文／浙江省杭州市蕭山區(qū)應急管理局 方俊飛

一、案情概況及調(diào)查處理

2021年3月8日上午，蕭山區(qū)應急管理局執(zhí)法人員對浙江華浙控股集團有限公司開展執(zhí)法檢查，在該廠區(qū)東面簡易倉庫內(nèi)查獲大量?；罚馄浚?，經(jīng)現(xiàn)場清點有乙炔、氧氣等?；窔馄抗灿?76瓶。該倉庫未設置儲存危化品的任何安全設置、設備，倉庫緊鄰員工宿舍搭設，一旦氣瓶發(fā)生爆炸后果不堪設想。

經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查，上述危化品屬于杭州蕭山余漢林氣體有限公司（以下簡稱氣體公司）所有，該公司將此處作為非法儲存經(jīng)營的倉庫。經(jīng)查，該公司未取得帶存儲設施危險化學品經(jīng)營許可證，倉庫不具備存放?；返陌踩珬l件。執(zhí)法人員當場向當事人下達了《現(xiàn)場處理措施決定書》，要求當事人立即停止生產(chǎn)作業(yè)，并開具《查封扣押決定書》對涉案物品進行扣押，對涉案場地進行查封。同日，應急管理局依法立案調(diào)查，經(jīng)研究討論，該案可能涉嫌危險作業(yè)罪。2021年3月9日杭州市公安局蕭山區(qū)分局對余某某涉嫌危險作業(yè)罪進行刑事立案，并對余某某進行刑事拘留。被告人余漢林因犯危險作業(yè)罪被蕭山區(qū)人民法院判處有期徒刑六個月，緩刑一年的刑事處罰。

二、法條分析

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》于2020年12月26日通過，于2021年3月1日起施行，新刑法修正案新增危險作業(yè)罪。

（一）本罪的概述條款中規(guī)定。1.未發(fā)生重大傷亡事故或者未造成其他嚴重后果；2.具有現(xiàn)實危險性的違法行為；3.處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。首先，概述條款中的第一點，不同于重大責任事故罪，本罪不需要發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果即可構罪；其次，概述條款中的第三點，重大責任事故罪的法定刑“3年以下有期徒刑或者拘役”。本罪法定刑是“1年以下有期徒刑、拘役、或者管制”。從法定刑來講，本罪是輕罪。參考湖州市南潯區(qū)和杭州市蕭山區(qū)兩起危險作業(yè)案判決，均為緩刑。第三，概述條款中的第二點“具有現(xiàn)實危險性”。

（二）本罪有三個具體的違法行為。一是關閉、破壞直接關系生產(chǎn)安全的監(jiān)控等；二是因存在重大事故隱患被依法責令停產(chǎn)停業(yè)等；三是涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準或者許可等內(nèi)容；行為人只要違反其中任何一項均可以構成本罪。從目前各地應急部門移送的危險作業(yè)罪類型來看，以第三項移送公安機關立案的占多數(shù)，第二項次之，第一項暫無。從立案難易程度上來講第三項立案更為容易，第一項較為困難。

三、對本案“現(xiàn)實危險性”理解和取證

（一）我國對?；返拇娣艌龅睾蜆藴视兄鴩栏竦囊?guī)定，在本案中執(zhí)法人員首先判斷的是倉庫的性質(zhì)，存放危化品是正規(guī)倉庫還是臨時倉庫？其次，?；穫}庫內(nèi)部有無設置安全設施、設備？第三，按照氣瓶存放規(guī)定，助燃氣體和可燃氣體存放需要間距，該倉庫內(nèi)氧氣、乙炔瓶是否存在混放問題？第四，氣瓶本身有無跑冒滴漏的現(xiàn)象？符合上述幾點，在臨時倉庫內(nèi)存放如此多的?；罚痛嬖谝鸨ǖ默F(xiàn)實危險性。這里，執(zhí)法人員取證方式有《現(xiàn)場檢查記錄》《現(xiàn)場檢查照片》《查封扣押決定書》等。

（二）根據(jù)危險作業(yè)罪條文表述，現(xiàn)實危險存在的前提是發(fā)生重大傷亡或者其他嚴重后果。經(jīng)現(xiàn)場勘查，該倉庫緊鄰華浙集團的員工宿舍搭設，并且宿舍內(nèi)部住著數(shù)十名員工，具有發(fā)生重大人員傷亡的可能性。為了強化罪名表述中能夠造成“重大”“其他嚴重”這一證據(jù)，執(zhí)法人員讓華浙集團提供了住宿人員花名冊，據(jù)當時華浙公司提供的人數(shù)為20人，并對其中部分人員進行詢問，進一步對證據(jù)進行了補強。這里取證采用方式有書證、視頻錄像和現(xiàn)場照片。

