張昊男

摘 要：行政公益訴訟制度重點指向了行政不作為，為檢察監(jiān)督指明了方向。訴前程序作為行政公益訴訟中的特色制度，內在蘊含著對行政不作為的認定要件。對行政不作為認定保持謙抑性是首要的，可以由行政不作為構成要件中義務現(xiàn)實化、程序性要求來實現(xiàn)。此外，對訴前程序制度中部分法律用語進行擴張解釋，將行政不作為構成要件如義務范圍、來源擴大。對行政不作為各構成要件運用不同解釋方法，為檢察機關認定行政不作為確定路徑。

關鍵詞：行政不作為;訴前程序;擴張解釋;謙抑性

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）03-0152-03

一、行政公益訴訟制度

公益訴訟制度最早可以追溯到古羅馬時期，行政公益訴訟則是公益訴訟在行政訴訟領域內的體現(xiàn)。行政權相對于司法權來講具有外向擴張性，這是由于社會不斷發(fā)展過程中各種新興事物的出現(xiàn)，基于行政管理的目的需要行政權具備外向擴張性。因此，行政主體基于服務社會的口號，不斷地擴張自身職能行使的邊界，這就導致部分行政主體傾向于行使權力而忽略了對責任的承擔。例如，實踐中部分行政機關之間職能分工不清，對于存在重疊的那部分監(jiān)管職責，部分行政執(zhí)法人員會選擇忽略甚至拒絕行使，體現(xiàn)了部分行政機關“應為能為而不為”的惰性態(tài)度?！八苫ń廴尽薄叭鼓谭邸钡葒乐負p害公益的事件更是集中反映了行政機關不作為的問題。行政公益訴訟制度的創(chuàng)設，重點指向了行政不作為，旨在為檢察機關提供訴訟路徑的手段祛除怠政懶政、遏制行政不作為[1]。更為關鍵的是，在行政公益訴訟制度中設置訴前程序，使得檢察機關在行使檢察監(jiān)督過程中不會過度干涉行政機關的決定。訴前程序要求檢察機關在提起行政公益訴訟前先發(fā)出檢察建議，并根據(jù)行政機關在之后法定期限內的作為情況選擇是否提起訴訟，由此保障了檢察機關對行政機關首次管轄權的尊重。不論是監(jiān)督過程中還是提起訴訟過程中，檢察機關對于行政不作為的認定都是至關重要的，決定著行政公益訴訟的走向。行政法是一個處于持續(xù)不斷變化的學科，對于行政不作為的概念研究也在不斷演變。這就對檢察機關審慎行使法律監(jiān)督權，認定行政不作為提出了新的要求。

行政公益訴訟制度作為維護社會公共利益的最后一道防線，僅在沒有其他主體向法院起訴的情況下，檢察機關應當承擔起向法院提起訴訟的責任。實踐中對行政不作為的認定主要面臨以下三個挑戰(zhàn)：第一，當前仍有行政機關之間職責邊界不明導致職責交叉的現(xiàn)象，如何確定行政機關的監(jiān)督管理職責;第二，事后監(jiān)督遠不如事前監(jiān)督更有利于對公共利益的保護，對于行政機關行使職責的時機是否僅僅限于公共利益遭受實質侵害之后;第三，行政不作為本身就已經涵蓋了程序上的逾期，訴前程序中兩個月的履職期限是否與前一期限相重疊。本文旨在從行政公益訴訟訴前程序制度出發(fā)來理解“行政不作為”的構成要件和表現(xiàn)模式，從對構成要件的解讀中回答以上問題。

二、行政公益訴前程序下行政不作為構成要件實質內涵

行政不作為本身不是行為，被法律擬制為一種法律行為，要求行政機關負有作為的法定義務，具有作為可能性且在程序上逾期不作為的行為[2]。本文旨在從訴前程序制度條文出發(fā)理解行政不作為各構成要件——行政機關的作為義務、作為可能性和程序上的逾期。如條文中列舉出的四種領域以及對“等”字的理解對應著作為義務范圍的認定;“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”則表達出作為義務現(xiàn)實化的要求;“兩個月內依法履職”的期限設定明顯屬于程序性要求，等等。當然，并非簡單地將法條拆解與各構成要件一一對應，即可認定行政機關的行政行為構成行政不作為，還需對法條內容進行更深層次的解讀。

（一）作為義務

行政不作為的前提要件是“被期待的作為”，要求行政機關負有法定作為義務，且該作為義務在某些特定條件下被現(xiàn)實化了，此時行政機關的不作為才值得被法律評價[3]。需要注意的是，履行不作為義務的行為僅能視為一種遵守客觀禁令的事實，負有不作為義務的行政機關不去為該行為，不會引起法律關系產生的變更和消滅，無須法律上的評價。

