解除權(quán)。即行政主體為了確保行政計(jì)劃快速完成以及第三方的利益不受損失，而被賦予的可以單方變更行政合同的內(nèi)容或者解除合同的權(quán)利。這種權(quán)利在我國的土地承包法第四十二條中可以體現(xiàn)。雖然這種權(quán)利是以追求公共利益的最大化為基礎(chǔ)，但是由于行政主體在行使權(quán)力時(shí)無法進(jìn)行及時(shí)的監(jiān)督，使得此權(quán)利時(shí)常逃離規(guī)則的束縛。為了對此進(jìn)行規(guī)制，德國《聯(lián)邦行政程序法》就曾對解除行政合同作出了苛刻的程序化規(guī)范，即解除行政合同必須以書面形式進(jìn)行，且應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人說明理由。所以德國就以程序立法的方式去規(guī)范行政主體的解除權(quán)，以便保證協(xié)議相對人的權(quán)益。

1.3 行政優(yōu)益權(quán)的局限性刻畫

任何權(quán)力的行使一旦不受到法律、法規(guī)的監(jiān)管，就會侵犯公民的合法利益，降低政府的法治水平，最終損害民主社會的法治基礎(chǔ)架構(gòu)，因此行政優(yōu)益權(quán)作為一種變相的行政權(quán)也須受到法律的束縛。行政合同制度設(shè)立的宗旨就是為了吸收民間力量去和政府共同參與公共管理，維護(hù)公共利益，最終提高政府服務(wù)社會的水平以及工作效率。然而在實(shí)際運(yùn)行中，行政主體打著服務(wù)社會的旗幟，時(shí)常脫離法治規(guī)則的束縛，肆意行使行政優(yōu)益權(quán)，導(dǎo)致出現(xiàn)下列情形：

⑴損害相對人的機(jī)會平等權(quán)。平等自由地參與社會競爭是法治社會和市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。在行政合同的招標(biāo)階段，每一個(gè)普通民事主體在符合法定條件下都有權(quán)參與競爭。然而在行政主體進(jìn)行相關(guān)合同招標(biāo)時(shí)，由于政府的實(shí)際運(yùn)作缺乏公開透明機(jī)制，某些行政主體便利用行政特權(quán)私下選擇自己中意的民事主體，然后形式上走過場，導(dǎo)致許多民事主體缺乏進(jìn)行平等競爭的機(jī)會，損害了其平等權(quán)，背離了行政合同旨在激發(fā)民間資本參與社會服務(wù)的初衷，最終也會損害政府的權(quán)威與信譽(yù)。

⑵政府時(shí)常存在失約行為。在公私合作領(lǐng)域，行政主體作為政府的簽約代表，有時(shí)為了政績上的考慮，簽訂合同時(shí)會答應(yīng)給予相對人一定的政策、資金等的扶持，這種允諾與政府的行政給付相類似，在法律性質(zhì)上被認(rèn)為是一種給予相對人純粹利益的行政行為。然而在實(shí)際運(yùn)行中，政府作為公權(quán)力的一方經(jīng)常混淆或者隨意解釋這種允諾，導(dǎo)致相對人的信賴?yán)婢哂辛孙L(fēng)險(xiǎn)性。政府如此行使權(quán)力的行為嚴(yán)重違背了信賴保護(hù)原則和合法性原則，無形中增加了相對人的投資風(fēng)險(xiǎn)，打擊了社會中民間力量參與政府公共項(xiàng)目的熱情與信心。

⑶濫用合同變更、解除權(quán)。在行政合同領(lǐng)域，由于行政主體的公權(quán)力屬性，導(dǎo)致其可以不受監(jiān)督地行使對合同的支配權(quán)。在合同履行階段，行政主體經(jīng)常以合同的解除、變更為由徇私枉法，收受賄賂。有些地方還存在以政府選舉、政府負(fù)責(zé)人已更換等理由故意違約的情形。行政主體如此行使合同變更、解除權(quán)，不僅損害了合同當(dāng)事人對政府的合理信賴，違背了行政協(xié)議吸收社會力量的初衷，而且也損害了社會產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，與國家提倡的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》背道而馳[3]。

