李 晴

（青海民族大學(xué)法學(xué)院,青海 西寧 810007）

1 網(wǎng)絡(luò)直播及其衍生物的新發(fā)展研究

網(wǎng)絡(luò)直播，即直播使用主體使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與各類多媒體通信技術(shù)，在網(wǎng)絡(luò)平臺搭建的集視頻、音頻、文檔共享、信息交互等于一體的網(wǎng)絡(luò)交友方式上進(jìn)行直播與互動的新興的互動娛樂方式。實時互動的傳播形式，輕松化、多元化和沉浸式體驗化的直播內(nèi)容[1]讓網(wǎng)絡(luò)直播漸漸融入人們生活，成為主流的文化娛樂消費形式，吸引了大批的網(wǎng)絡(luò)用戶參與。隨著網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展的深入，促進(jìn)了“網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”的興起?，F(xiàn)如今，在信息網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)可以利用對用戶信息內(nèi)容的分析，通過不同的算法，來精準(zhǔn)預(yù)測用戶需求從而實現(xiàn)對視頻內(nèi)容的精準(zhǔn)推送。與此同時，商家和企業(yè)看到了商機(jī)，開始利用網(wǎng)絡(luò)直播來實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益，“流量變現(xiàn)”時代隨之到來。商家利用網(wǎng)絡(luò)主播的影響力和曝光度，實現(xiàn)明星效應(yīng)——主播帶貨，因此，某明星一場直播帶貨利潤有上百萬就不足為奇了。最開始，主播是在短視頻平臺上發(fā)布自己的視頻來博取關(guān)注，若視頻內(nèi)容質(zhì)量較高就可被定義為“高質(zhì)量視頻”，被平臺和大數(shù)據(jù)推送的次數(shù)就會增加。那么，主播怎么才能創(chuàng)作出高質(zhì)量視頻呢？畫面質(zhì)感自不待言，最重要的是背景音樂的烘托，在此基礎(chǔ)上就引出了背景音樂使用的侵權(quán)問題。一名主播使用背景音樂時是否獲得授權(quán)？授權(quán)范圍如何？以及侵犯的是著作權(quán)法所規(guī)定的哪一項權(quán)利？下文將會對網(wǎng)絡(luò)直播中所侵犯的權(quán)利進(jìn)行系統(tǒng)分析。

2 網(wǎng)絡(luò)直播中使用數(shù)字音樂侵權(quán)內(nèi)容研究

2.1 對表演權(quán)的侵權(quán)風(fēng)險

表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各類手段公開播送作品的權(quán)利。表演包括現(xiàn)場表演和機(jī)械表演，現(xiàn)場表演指的是演出者運用演技，向現(xiàn)場觀眾表現(xiàn)作品的行為[2]。機(jī)械表演是指運用唱片、光盤等載體形式，向公眾傳播被記錄下來的表演的行為。隨著科技與自媒體的不斷發(fā)展，目前的機(jī)械表演主要是指通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播并為人所能接受并觀看的方式進(jìn)行表演的形式，最為典型的是網(wǎng)絡(luò)主播在直播間中的表演。對于公開表演作品的行為，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的同意，并向其支付報酬。但是基于網(wǎng)絡(luò)直播的特點，網(wǎng)絡(luò)主播在直播間中的表演有時可能會侵犯表演權(quán)是毫無疑問的，但是對于侵權(quán)行為的收集與把控存在一定難度。如果不能掌握大量侵權(quán)證據(jù)，在程序法中將會處于不利地位。首先，取證較為困難，由于網(wǎng)絡(luò)直播具有瞬時性和即時性，導(dǎo)致主播在實施侵權(quán)行為時不易察覺，再加上直播間里主播及其他用戶眾多，侵權(quán)行為具有很強的隱蔽性，若某一個侵權(quán)行為被曝光，往往屬于該主播熱度較大粉絲較多的情形，而其他人的侵權(quán)就會被自動忽略。

