陳 琪

（華東政法大學(xué),上海 200042）

1 問題的提出

近年來，我國實行商標(biāo)注冊程序改革，縮短注冊周期、降低注冊成本，商標(biāo)注冊門檻存在進(jìn)一步降低的情況。一方面確實使我國商標(biāo)申請量創(chuàng)下新高，但另一方面，惡意注冊行為和不以使用為目的的囤積注冊行為也肆意泛濫，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序和商標(biāo)管理秩序。本次修訂在《商標(biāo)法》第4條中增加“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的規(guī)定，即要求在商標(biāo)注冊申請階段就須審查申請人是否具備“使用目的”，具有重要的意義。首先，有助于克服《商標(biāo)法》在第三次修改后仍存在的“重事后救濟(jì)，而忽事前預(yù)防”問題，實施監(jiān)管關(guān)口前移措施，把守注冊申請的第一道關(guān)口，從源頭規(guī)范商標(biāo)注冊，將不以使用為目的的注冊行為扼殺在搖籃里，減少因事后救濟(jì)產(chǎn)生的救濟(jì)成本和工作負(fù)擔(dān)；其次，使我國商標(biāo)注冊申請回歸到以使用為目的的制度本源。商標(biāo)功能的實現(xiàn)離不開商標(biāo)使用，修改后的第4條將規(guī)制對象定位為“不具有使用目的”的注冊行為，在實施商標(biāo)注冊制度的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的重要性，使商標(biāo)注冊與商標(biāo)使用之間的聯(lián)系得以重新連接，回歸商標(biāo)權(quán)本質(zhì)。

但由于《商標(biāo)法》并未在其他條款制定與第4條相匹配的具體操作規(guī)則，以及最高院出臺的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政規(guī)定》和國家市場監(jiān)管總局出臺的《規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為規(guī)定》，也都未針對第4條提供具體的可操作性規(guī)定，新出臺的《商標(biāo)法》第4條在具體實施過程中仍存在很多尚待解決的問題。首先，第4條中規(guī)定的“使用目的”與“惡意”之間的關(guān)系不明確。二者應(yīng)如何理解、定位，關(guān)系著第四條的調(diào)整對象和適用范圍，這也成為此次修法后學(xué)界和實務(wù)界討論的熱點問題；其次，國家希望通過實施監(jiān)管關(guān)口前移措施達(dá)到從源頭上抑制惡意注冊行為的目的。但在源頭上審查申請人的使用意圖又缺乏具體的認(rèn)定規(guī)則，審查機(jī)關(guān)難以在源頭發(fā)揮有效作用，監(jiān)管關(guān)口前移措施在具體實施時面臨著困難和阻礙。

綜上所述，此次修改的出發(fā)點和意圖值得肯定，對我國《商標(biāo)法》的后續(xù)發(fā)展具有積極意義，但缺乏穩(wěn)定的可操作性和可預(yù)見性。只有厘清和解決上述問題，才能使得本次修改的意義朝著最大化方向發(fā)展。

2 《商標(biāo)法》第四條的適用范圍研究

2.1 《商標(biāo)法》第四條在于規(guī)制商標(biāo)囤積行為

本文認(rèn)為，第四條并不規(guī)制所有類型的惡意注冊行為，而是旨在于規(guī)制囤積類惡意注冊行為，主要有以下理由：

一是從文義解釋來看，對比《商標(biāo)法修改草案》第4條和最終確立的《商標(biāo)法》第4條，發(fā)現(xiàn)最終確立的《商標(biāo)法》在“不以使用為目的”之后增加了“惡意”的限制性條件。強(qiáng)調(diào)不以使用為目的的“惡意”商標(biāo)注冊，才予以駁回。這主要考慮到在實際申請中，申請人的“不以使用為目的”存在“惡意”與“善意”兩種主觀狀態(tài)：前者往往存在于申請人為惡意獲取利益而不具備使用目的的商標(biāo)囤積行為；后者往往存在于企業(yè)為建立商標(biāo)防御布局而無使用目的的防御商標(biāo)行為。通過增加“惡意”的限制性條件，將后者這種雖不具備使用目的但有正當(dāng)理由予以支撐的注冊行為予以排除。而不以使用為目的又無正當(dāng)理由予以解釋的囤積注冊行為則成為第4條的規(guī)制對象。