2. 法律原則的規(guī)制

作為連接行政法律規(guī)則與法律價(jià)值的樞紐，行政法原則具有基礎(chǔ)性意義。作為一部旨在研究控權(quán)的部門法，行政法基本原則不僅可以在法律制定層面具有引領(lǐng)作用, 而且在特定時(shí)機(jī)也可直接在執(zhí)法、司法領(lǐng)域作為規(guī)范行政權(quán)的法律依據(jù)。并且由于行政合同也具備了私法特征，所以其原則還需要建立在相關(guān)民法原則的基礎(chǔ)之上。

2.1 依法行政原則

依法行政原則是政府在法治領(lǐng)域的最低價(jià)值追求，具體的含義是指政府在行使權(quán)力的過程中必須有明確的法律、法規(guī)依據(jù)，受法律的約束。依法行政具有兩個(gè)方面的要求：第一，依法行政中所包含的不僅是人大制定的法律，而且也包含國務(wù)院、地方政府制定的法規(guī)、規(guī)章，因此行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容設(shè)定、主體的行使、程序的安排以及救濟(jì)方式必須需要法律、法規(guī)以及規(guī)章作為履行依據(jù)。第二，依法行政要求行政主體必須遵循法律的明文規(guī)定行使其權(quán)力，不能隨意擴(kuò)大或者縮小其含義，否則會讓相對人的信賴?yán)婢哂酗L(fēng)險(xiǎn)性。

2.2 比例原則

比例原則要求行政主體在執(zhí)行行政行為時(shí)必須兼顧行政目的和合同另一方的合法權(quán)益，在追求行政目標(biāo)時(shí)最大程度地減少對相對人的利益損害，使行政目的與合同另一方的利益損失保持在適度的比例之內(nèi)。這項(xiàng)原則包括三個(gè)層次，首先就是行政主體在選擇使用此權(quán)力并且可能給相對人帶來損失時(shí)，權(quán)力的行使必須具備必要性，具體到行政合同領(lǐng)域，即行政主體在解除合同時(shí)，必須以保護(hù)大多數(shù)人的利益為價(jià)值基礎(chǔ)，否則行政主體便不能隨意行使此項(xiàng)權(quán)力。第二即行政主體在行使公權(quán)力的過程中必須進(jìn)行利益衡量，確認(rèn)利大于弊才能繼續(xù)實(shí)施，具體到行政合同領(lǐng)域，即行政相對人懈怠履行合同義務(wù)而導(dǎo)致選擇主體進(jìn)行處罰制裁時(shí)，必須進(jìn)行價(jià)值評估，如果利用處罰相對人這一手段可以盡快地實(shí)現(xiàn)行政合同目的，并且不會引起相對人的不滿，行政主體的公權(quán)力才可以繼續(xù)實(shí)施。第三就是當(dāng)行政主體實(shí)施此權(quán)力時(shí), 必須要先在多種方案中進(jìn)行法律評估,經(jīng)過價(jià)值衡量后挑選出其成本最小的,并且對相對人最有利的方案，然后才能去實(shí)施。具體到行政合同領(lǐng)域，即如果合同雙方可以進(jìn)行協(xié)商就可以解決合同出現(xiàn)的問題時(shí)，行政主體盡可能不選擇解除合同這一手段，因?yàn)楹贤坏┙獬?，對相對人的損害是不可想象的。

2.3 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償原則

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償原則即在行政合同領(lǐng)域，行政主體在運(yùn)用公權(quán)力給相對人或者第三人造成利益上的損失時(shí)，行政主體就應(yīng)該進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的合理彌補(bǔ)。創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)原則，不僅是由于行政合同領(lǐng)域存在著公共、私人兩種不同屬性的利益，當(dāng)兩者產(chǎn)生順位之爭時(shí)，為了優(yōu)先保護(hù)公共利益，經(jīng)常會放棄私人利益，而且也因?yàn)榧热恍惺剐姓?yōu)益權(quán)有法律明文依據(jù), 其正常行使造成的權(quán)益損失就不屬于侵權(quán)范疇, 應(yīng)歸類于國家承擔(dān)補(bǔ)償?shù)囊馔鈸p耗范疇，因此這就需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償原則來填補(bǔ)空缺。