其二，平臺沒有制定良性的行業(yè)規(guī)范。對于侵權(quán)行為的發(fā)生，筆者調(diào)查了抖音、快手、花椒直播甚至淘寶直播等直播平臺現(xiàn)狀，大部分平臺并沒有很好地制定著作權(quán)保護(hù)機(jī)制，主播對于自己的直播內(nèi)容未設(shè)置必須保存功能，也就是說，大部分主播在直播完畢后就將直播內(nèi)容清空，侵權(quán)畫面隨之煙消云散。關(guān)于侵犯數(shù)字音樂著作權(quán)的規(guī)范行為多由音著協(xié)及其集體管理組織提起訴訟，平臺缺乏應(yīng)有的行業(yè)自律。而音著協(xié)及其集體管理組織的時間精力有限，所轄范圍有限，短視頻平臺數(shù)量眾多，從事直播行業(yè)的人更是趨之若鶩，就會使得數(shù)字音樂侵權(quán)的維權(quán)難上加難。

其三，著作權(quán)法中規(guī)定的侵犯表演權(quán)，必須有非法獲得報酬的行為，由于大部分觀眾都是免費觀看直播的，在觀看直播時并沒有任何人向觀眾收費，那么主播未經(jīng)許可利用數(shù)字音樂進(jìn)行表演或演奏是不是就不構(gòu)成侵權(quán)了呢？楊延超將主播在直播間使用他人作品進(jìn)行表演的行為認(rèn)定為商業(yè)演出，并指出，由于平臺及主播在直播過程中會收到觀眾“打賞”以及進(jìn)行廣告植入、直播帶貨等產(chǎn)生巨大收益，因此屬于盈利性的演出[3]。筆者看來，首先假設(shè)使用數(shù)字音樂而產(chǎn)生的侵權(quán)行為所獲得的盈利是從平臺直播中所獲得的流量變現(xiàn)所得，數(shù)字媒體時代，并不意味著免費觀看就屬于法律豁免事由，獲取報酬的評價標(biāo)準(zhǔn)不在于觀眾是否支付了報酬而在于表演者是否實際獲得了報酬。即使主播并未從流量變現(xiàn)中獲益，那么在直播過程中還有一筆其他收入——“打賞”。觀眾送的法拉利、火箭等禮物從表面看來是使用虛擬貨幣進(jìn)行購買并“打賞”給主播，但是，平臺的規(guī)則設(shè)定使得這些所謂的禮物都被賦予了真金白銀的意義。因此，僅從“打賞”角度來說，也屬于利用侵權(quán)行為獲取了報酬。

2.2 是否侵犯改編權(quán)

對于是否侵犯改編權(quán)這一問題的探討關(guān)乎于對數(shù)字音樂的使用是否構(gòu)成合理使用，是否具有獨創(chuàng)性。在網(wǎng)絡(luò)直播中，有些主播會對自己的直播內(nèi)容大加改編和創(chuàng)作來吸引觀眾，有的生活主播只想跟觀眾交流互動，其中自己對某些問題所提出的不同看法，或引發(fā)了觀眾的共鳴或激發(fā)了觀眾的興趣，這些是否可以成為主播的“避風(fēng)港”認(rèn)為是對作品形成了合理使用，而就具有獨創(chuàng)性了呢？

對于合理使用問題，我國著作權(quán)法中對合理使用的規(guī)定可以精簡為以下兩點：“為個人欣賞學(xué)習(xí)”和“為介紹說明某一問題時部分引用”。首先第二點排除了在直播間中播放整首音樂整段曲子的可能性，意味著，若要在法條里尋找所謂的“Bug”就不得完整引用整個音樂，并且在引用時要附上一些自己的見解、自己的說明等自己的創(chuàng)作內(nèi)容，此類做法可以合理使用為抗辯。