二是從當(dāng)前已有的法律規(guī)定和實踐情況來看，針對以傍名牌為目的的惡意申請，我國已出臺了較為有效的法律規(guī)定，但不以使用為目的的囤積注冊行為仍缺乏打擊力度，通過修改第4條以解決無使用目的的商標(biāo)注冊申請問題。同時，在第4條修改之前，實踐中往往適用《商標(biāo)法》第44條的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”來規(guī)制商標(biāo)囤積行為，例如在“海棠灣”案件中，法院將申請人大量囤積其他商標(biāo)的行為和商標(biāo)轉(zhuǎn)讓記錄等事實，認(rèn)定為“其他不正當(dāng)手段”①。這樣的認(rèn)定一方面有些牽強(qiáng)突兀，缺乏正當(dāng)性支撐。另一方面，沒有進(jìn)一步將囤積行為歸結(jié)為不具有使用目的的問題，缺少對囤積注冊行為本質(zhì)屬性的挖掘。

因此，考慮到上述問題，立法者修改第4條的立法本意在于規(guī)制無使用目的的商標(biāo)囤積注冊行為，一來可以為市場上現(xiàn)存的大量囤積注冊行為提供充分和合理的法律依據(jù)，二來也充分體現(xiàn)我國全面規(guī)制惡意注冊行為的堅定決心。

2.2 “不以使用為目的”與“惡意”屬于并列構(gòu)成要件

有觀點指出，“不以使用為目的”是“惡意”的定語，具體適用《商標(biāo)法》第四條時，兩者并非等同，無須同時滿足。應(yīng)以“惡意”作為判定標(biāo)準(zhǔn)，“以使用為目的”作為主要考慮因素[1]。本文認(rèn)為此觀點雖然考慮到降低適用門檻可規(guī)制更多類型的惡意注冊，但其忽視了第4條的定位和與其他條款的協(xié)調(diào)，錯誤地理解了“不以使用為目的”和“惡意”的關(guān)系。

首先，新修訂的《商標(biāo)法》明確將第4條確立為禁止注冊絕對事由，而《商標(biāo)法》第9條、第13條、第15條和第32條將其他惡意注冊行為定位為禁止注冊相對事由。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，違反絕對事由和相對事由會產(chǎn)生不同的法律效果。如若贊同上述觀點而將惡意搶注他人商標(biāo)、搭便車等惡意注冊行為納入《商標(biāo)法》第4條規(guī)制范圍，不僅忽視和違背了第4條屬于絕對事由的定位的事實，還將絕對事由與相對事由混為一談，使已經(jīng)劃分明確的禁注體系走向混亂。

其次，根據(jù)此次《商標(biāo)法》的修訂過程可知，此處的“惡意”是對“無使用目的”的限制，主要可以實現(xiàn)對防御性注冊行為的豁免[2]。因此，“惡意”實際上是“不以使用為目的”的定語，而非“不以使用為目的”是“惡意”的定語。只有無使用目的且無正當(dāng)理由的情況才受《商標(biāo)法》第4條的規(guī)制，二者屬于并列的構(gòu)成要件。

因此，正確認(rèn)識《商標(biāo)法》第4條屬于獨立的禁止注冊絕對事由，立法目的在于規(guī)制注而不用的商標(biāo)囤積行為而非所有惡意注冊行為之后，“不以使用為目的”與“惡意”之間的關(guān)系也迎刃而解，二者屬于并列構(gòu)成要件，須同時滿足。此處“惡意”的理解是置于“不以使用為目的”的要件之下，用來判斷申請人不具有使用意圖是否存在正當(dāng)性理由。

3 我國商標(biāo)使用意圖的具體適用研究

規(guī)制囤積注冊行為需對申請人是否具備“使用意圖”進(jìn)行審查，但目前為止我國對“使用意圖”的規(guī)定仍浮于表面，尚未落到實處，申請人應(yīng)如何證明具備使用意圖及審查人員應(yīng)如何實施審查行為，仍有待論證。