1.“等”字賦予行政機關的義務范圍。行政公益訴訟制度通過列舉式規(guī)定了行政公益訴訟中檢察機關行使監(jiān)督權的范圍——生態(tài)資源、食藥安全、國有資產還要國有土地使用權，同時也是行政機關的義務范圍。此外，在列舉之后又規(guī)定了“等領域”，因此，對條文中“等”字進行何種解釋決定了行政機關的義務范圍大小。本文認為，此處應對“等”字進行等外解釋?；蛟S會有疑問，運用等外解釋是否會擴大法律規(guī)范的不確定性，使檢察機關的干涉范圍過廣？最高人民法院法在《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中提出，“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以‘等‘其他等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的示例性規(guī)定。以‘等‘其他等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項?！本科湟?，制度規(guī)范中規(guī)定的四種義務范圍僅屬于“示例性規(guī)定”， “等”字涵蓋了其他類似的事項。其二，從探究立法原意的角度來看，行政公益訴訟賦予檢察機關得以通過訴訟的手段履行其監(jiān)督職能，而行政權的外向擴張性使得其權利義務范圍覆蓋社會生活的各個領域，簡單的列舉式無法完整地列舉出其職權領域。根據(jù)“用權受監(jiān)督”的法學原理，義務范圍與權力行使相對應，縮小解釋反而會使得檢察機關的監(jiān)督“畏手畏腳”。從實踐案例中看，檢察機關不會過分拘泥于行政機關的義務領域是否屬于上述列舉之一，只要檢察機關在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)了行政機關違反了法定的作為義務，且公益處于受侵害狀態(tài)，即會發(fā)出檢察建議。在公益訴訟人烏審旗人民檢察院訴烏審旗農牧業(yè)局未全面依法履行職責一案中，被告“對草原環(huán)境負有監(jiān)管職責”+“未認真履行職責、怠于履行職責”+“致使草原生態(tài)環(huán)境遭到嚴重破壞”，即符合行政公益訴訟的起訴條件。檢察機關只需從法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中尋求賦予行政機關職責的依據(jù)即可，不必要求該規(guī)范性文件具體規(guī)定的義務責任。由此說明在行政公益訴訟中，行政機關的義務領域并非且不該由法條列舉，而是由行政部門法所規(guī)定。法條之所以列舉出四種領域是屬于“重點強調”，這些領域范圍內的公益遭受侵害是最容易也是最常見的。

2.作為義務的現(xiàn)實化——遭受侵害的公益。在認定行政不作為時，特定的作為義務須具體化到現(xiàn)實中。換言之，具備一定條件的事實發(fā)生了，即作為義務現(xiàn)實化了。在訴前程序中對行政機關行為的認定認為，法定職責的不履行“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”，即侵害發(fā)生了也就是作為義務被現(xiàn)實化了。侵害既可能是由行政不作為導致的后果，也可能是引發(fā)作為義務來源的原因。當社會公共利益遭受侵害時，行政機關的作為義務當然的現(xiàn)實化了，其應“刻不容緩”地行使其職責。這里要說明的是，并非只有現(xiàn)實化的侵害發(fā)生，具體條件才得以成立。筆者認為，對于侵害應作兩層面的理解，侵害有著具體的侵害和抽象的侵害之分，前者表示公益遭受現(xiàn)實地侵害，后者表示公益存在遭受侵害的危險可能性。無論哪一種情形的發(fā)生，該行政機關的作為義務均都已現(xiàn)實化。在實踐中，因不作為“無外在表現(xiàn)行為”的特性，公共利益往往在遭受現(xiàn)實地侵害后才得使檢察機關察覺。在公益起訴人襄陽市樊城區(qū)檢察院請求確認樊城區(qū)環(huán)保局不履行法定職責行為違法及要求繼續(xù)履行法定職責一案。漲湖家禽養(yǎng)殖場建廠至起訴時，未依法辦理環(huán)境影響評價相關手續(xù)，更違反環(huán)境保護“三同時”制度，當該廠投入運營之時，便潛在地對周邊環(huán)境衛(wèi)生、居民健康產生了侵害的可能性，負有監(jiān)管職責的環(huán)保局的作為義務的條件即現(xiàn)實化了，而不是發(fā)生“未將養(yǎng)殖過程中產生的畜禽糞便無害化處理，直接向外排放，造成周邊環(huán)境污染”的侵害后果后，其作為義務才現(xiàn)實化。當出現(xiàn)對公益的侵害可能性時，檢察機關就可以對負有監(jiān)管職責的行政機關提出檢察建議，進而依法向法院提起訴訟。