其次，對于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)問題，有以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：（1）是獨立創(chuàng)作完成的不能剽竊；（2）表達(dá)作者獨立的思想觀點，因作品思想觀點的表達(dá)方式不同，形成的著作權(quán)也不同，因此僅是對人和事物以及大自然的簡單描繪則不能被著作權(quán)保護(hù)。而對于此項觀點，有學(xué)者認(rèn)為，只要主播的勞動性智力成果具有較大的創(chuàng)造性，且形成個人獨特的風(fēng)格、固定的模式，有較大的創(chuàng)造性空間，即可構(gòu)成作品。彭桂兵教授則認(rèn)為若相關(guān)直播節(jié)目獨創(chuàng)性較高就可被認(rèn)定為作品，若獨創(chuàng)性較低，則只能受鄰接權(quán)的保護(hù)。以自然景色為例，某博主對風(fēng)景的攝制并加工是否具有獨創(chuàng)性，是否應(yīng)當(dāng)獲得著作權(quán)的保護(hù)呢？有人認(rèn)為，對景色的攝制與加工僅是對畫面的簡單復(fù)制，是對風(fēng)景畫面的記錄與寫實，且大自然中的景色具有客觀性，不因人的意志所轉(zhuǎn)移，因而不具有獨創(chuàng)性，不應(yīng)獲得著作權(quán)的保護(hù)。而筆者認(rèn)為，雖然對大自然的描繪人人可為，但是一千個人心中有一千個哈姆雷特，從靜態(tài)來說，每個人拍攝時所用手法及濾鏡千差萬別，從動態(tài)角度來看，每個人所用的運鏡方式及剪輯方式也大相徑庭，所以不是對大自然的簡單描繪。再者說，在拍攝這片景色時每個人的心境不同，有的歡喜有的悲傷，有的為了慶賀有的為了懷念，因而所用的表現(xiàn)手法不同，再加上若用獨特的方式加以解讀，那么就會形成獨一無二的作品，真正引人注目的作品是有想法的作品，所以并不能一概而論，應(yīng)當(dāng)為著作權(quán)所保護(hù)。

2.3 是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

眾所周知，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)直播例如體育賽事直播、綜藝直播等，新型網(wǎng)絡(luò)直播就是主播開設(shè)直播間通過演唱歌曲、分享生活、解惑答疑、與觀眾進(jìn)行互動等形式進(jìn)行的，新型網(wǎng)絡(luò)直播是否屬于交互式傳播呢？我國現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)即為《伯爾尼公約》中的向公眾提供權(quán)[4]。而在WCT中可以找到我國關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的緣起[5]。信息網(wǎng)絡(luò)的基本含義是，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲取作品觀看欣賞的權(quán)利。由于目前主播在直播間中設(shè)置回放功能，因此侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是對于此問題，學(xué)界也有不同看法。有的學(xué)者認(rèn)為，需要將作品作為一個整體，傳播到互聯(lián)網(wǎng)上，供觀眾欣賞、觀看和下載時才侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而有的學(xué)者認(rèn)為，我國著作權(quán)法并未對作品的整體或部分進(jìn)行限制，也并未規(guī)定需要整體侵權(quán)才能受到法律重視，因此，對作品內(nèi)容的部分上傳并供用戶觀看、欣賞和下載就構(gòu)成了侵權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為，真正的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是完全自由的，即用戶可以在任意時間、任意地點進(jìn)行選擇，對觀看的內(nèi)容也可以進(jìn)行任意選擇。此項建議，筆者認(rèn)為是完全為了互聯(lián)網(wǎng)上的主播直播所設(shè)定，因為主播直播，所謂作品一經(jīng)形成，即形成該權(quán)利，主播未經(jīng)許可向任何人提供的回看、轉(zhuǎn)載、復(fù)制、截取行為，只要其上附加了數(shù)字音樂的侵權(quán)行為就構(gòu)成侵權(quán)。主播侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)毋庸置疑，對于平臺來講，更加顯而易見，根據(jù)WCT中規(guī)定，平臺只有在接到通知時也不予以刪除才構(gòu)成侵權(quán)，而在實踐中，對于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為被廣泛適用了“不告不理”的規(guī)則，即只要無人舉報，只要社會影響不重大，平臺就可以免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這不僅屬于法律規(guī)定中不完善的部分，還給了最大的營利者以可乘之機(jī)，有了法律的空子，無授權(quán)使用他人作品時就更加肆無忌憚。