3.1 區(qū)分“真實使用意圖”與“真誠使用意圖”

對“使用意圖”存在“真實使用意圖”與“真誠使用意圖”的不同表述。二者具有不同含義、不可混為一談：“真實使用意圖”強(qiáng)調(diào)申請人確實存在使用商標(biāo)的意圖；而“真誠使用意圖”要求申請人具有真實的使用意圖外，還要求不存在惡意目的。實際上，“真誠使用意圖”調(diào)整的行為范圍更大，具備使用意圖但因存在惡意的注冊行為，就受“真誠使用意圖”調(diào)整。因此，結(jié)合我國《商標(biāo)法》來看，第4條在引入“使用目的”要素后，審查人員需要對商標(biāo)申請是否具備使用意圖進(jìn)行審查，不具備使用意圖的并不直接予以駁回，還需要判斷惡意要素。只有既不具有使用目的且無正當(dāng)理由予以支持時，審查人員方才適用《商標(biāo)法》第4條。此時便僅依據(jù)“真實使用意圖”標(biāo)準(zhǔn)就達(dá)到了規(guī)制囤積注冊行為的目的。

但由于惡意注冊行為還存在“具備使用目的，但存在惡意使用目的”的情況，例如傍名牌、搭便車等行為。因此審查人員對于符合“使用意圖”要件的商標(biāo)，即使具有使用目的，還需判斷是否存在“惡意”，即判斷申請人的主觀意識是否存在“明知”或“不正當(dāng)目的”，以及客觀行為是否存在違背誠實信用原則的情況[3]。可以得出，《商標(biāo)法》用來規(guī)制其他惡意注冊行為類型的條款，實際上就是在真實使用意圖的基礎(chǔ)上，加入“惡意”的考察因素，采用了真誠使用意圖標(biāo)準(zhǔn)，且此處的“惡意”與第四條中的“惡意”具有不同含義。以往學(xué)術(shù)研究多是針對真誠使用意圖展開的，例如探討其中的“惡意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，而對第4條引入的“真實使用意圖”缺乏討論。本文則立足于《商標(biāo)法》第4條，對真實使用意圖加以研究，并提出具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3.2 區(qū)分“使用意圖”與“實際使用”

美國的使用取得制度中存在意圖使用和實際使用兩種商標(biāo)權(quán)確權(quán)路徑：申請人在申請階段已經(jīng)具備實際使用的，則可以獲得商標(biāo)局頒布的“注冊證”，而在申請時僅具備了使用意圖的，商標(biāo)局頒布的則是“核準(zhǔn)通知”[4]。從中也可以看出二者是商標(biāo)申請的不同狀態(tài)以及具有不同的法律效果。使用意圖之于實際使用而言，其僅僅是一種準(zhǔn)備狀態(tài)，使用意圖是使用的“將來時”，實際使用強(qiáng)調(diào)使用的“完成時”。

需要注意的是，首先我國《商標(biāo)法》第4條只強(qiáng)調(diào)申請人在申請時要具備使用意圖，而非要求已經(jīng)實際使用，通過審查“使用意圖”確保注冊商標(biāo)能夠切實被用于商品或服務(wù)之上，起到督促申請人實際使用商標(biāo)的作用；其次，引入“使用意圖”并不會從根本上改變我國注冊取得制：要求具備使用意圖只是在注冊取得制中強(qiáng)化使用因素。且即便申請人具備使用意圖或是實際使用，但不向商標(biāo)局提出申請，仍無法享有商標(biāo)權(quán)，與美國的商標(biāo)注冊只是確權(quán)憑證仍有本質(zhì)區(qū)別。

因此，我國引入“使用意圖”只是在保障注冊體系的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用，回歸商標(biāo)權(quán)本質(zhì)。

3.3 具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第4條引入“使用意圖”后，對申請人而言，需要將主觀狀態(tài)外在化后接受法律調(diào)整；對《商標(biāo)法》而言，則需要對這種外在化結(jié)果設(shè)定具體評判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)申請人將內(nèi)在使用意識外在化，審查人員依據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審核，二者達(dá)成一致時，則意味著申請人具備了“使用意圖”。