3.作為義務來源——對“職責”的理解。行政法中“職權”與“職責”多數(shù)情況下被混用，職責與義務相對應，職權與權力相對應?！缎姓V訟法》第25條第4款中，“負有監(jiān)督管理職責”“依法履行職責”均使用職責一詞。當前法律規(guī)范中對行政機關的權力規(guī)定多，義務規(guī)定少。這里行政機關的作為義務不應僅僅依據(jù)職責的規(guī)定產生，職權也是其義務來源之一。與公民的權力可行使可放棄不同，行政機關必須遵循“法已授權必須為”的原則。由此看來，行政機關的職權兼具權利與義務兩面性，所以對 “職責”一詞的理解，應當包含“職權”。

從實踐案例中考察行政公益訴訟中行政機關的作為義務來源，主要存在以下情形：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范規(guī)定的作為義務。如《環(huán)境保護法》第10條規(guī)定，“國務院環(huán)境保護主管部門，對全國環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理;縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門，對本行政區(qū)域環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理?！钡诙?，行政行為引起的作為義務。如行政機關應當對行政處罰、行政命令的執(zhí)行情況進行監(jiān)督，采取相關措施督促違法行為人整改，確保違法行為得到及時糾正。第三，行政行為設定的義務。如在行政協(xié)議是行政機關基于行政管理謀求公共利益而與民事主體簽訂合同的行為，協(xié)議中針對行政機關設定的義務，若無法定原因不履行致使協(xié)議既定的利益目標無法實現(xiàn)，亦可由檢察機關提起行政公益訴訟。此外，刑事案件的發(fā)生也是行政機關的義務來源之一，刑法所保障的法益包括公益和私益，當涉及公益的案件發(fā)生往往也就意味著公共利益處于受損的狀態(tài)[4]。司法機關負責對違法行為人的懲處，行政機關則應依法履職使公益從受損的狀態(tài)恢復，實踐中部分行政機關因案件涉及刑事司法方面而常怠于履職，對此種義務的不作為亦屬于行政公益訴訟受案范圍。同理，在民事公益訴訟中也會產生行政機關的作為義務，在行政訴訟中法院判決生效的裁判文書為行政機關設定的作為義務。

（二）主觀意志——作為的可能性判斷

“無意志無意識的行，不能成為法律行為。”行政機關的行政行為必須在其主觀意志能力范圍內，若由于不可抗力等因素造成作為可能性欠缺的，無法符合主觀意志構成要件。從行政公益訴訟角度來看，不可抗力造成的公共利益的侵害自不能直接苛責于行政機關，但可以稱為行政機關的又一作為義務來源。值得討論的是，作為可能性是主觀判斷，當行政機關與檢察機關的判斷沖突時，如何認定行政機關的作為可能性。這決定了在檢察機關提起檢察建議之后行政機關依舊選擇不作為情形下是否提起訴訟的判斷。

在前郭縣檢察院訴前郭縣林草局不履行法定職責一案中，公益起訴人發(fā)現(xiàn)前郭縣查干花鎮(zhèn)查干花村村委會非法在草原挖土，建蓄水池，遂向前郭縣林草局發(fā)出檢察建議。前郭縣林草局回函認為，“該村挖溝是為了村內雨水排水問題，屬解決群眾民生問題所作的公益事項”，但其并未經有關部門批準確實屬于違法行為，因此僅對其進行了600元的行政處罰，行政機關雖對相關人員進行了行政處罰，但該項決定并未實質地履行檢察建議的要求。公益起訴人則認為該局消極履職，徑行提起訴訟。本案中，一方是國家草原遭受破壞，公共利益遭受侵害。另一方是村民民生問題，因積水問題導致的安全隱患。從價值位階看，生命安全必然大于財產安全，焦點問題在于對判斷郭縣查干花鎮(zhèn)查干花村村委會的非法挖土行為是否屬于“解決民生問題的公益事項”，未經有關部門批準的行為確屬違法，但一味強調對環(huán)境的恢復，則可能置村民安危于不顧。因此，行政處罰的決定是有必要的，但對環(huán)境的破壞是不可逆的。此時，檢察機關應當“尊重”行政機關的專業(yè)性判斷，反過來，行政機關須承擔舉證證明責任“說服”檢察機關，不應僅止于書面文字的說明。在作為可能性的主觀判斷上，檢察機關應當相信行政機關的專業(yè)性以及經驗判斷，可以要求行政機關通過承擔對客觀事實的舉證責任以證明其判斷的正確性，否則仍可視其未依法履職。