3 我國現(xiàn)行著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)直播中侵權(quán)行為的規(guī)制的問題分析

3.1 對于合理使用問題

我國著作權(quán)法第22條所規(guī)定的合理使用，實際上屬于對侵權(quán)行為的豁免規(guī)定，但是未做針對性的細(xì)化，對于機(jī)械表演中的傳播方式未隨互聯(lián)網(wǎng)的制度變遷而改變。關(guān)于為相當(dāng)一部分人所信奉的讀書無用論的解讀，也許可以從著作權(quán)法中找到答案，比如個別網(wǎng)紅意外走紅并暴富的個例被很多人當(dāng)作教條，認(rèn)為高學(xué)歷不如做主播，意圖走捷徑，其實就是因為對著作權(quán)的保護(hù)和盈利的不加規(guī)制失去了平衡。若是能對網(wǎng)絡(luò)上的著作權(quán)使用加以規(guī)制，規(guī)定收費行為，那么就會使得整個行業(yè)得到凈化。具體來講，例如在直播中，存在粉絲多的主播與粉絲少的主播之分，若籠而統(tǒng)之地將二者均劃定在合理使用的范圍之內(nèi)，就會使得“打賞”問題存在分而治之的矛盾，若將主播的行為劃定為免費表演，但是對于流量大、粉絲基數(shù)廣、粉絲財力雄厚的主播來說就會使其個人收益大增，實則其收入中有相當(dāng)大一部分屬于應(yīng)當(dāng)征收著作權(quán)的許可使用費的。而對于粉絲基數(shù)小的主播來說，其流量小、粉絲少、幾乎沒有粉絲對其進(jìn)行“打賞”就沒有獲得收益，因而就屬于正常意義上的合理使用?，F(xiàn)行著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)對合理使用問題針對用戶的不同加以區(qū)分，有效規(guī)制直播行業(yè)中的暴利行為。

3.2 對于平臺的法律規(guī)制欠缺

平臺是網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)的紐帶和橋梁，也是最直接的獲益者和最大受益者。而目前對于侵犯著作權(quán)的規(guī)制只有音著協(xié)等著作權(quán)集體管理組織，該組織是不具有行政管理全能的非法人組織，其決策不具有強制執(zhí)行力，因此，社會威望較小。音著協(xié)往往以訴訟的方式向侵犯著作權(quán)的個人和單位提起訴訟，而訴訟的時間成本效率較低，除非是較為轟動的案件，否則，不受重視。因此，為了避免侵權(quán)行為的經(jīng)常發(fā)生，應(yīng)當(dāng)從源頭著手，責(zé)令互聯(lián)網(wǎng)平臺制定行業(yè)自律規(guī)范。而若要對著作權(quán)著手進(jìn)行收費，那么執(zhí)行起來也會相當(dāng)困難，因為對于網(wǎng)絡(luò)直播平臺來講，對著作權(quán)“不保護(hù)、不規(guī)范、不制止”才是他們最想看到的局面，若要實行收費制度，就會使得直播平臺的利潤大大減少，因為從主播的“流量變現(xiàn)”和“打賞”中抽成的一部分還要用來支付音樂作品著作權(quán)許可使用費，這將會是一筆巨大的開銷。筆者了解到，音著協(xié)已開通現(xiàn)場表演許可使用制度的網(wǎng)上辦理業(yè)務(wù)，可以實現(xiàn)音著協(xié)和直播網(wǎng)站相對接，更好地打擊侵犯著作權(quán)行為。而完善著作權(quán)收費制度也是實現(xiàn)共同富裕的關(guān)鍵一步。