3.3.1 商標(biāo)局審查標(biāo)準(zhǔn)

審查機(jī)關(guān)對于申請人使用意圖的解讀，主要根據(jù)事實情況而得出客觀、公正的結(jié)論，并非來自執(zhí)法人員的主觀揣測和臆斷。日本商標(biāo)審查機(jī)關(guān)主要通過審查申請商標(biāo)在未來被投入使用的可能性來分析商標(biāo)申請人的使用意圖，主要結(jié)合申請人的實際業(yè)務(wù)范圍、制定的經(jīng)營計劃等客觀因素進(jìn)行判斷；英國商標(biāo)法則主要結(jié)合本領(lǐng)域的有經(jīng)驗的合理經(jīng)營者和交易習(xí)慣的角度客觀地判定申請人的使用意圖[5]。

通過借鑒各國商標(biāo)行政審查中的具體規(guī)定和司法實踐中的考量因素，本文認(rèn)為審查機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合申請人的經(jīng)驗情況、經(jīng)營狀況和申請商標(biāo)數(shù)量以及未來使用商標(biāo)的計劃進(jìn)行認(rèn)定。

首先，審查申請人是否具備相關(guān)經(jīng)驗，是否具備生產(chǎn)商品或者從事服務(wù)的知識和能力。對于此內(nèi)容無法提供聲明的申請人，則不利于使用意圖的認(rèn)定。但不能過于嚴(yán)格，如若申請人有能力和渠道與有經(jīng)驗人士開展合作，也可證明具備使用意圖。因此，審查機(jī)關(guān)在必要時可以要求申請人對此提供使用意圖的說明，無法提供相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行說明的，則存在駁回可能性。

其次，審查申請人經(jīng)營狀況和申請商標(biāo)的數(shù)量。大量儲備商標(biāo)會因與經(jīng)營范圍不匹配而得到商標(biāo)局的否定性評價，但由于法律對申請商標(biāo)的數(shù)量并無明確的限制性規(guī)定。本文認(rèn)為，可以結(jié)合經(jīng)營狀況來判斷商標(biāo)申請數(shù)量是否超出了合理需要范圍而不具備使用意圖，超出合理需要而又無法提供合理解釋的，則會面臨不利后果。

最后，有關(guān)申請人的使用計劃?？梢酝ㄟ^申請人開展的生產(chǎn)計劃、促銷計劃、進(jìn)行的市場調(diào)查以及為取得生產(chǎn)經(jīng)營獲得的行政審批等因素加以認(rèn)定。但并不是要求該計劃必須達(dá)到能夠?qū)嵤┑某潭龋駝t會給申請人和審查機(jī)關(guān)施加過于沉重的負(fù)擔(dān)，只要申請人為申請商標(biāo)的后續(xù)使用實施了一定程度上的準(zhǔn)備工作，為商標(biāo)的后續(xù)使用奠定了一定的可實施基礎(chǔ)，就可以認(rèn)定具備了使用意圖。

3.3.2 申請人需提交使用意圖聲明和說明

申請人為證明自己具備了“使用意圖”，需要向商標(biāo)局提交使用意圖聲明，在某些情況下，還需要進(jìn)一步提供欲在未來使用商標(biāo)的說明。

有觀點認(rèn)為，《商標(biāo)法》朝著更便利申請人申請的方向發(fā)展。在申請程序中附加太多的使用目的證明和審查要求，與商標(biāo)注冊申請制的初衷不匹配，不宜在申請階段要求申請人承擔(dān)過于具體的舉證責(zé)任，只能依據(jù)一些顯性的表面事實進(jìn)行判斷[6]。本文則認(rèn)為，我國存在“門檻低—申請量大—審查負(fù)擔(dān)重—降低注冊門檻—審查負(fù)擔(dān)進(jìn)一步加重”的惡意循環(huán)，在申請階段要求申請人提交使用意圖聲明和說明具有合理性：