2.4 誠實(shí)信用原則

由于行政合同具備私法的特征，導(dǎo)致了行政合同需要遵循的不僅僅是行政法原則，也需要考慮民事法律規(guī)范中的誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則作為民法的基礎(chǔ)性原則，不僅要求雙方主體按照合同所商定的形式履行義務(wù)，不濫用合同賦予的權(quán)利，而且也要求雙方當(dāng)事人尊重彼此的權(quán)利義務(wù)，不得破壞雙方在合同中各自享有的利益。具體到行政合同領(lǐng)域，即要求行政主體在履行合同的進(jìn)程中對其職權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)知悉且可以公開的問題不能進(jìn)行不正確、不完整陳述或者拒絕陳述從而對協(xié)議的訂立、履行和解除造成影響，也要求行政主體不能無緣由地打著維護(hù)公共利益的旗號隨意變更合同內(nèi)容，以免給行政相對人增加不必要的義務(wù)和投資成本。

3. 行政優(yōu)益權(quán)的程序性規(guī)制

3.1 程序規(guī)制的必要性

在追求法治的過程中，任何權(quán)力的行使都要遵守程序規(guī)則，沒有程序的保護(hù)，權(quán)利的保障也會成為空中樓閣，因此通過利用程序?qū)?quán)力的運(yùn)行制度化，來體現(xiàn)出程序?qū)Ψㄖ蔚谋Ｕ献饔茫@也是程序正當(dāng)原則的要求。王名揚(yáng)曾談到過，行政主體行使權(quán)力如果是為了追求效率和正義，那么其效果的好壞依賴于程序的完善程度。由于現(xiàn)代法治以規(guī)范政府權(quán)力的行使為中心任務(wù)，作為旨在規(guī)范權(quán)力行使的行政程序便具有了顯著優(yōu)勢。首先，用程序規(guī)制權(quán)力的中心就是行政相對人的參與，發(fā)揮民主機(jī)制，讓相對人自由發(fā)表意見、參與行政決策，不僅可以提高政府決策的透明度，激發(fā)相對人的參政熱情，而且也可以通過社會力量來監(jiān)督政府行使權(quán)力的行為，減少政府的不法行為。其次，用程序控制權(quán)力可以進(jìn)行事前的及時(shí)預(yù)防，因?yàn)樾姓绦驀?yán)格規(guī)范了行政主體可以運(yùn)行的權(quán)力界限，并且由于行政程序具有制度性和公開性，所以相對人可以據(jù)此事先預(yù)判公權(quán)力的行使是否侵害了自己的合法權(quán)益, 從而及時(shí)糾正權(quán)力行使的不法性[4]。最后，由于行政程序?qū)?quán)力的可操作空間實(shí)施了嚴(yán)格的限制，并規(guī)定了行政主體在行使權(quán)力時(shí)應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任與履行的時(shí)間限制，這樣做不僅可以明確行政主體的責(zé)任范圍，而且也避免了行政主體的消極不作為。

3.2 程序規(guī)制的具體措施

嚴(yán)密的行政程序一方面不僅可以把行政優(yōu)益權(quán)的行使界限制度化，明確行政主體應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，盡可能減少行行政主體的可操作性空間；另一方面也可以完善相對人的信息知曉權(quán)與決策參與權(quán)，從而促進(jìn)相對人的利益保護(hù)。因此約束行政優(yōu)益權(quán)需要完善、增加相關(guān)的制度：

3.2.1 增加公告制度

公告制度作為一項(xiàng)行政程序，具體含義即行政主體作出決策之前，提前把有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行公示，以便于讓有關(guān)的相對人知曉。增加公告制度不僅是保障實(shí)體權(quán)利的公正，也符合程序正當(dāng)原則的價(jià)值內(nèi)涵。就行政合同領(lǐng)域而言，行政合同雖然具備私法上的特征，但是由于公法上的行政性占據(jù)主導(dǎo)地位，所以本質(zhì)上說還是一種政府的行政行為，并且因?yàn)楣_也是保障權(quán)利受到公正待遇的基礎(chǔ)，因此為了防止行政主體進(jìn)行黑箱操作、權(quán)力尋租，必須提前把行政合同的事項(xiàng)進(jìn)行公開告知，以便于從形式上平等保護(hù)每一個(gè)行政相對人的利益[5]。公告的內(nèi)容應(yīng)該包括行政合同的相對方的資質(zhì)條件、行政合同具體標(biāo)的物、行政合同履行的時(shí)間期限、相對人權(quán)利受損的救濟(jì)方式等。