（三）程序的逾期——兩個月的履職期限

行政公益訴訟制度應當要求程序與實體的并重，追求程序價值與結果價值的統(tǒng)一。在認定行政不作為時，必須基于行政程序性考察，即行政機關未啟動相應的程序，才具備行政不作為的程序要素。據(jù)此，從行政程序的角度來判斷，只要行政機關已經啟動相應的程序，即具備行政作為的外在表現(xiàn)，縱使該行政行為的內容是“不為”，也要認定該行為屬行政作為而非行政不作為。訴前程序要求行政機關應當在收到檢察建議書之日起兩個月內依法履行職責，下面從案例中探尋如何判斷履職期限的內涵。

在西安鐵路運輸檢察院與周至縣財政局不履行法定職責一案中，案中西安鐵路運輸檢察院要求“判令周至縣財政局依法履職”的訴訟請求并未被法院支持。該行政機關在收到檢察建議之后做出的行政處罰決定完全符合法律的規(guī)定，但檢察機關以“被告周至縣財政局雖履行了部分職責，但還有絕大多數(shù)的資金未追回，國家利益仍在受侵害的狀態(tài)，被告周至縣財政局依然屬于沒有充分履行法定職責”為由要求判該行政機關繼續(xù)履職。該行政機關做出了行政處罰決定，但該處罰決定內容的實現(xiàn)還需要借助其他行政程序，如行政強制執(zhí)行前的催告、申請法院非訴執(zhí)行等行政程序，而法律對該程序的期限有明確的時間限制。此案中，檢察機關提起訴訟時該行政機關履職的期限并未屆滿，尚不能構成行政不作為。本案中的關鍵在于，行政公益訴訟是針對行政機關違法的不作為行為，程序上未逾期則不符合行政不作為的程序性要件。同理，檢察機關針對行政機關的違法不作為，認為對于尚未構成違法的不作為也即該行政機關程序上并未逾期的不作為行為不宜提出檢察建議。是否可以這樣認為，檢察機關提出檢察建議時意味著該行政機關已經“逾期”了一次。從這里可以看出，訴前程序中檢察建議制度為行政機關先前行政不作為的違法行為提供了一次治愈機會以避免訴訟的發(fā)生。因先前行政不作為致使的公益損害，由檢察機關徑行提起訴訟對該行政機關追責無可厚非，為避免檢察機關對行政機關產生不當干預，遂設置訴前檢察建議制度督促行政機關履責，這種干預并不會對行政機關產生實質的影響，僅是要求其履行“本該履行的職責”。

以上是針對相關法律規(guī)范已經規(guī)定了行政機關的行使職權的期限，而在多數(shù)情形下并未對行政機關履職的期間進行規(guī)定。實踐中行政公益訴訟的提起，行政機關對破壞公共利益的違法行為負有監(jiān)督管理的職責，理論上公益遭受侵害的同時，負有監(jiān)管責任的行政機關應立即展開履職程序，因現(xiàn)實情況的復雜性無法為其劃定統(tǒng)一的履職期限，純粹依靠行政機關的“敏感”與自覺。行政訴訟法第47條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起的兩個月內不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟?！睆倪壿嬌峡?，行政公益訴訟制度的設立使得本該行政機關“依職權”的主動行為變?yōu)椤耙郎暾垺钡谋粍有袨?，檢察建議便是檢察機關的“申請”，要求行政機關在兩個月的期限內啟動履職程序，否則檢察機關即可向法院提起訴訟。總之，對于訴前程序中檢察建議發(fā)出后的兩個月履職期限要根據(jù)法律是否明確規(guī)定行政機關程序的啟動期限而做不同的理解，嚴謹?shù)匕盐諏π姓蛔鳛橹谐绦蛏系挠馄谶@一構成要件的認定。

參考文獻：

[1]? 吳學安.環(huán)境公益訴訟劍指行政不作為值得期待[N].光明日報，2016-02-29（010）.

[2]? 周佑勇.行政不作為構成要件的展開[J].中國法學，2001，（5）：64-73.

[3]? 周澤中.反思與重述：行政不作為的內在構造[J].廣西政法管理干部學院學報，2018，（4）：20-25.

[4]? 邢昕.行政公益訴訟啟動標準：基于74份裁判文書的省思[J].行政法學究，2018，（6）：136-144.

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