一是能夠合理提升我國商標(biāo)注冊的門檻，同時也并沒有對申請人施加過于沉重的負(fù)擔(dān)：因為對于真正想要獲得商標(biāo)權(quán)并將商標(biāo)應(yīng)用到商品或服務(wù)上的申請者而言，使用意圖聲明只是將內(nèi)心已存在的善意使用意圖加以外化和表達(dá)，通過使用意圖聲明也可以積極地向商標(biāo)局表達(dá)自己希望獲得商標(biāo)注冊的心理。

二是能夠初步過濾掉無法外化和說明使用意圖的申請人，實現(xiàn)商標(biāo)監(jiān)管關(guān)口前移。當(dāng)然，這一做法在初期可能會增加審查負(fù)擔(dān)，但事前救濟(jì)措施可以減少事后救濟(jì)產(chǎn)生的成本。長此以往，不但不會增加負(fù)擔(dān)，反而會實現(xiàn)商標(biāo)注冊的良性循環(huán)。

因此，商標(biāo)申請人應(yīng)依據(jù)商標(biāo)局的考量因素，盡可能地將內(nèi)在使用意圖外化，盡可能將前期準(zhǔn)備工作都向商標(biāo)局予以表明。使用意圖聲明可以包括申請人的營業(yè)范圍、營業(yè)活動、具體適用的規(guī)劃，包括為促進(jìn)商標(biāo)使用進(jìn)行的市場調(diào)查、商業(yè)宣傳，能夠輔助審查人員查明其使用意圖的相關(guān)證據(jù)和材料都可以寫進(jìn)使用意圖聲明或說明中，提交有關(guān)使用的內(nèi)容越具體、明確，認(rèn)定申請人具有使用意圖的可能性也就越大。

3.3.3 使用意圖適用的其他問題

首先，關(guān)于申請人存在欺騙行為以及相應(yīng)行為法律后果。如果申請人通過提供虛假材料證明自己具備使用意圖并通過審查，但實際并未投入使用。法律應(yīng)當(dāng)明確此種行為屬于以欺詐方式申請商標(biāo)注冊，商標(biāo)局可以直接予以駁回或認(rèn)定商標(biāo)無效。

其次，關(guān)于使用意圖的后續(xù)證明問題。如果申請人最初具備使用意圖，但最終并未實際投入使用，這當(dāng)然不符合商標(biāo)權(quán)本質(zhì)，需交由我國“撤三”“無效”等制度加以解決。

最后，有關(guān)使用意圖的配套措施。“使用意圖”能否真正發(fā)揮作用，還需建立相關(guān)配套措施予以保證?？梢钥紤]建立惡意注冊嫌疑人“黑名單”制度，即對不具有使用意圖但大量提交商標(biāo)申請的申請人，應(yīng)納入商標(biāo)局制定的黑名單之中，根據(jù)惡劣程度，規(guī)定在某一時期內(nèi)禁止提交商標(biāo)注冊。通過具有威懾力的手段，為“使用意圖”發(fā)揮作用保駕護(hù)航。

4 結(jié)語

注而不用的商標(biāo)囤積行為在我國泛濫已久，不僅導(dǎo)致商標(biāo)資源浪費且嚴(yán)重阻礙商標(biāo)注冊秩序的合理發(fā)展。本次修訂的《商標(biāo)法》第4條強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用，將囤積行為歸結(jié)為“不具有使用目的”，為規(guī)制商標(biāo)囤積注冊行為提供明確的法律依據(jù)，彌補(bǔ)了商標(biāo)注冊制度的不足。審查機(jī)關(guān)在堅持公平與效率的原則下，結(jié)合申請人的經(jīng)驗情況、經(jīng)營狀況和申請商標(biāo)數(shù)量以及未來使用商標(biāo)的計劃對“使用意圖”進(jìn)行審查，申請人按照規(guī)定提供使用意圖聲明或說明，無使用目的又無法提供正當(dāng)理由予以解釋說明的，適用《商標(biāo)法》第4條予以規(guī)制。通過完善使用意圖的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使我國商標(biāo)使用意圖落到實處，在商標(biāo)注冊過程中不斷強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用，實現(xiàn)商標(biāo)注冊和商標(biāo)使用的平衡，逐步提升商標(biāo)使用在我國商標(biāo)秩序中的地位與作用。

注釋：

①參見最高人民法院（2013）知行字第41號行政裁定書。