3.2.2 引入專家評估制度

專家評估制度是指有行政合同決定權(quán)的行政主體組織專家從專業(yè)的角度對合同內(nèi)容的可行性、合法性進(jìn)行指導(dǎo)和評估，把評判結(jié)果作為行政合同批準(zhǔn)與否的參照依據(jù)。專家評審制度不僅應(yīng)該貫穿行政合同從簽訂到結(jié)束的整個(gè)流程，而且也應(yīng)該從專業(yè)的角度對合同相對方的資質(zhì)條件、履行能力以及行政主體行使權(quán)力的合法、合理性方面進(jìn)行及時(shí)的評估指導(dǎo)，這樣既保證行政合同內(nèi)容可以正常完成，也間接地促進(jìn)行政優(yōu)益權(quán)不會被違法行使[6]。

3.2.3 建立聽證制度

聽證制度是指行政主體利用行政權(quán)制定出的決策使相對人的利益受到不法侵害時(shí)，允許相對人發(fā)表意見，提供相關(guān)的證據(jù)，并自愿接納相對人證據(jù)的一種程序制度。在行政合同領(lǐng)域，這項(xiàng)制度可以確保相對人有發(fā)言的機(jī)會，改善政府的管理水平、服務(wù)態(tài)度，并且也可以讓行政特權(quán)受到程序規(guī)則的束縛。聽證制度主要運(yùn)行在行政合同的以下階段，首先要在簽訂合同之前進(jìn)行聽證，因?yàn)樾姓贤暮炗唲荼貢可娴较鄬θ艘约坝嘘P(guān)第三人的權(quán)益，所以聽證作為一項(xiàng)保障相對人參與權(quán)的程序制度就必不可少；其次就是在行政主體評估挑選合同另一方的階段，由于其具有挑選合同當(dāng)事人的權(quán)力，為了避免行政主體謀私，私自選擇資質(zhì)、信譽(yù)差的相對人，損害國家利益，同時(shí)也為了保護(hù)每一個(gè)潛在的民事主體的利益，就需要通過聽證程序來保障結(jié)果的公平公正；最后就是行政主體實(shí)施處罰階段，為了確保行政主體在行使處罰權(quán)時(shí)公平公正、不徇私枉法，不可避免地需要保障相對人具有聽證的機(jī)會，從而使相對人的利益得到應(yīng)有的保護(hù)。

3.2.4 回避制度

回避制度是一項(xiàng)行政主體在處理行政合同的相關(guān)問題時(shí)，為了保障優(yōu)益權(quán)的公平公正，與行政合同有關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人需要申請回避的法律制度。回避制度的運(yùn)用主要存在于兩個(gè)階段，首先就是運(yùn)用行政優(yōu)益權(quán)選擇相對人的階段，如果行政合同雙方具有有血緣、鄉(xiāng)誼等利益關(guān)系的，為了防止行政主體徇私枉法，損害相對人的平等參與權(quán)，相關(guān)人員就應(yīng)該事先申請回避。其次就是行政優(yōu)益權(quán)的監(jiān)督、處罰階段，如果相關(guān)人員與合同相對人有經(jīng)濟(jì)糾紛，在施行處罰措施、或者監(jiān)督相對人履行義務(wù)時(shí)，為了保障結(jié)果的正義性，相關(guān)人員也必須申請回避。

在追求法治化的社會中，束縛政府的行政權(quán)、保障公民的私權(quán)利已經(jīng)成為共識。行政合同作為一種具有私法特征的合同，但是由于其公權(quán)力屬性占據(jù)主導(dǎo)地位，為了保證行政優(yōu)益權(quán)在法治的軌道上運(yùn)行，使其不損害公共利益以及私人利益，就需要對權(quán)力進(jìn)行程序規(guī)則的束縛，使行政優(yōu)益權(quán)的運(yùn)行不偏離法治軌道，這樣才能確保行政合同制度蓬勃發(fā)展。