（三）本案另一個關鍵點是查獲的這些氣瓶，是否屬于?；?？這關系到本案是否能構罪。一般我們在做行政案件的時候，可能不大會去關注企業(yè)查獲的氣體是否屬于?；?，但是在刑事案件中，考慮到后期刑事訴訟環(huán)節(jié)律師參與的可能性，所以要確保氣體?；穼傩?。此時需要具有鑒定資質(zhì)的企業(yè)和人員對?；愤M行抽檢，以避免在刑事環(huán)節(jié)出現(xiàn)當事人或者辯護人對氣體屬性提出存疑的可能性。

四、關于辦理行刑銜接案件的思考

（一）行刑銜接案件在偵查、辦理過程中邀請檢察機關參與的必要性。

筆者認為非常有必要，刑事犯罪案件必然離不開審查起訴的環(huán)節(jié)，公安機關在對案件進行刑事立案并移送檢察機關之后，檢察機關需要對案件證據(jù)材料進行全面審查，只有到達起訴條件之后才能夠移送法院提起公訴。在對證據(jù)的把握上，不管是應急部門還是公安部門，對于案件是否能夠提起公訴的標準把握上都沒有檢察機關更加精準，檢察機關提前介入，可以很好地對證據(jù)進行把握，甚至幫助我們把握案件辦理的方向，解決后期補證難的問題，因此，檢察機關的提前介入能有效提高辦案的效率和質(zhì)量，降低敗訴風險。

（二）危險作業(yè)罪中“現(xiàn)實危險性”的理解和判斷。

“現(xiàn)實危險”和“抽象危險”的概念，“抽象危險犯”和“具體危險犯”的區(qū)別在于：1.行為人實行的行為有無發(fā)生嚴重后果的危險，前者只要行為人實施了特定的行為，而后者則必須結合案件的具體事實才能得出正確的結論；2.“抽象危險犯”的危險屬于行為本身的危險，而“具體危險犯”的危險則具有結果屬性；3.就同一性質(zhì)的行為而言，抽象的危險在很大程度上是重視行為本身的危險性，而具體的危險則要看它的具體危險結果和實施危害的行為兩者是否能結合在一起。

筆者簡單地將上述區(qū)別概括為：抽象危險=行為；現(xiàn)實危險=行為+后果。

危險作業(yè)罪作為《刑法修正案十一》新增罪名，在目前“兩高一部”未出臺相關司法解釋的情況下，筆者認為需要結合鑒定意見及權威專家的分析報告來把握“現(xiàn)實危險性”。不同于一般的刑事案件，應急部門辦理的類似案件涉及的專業(yè)性較強，通過鑒定意見及專家分析報告能夠讓公安機關和檢察機關對于現(xiàn)實危險性的理解和把握上更加容易。

（三）行刑銜接案件中遇到的問題。

2019年應急管理部等四部門出臺了《安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，對辦理行刑銜接的案件做了相關規(guī)定，但在實際操作中難度依然很大。根源上來講類似的案子對于公安機關來說沒有足夠大的吸引力，公安機關內(nèi)在辦案動力不足，但是對于應急部門而言該項手段是強有力的抓手，如何解決立案難、辦案動力不足的難題？

筆者認為：一方面可以通過提高自身的地位來解決。比如，在事故調(diào)查中可以考慮由區(qū)領導擔任事故調(diào)查組的組長，在事故辦理、協(xié)調(diào)過程中會更加順利；另一方面就是積極探索，地市一級要積極出臺符合各地實際的行刑銜接的具體實施細則。比如，在湖州市吳興區(qū)出臺《意見》，由吳興區(qū)人民法院和人民檢察院在區(qū)應急管理局設立安全生產(chǎn)法官聯(lián)絡室和駐區(qū)應急管理局檢察官辦公室，分別在行刑銜接制度上發(fā)揮作用。南潯區(qū)建立《行刑銜接機制》，設立“法檢兩室”，明確聯(lián)席會議制度，規(guī)范了涉嫌安全生產(chǎn)犯罪案件的調(diào)查處理和移送程序。

（四）部門之間的溝通協(xié)調(diào)能力。

行刑銜接的案件涉及的部門眾多、程序復雜，因此部門之間的溝通協(xié)調(diào)在行刑銜接案件中至關重要。在對本案的質(zhì)量和進度把握上，需要執(zhí)法人員全程參與各個刑事階段。這里有兩方面的考慮，一方面從辦案質(zhì)量和進度上考慮，能夠及時了解案件的進度，及時提供技術方面的保障。另一方面是危險作業(yè)罪法定刑較低，因此犯罪嫌疑人被取保和被判緩刑的概率較大，公安機關和檢察機關在辦理取保類型案件的時候，辦案期限最長可以達一年的時間，如果不進行及時溝通，案件辦結的時間就無從確定。所以，筆者認為在溝通上我們要主動作為，在辦案的過程積極配合公安機關、檢察機關。

五、一個優(yōu)勢

筆者認為應急管理部門的優(yōu)勢就是對專業(yè)領域的足夠權威。危險作業(yè)罪中有一個前提就是現(xiàn)實危險性，這個現(xiàn)實危險性如何來體現(xiàn)，很大程度上是考驗應急管理部門和專家的專業(yè)能力。