4 網(wǎng)絡(luò)直播中保護(hù)數(shù)字音樂著作權(quán)的對策分析

4.1 平臺方與音著協(xié)組織

背景音樂收費制度為何要對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，究其內(nèi)在原因，著作權(quán)的本質(zhì)是保證作者個人利益和社會利益的平衡?，F(xiàn)代著作權(quán)法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護(hù)[6-7]。個人利益就是保證作者對其作品享有專有的權(quán)利，在著作權(quán)上的總體表現(xiàn)就是著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。對專有權(quán)的保護(hù)能夠讓作者獲得利益，從而激發(fā)作者的創(chuàng)作意愿與熱情，滿足社會成員的精神文化需求，使作者的社會利益得以實現(xiàn)。要使社會利益與個人利益達(dá)到平衡，又依賴于公共領(lǐng)域的界限，也就是著作權(quán)法對社會領(lǐng)域著作權(quán)的限制。因此，可以從以下3個方面進(jìn)行規(guī)制，首先，直播平臺可與音著協(xié)成立集體管理組織。由于目前音著協(xié)及其管理組織只是單打獨斗地行使職權(quán)，未將其與直接侵權(quán)人相聯(lián)系，才導(dǎo)致維權(quán)取證困難、訴訟困難等一系列問題，若將音著協(xié)與直播平臺及主播相捆綁，就會讓音著協(xié)及其管理組織滲入到直播行業(yè)，加強對直播行業(yè)的督導(dǎo)和規(guī)范；其次，對于直播平臺來說，可以責(zé)令直播平臺植入版權(quán)代理組織實現(xiàn)收費及管理，可以采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在主播直播時安裝監(jiān)管系統(tǒng)，使得音著協(xié)及其管理組織能夠?qū)χ辈バ袨檫M(jìn)行實時的監(jiān)管；再次，可以對直播中所要播放的音樂進(jìn)行提前收費。用最高效便捷的方法對著作權(quán)進(jìn)行了規(guī)制，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)分而治之，要妥善區(qū)分獲得報酬的和合理使用的情形。

4.2 政府部門的監(jiān)管職責(zé)

隨著網(wǎng)絡(luò)傳播平臺的不斷涌現(xiàn)，數(shù)字音樂著作權(quán)保護(hù)問題越來越受到人們的關(guān)注，要轉(zhuǎn)變著作權(quán)保護(hù)問題現(xiàn)狀、完善著作權(quán)保護(hù)體系并非一個行業(yè)一個部門的事情，也不是短時間內(nèi)就能一蹴而就的，而是需要整個網(wǎng)絡(luò)直播系統(tǒng)的共同努力。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的侵權(quán)現(xiàn)狀，政府應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)部署，確立一個有實際權(quán)力且管控精準(zhǔn)的監(jiān)管部門，實現(xiàn)部門的職能的整合監(jiān)管。其次，還應(yīng)當(dāng)運用稅收調(diào)節(jié)等經(jīng)濟(jì)手段，可以將侵犯著作權(quán)或未經(jīng)許可使用他人作品的行為作為一個小稅種，加征“知識產(chǎn)權(quán)稅”。除此之外，政府也可發(fā)動群眾，對于侵權(quán)行為進(jìn)行舉報并查證屬實的應(yīng)當(dāng)給予獎勵。政府要引導(dǎo)廣大人民群眾提高著作權(quán)意識，著作權(quán)意識的提高并非容易之事，首先是因為在長期收看免費直播、收聽免費音樂的環(huán)境下人們已經(jīng)逐漸習(xí)慣了對他人享有著作權(quán)的作品的任意使用，若再實施收費行為會導(dǎo)致一個不懂法的人產(chǎn)生抵觸心理。再者說，商家無利不起早，任何法律的空子都會成為縱容侵權(quán)的土壤，因此有關(guān)機(jī)關(guān)在執(zhí)法的時候要嚴(yán)格、嚴(yán)明、嚴(yán)肅執(zhí)法且不能徇私枉法。以市場價值激發(fā)創(chuàng)作者產(chǎn)出更加優(yōu)質(zhì)的作品內(nèi)容，可以將著作權(quán)保護(hù)與商家的利益相銜接，將著作權(quán)的內(nèi)容與運營商、渠道商、廣告商相結(jié)合，通過整個產(chǎn)業(yè)鏈供給鏈共同來維護(hù)、創(chuàng)造一個更加優(yōu)良的版權(quán)規(guī)范環(huán)境。