徐文進

內(nèi)容提要：本文以“功能適當”理論在審判體系現(xiàn)代化中的適用為視角，分析賦予地方法院審判指導(dǎo)文件的制定權(quán)，這不僅符合司法實踐的現(xiàn)實需求，也是裁判權(quán)與生俱來的法律解釋權(quán)在類案裁判中的重要體現(xiàn)。對下級法院審判指導(dǎo)文件的備案審查，符合法院在國家治理體系中法律解釋“最合適機關(guān)”的功能定位，也與司法權(quán)作為中央事權(quán)的本質(zhì)屬性相契合，且并不違反司法規(guī)律?；诜ㄔ汗δ苓m當?shù)目剂浚瑐浒笇彶榈膶ο髴?yīng)當從實質(zhì)內(nèi)容上突出普遍約束力和能夠反復(fù)適用兩項基本要件。審查基準應(yīng)當限于合法性審查而非合憲性審查或合理性審查。下級法院審判指導(dǎo)文件應(yīng)當產(chǎn)生推定效力，上級法院只能對其進行事后審查，如果存在與上位法抵觸的情形時，宜采用建議撤銷等柔性效力保障機制。

黨的十八屆三中全會要求“明確各級法院職能定位，規(guī)范上下級法院審級監(jiān)督關(guān)系”。最高法院《五五改革綱要》明確要求完善統(tǒng)一法律適用機制，建立高級法院審判指導(dǎo)文件備案機制。最高法院《關(guān)于完善四級法院審級職能定位的改革方案》(征求意見稿)更是明確提出高級法院審判指導(dǎo)文件要向最高法院進行備案。然而，目前理論界和實務(wù)界對于地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查機制的理論模型，乃至審查主體、審查程序及審查效力等機制構(gòu)建均鮮有研究。對于地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查機制的程序設(shè)計，我們應(yīng)當置于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、國家權(quán)力配置的宏觀視野中去思考。

以“功能適當”理論為視角對審判指導(dǎo)文件備案審查機制的構(gòu)建加以價值剖析頗有意義。“功能適當”理論修正了形從傳統(tǒng)上強調(diào)“組織的權(quán)力分立”式主義的分權(quán)學(xué)說，而轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)“功能的權(quán)力分立”。功能適當理論主張應(yīng)將國家職能配置給在組織、程序、人員上具有優(yōu)勢，從而最有可能做出最優(yōu)決定的機關(guān)；同時不再教條化地強調(diào)權(quán)力的分立和對抗，國家職能的最優(yōu)化實現(xiàn)同樣構(gòu)成權(quán)力配置方案的正當性基礎(chǔ)。(1)張翔：《國家權(quán)力配置的功能適當原則——以德國法為中心》，《比較法研究》2018年第3期。本文將從實踐中上下級法院審級監(jiān)督的現(xiàn)狀入手，以“功能適當”理論為邏輯起點，對相關(guān)制度的構(gòu)建方法和具體路徑進行深入探討。

一、數(shù)據(jù)檢視：上下級法院審級監(jiān)督機制“痛點”的實證分析

2012年1月，最高法院發(fā)布通知明確禁止地方法院出臺任何審判指導(dǎo)文件。(2)參見《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》第1條。由于在應(yīng)然層面禁止了地方法院審判指導(dǎo)文件生成的權(quán)力基礎(chǔ)，使得實然層面的監(jiān)督規(guī)制更是無從談起。從運行實效來看，這對適法統(tǒng)一、審級監(jiān)督、司法公信的表征都造成不同程度的減損，進而對審判體系和審判能力現(xiàn)代化的協(xié)調(diào)推進造成極大影響。

1.案件下沉導(dǎo)致上級法院個案監(jiān)督日趨乏力

當前我國法院案件管轄日益下沉至基層法院和中級法院，最高法院已逐漸成為一個辦案指導(dǎo)機關(guān)。(3)劉風(fēng)景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，《中國法學(xué)》2016年第3期。以上海市為例，2019年全市各類案件共798 229件，三級法院受理的案件數(shù)分別為8499、64 282、725 448，其中一審案件數(shù)(含執(zhí)行)分別為420、18 050、718 081，其中僅基層法院案件量占比就高達97.5%。上海市三級法院的案件數(shù)僅在申訴(不含再審)類別中呈倒掛態(tài)勢(參見表1)。由于案件爭訟天然的自發(fā)性，案件上訴、申訴程序啟動本身所具有的隨機性，以及調(diào)解、和解等對訴訟程序的阻斷中和，上級法院對下級法院的個案監(jiān)督效果往往由于這種“碎片化”趨勢而大打折扣。

表1 上海全市法院2019年收案情況匯總 單位：件

2.最高法院審判指導(dǎo)供給依然頗為有限

《人民法院組織法》明確賦予最高法院司法解釋和指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)。最高法院近年來的確高度重視對下級法院的審判指導(dǎo)，但我們必須清醒地認識到：一方面由于被動的審判指導(dǎo)在邏輯上必然滯后于審判實踐的客觀發(fā)展；另一方面最高法院審判指導(dǎo)的有效供給依然不足。指導(dǎo)性案例和司法解釋發(fā)布的數(shù)量、及時性和周延性上都存在巨大的提升空間。不少指導(dǎo)性案例和規(guī)范性文件更側(cè)重于政策宣導(dǎo)和價值弘揚，最高法院各類案例和裁判之間亦經(jīng)常出現(xiàn)相互矛盾的結(jié)論，這都大大影響了最高法院審判指導(dǎo)對各級法院的指引價值。

3.審判行政職能混雜導(dǎo)致審級關(guān)系難以厘清

實踐中上下級法院之間的審級關(guān)系已發(fā)生偏移，上級法院，尤其是高級法院對轄區(qū)法院干部選任、績效考核、經(jīng)費分配等方面的影響力在客觀上已大大加強。此種情形下，人、財、物等司法行政關(guān)系的上下隸屬、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和審判業(yè)務(wù)中的指導(dǎo)關(guān)系必然極易產(chǎn)生混淆。黨組成員與審委會成員的身份混同更是加劇了上級法院表意行為的模糊化，在客觀上導(dǎo)致上下級法院審級監(jiān)督關(guān)系混亂。

4.審判指導(dǎo)文件禁而不絕導(dǎo)致非程序問題凸顯

下級法院對改發(fā)率等審判質(zhì)效的自發(fā)追求，在客觀上使其對上級法院的裁判結(jié)果具有原生的趨同性。在法律、司法解釋等裁判指引有效供給不足的情形下，一方面上級法院依然以通知、指導(dǎo)意見、會議紀要、會議綜述等多種方式下發(fā)審判指導(dǎo)文件，存在意見形成不嚴謹、發(fā)文形式不統(tǒng)一、發(fā)文主體不規(guī)范等弊端；另一方面下級法院非程序的個案請示、匯報等情形屢見不鮮，而上級法院在臨時獲取材料后的現(xiàn)場解答存在案情了解不充分、問題研究不深入、答復(fù)程序不規(guī)范等弊端。

5.地方人大合憲性審查的提升效果并不明顯

實踐中各地人大常委會對地方法院的審判指導(dǎo)文件是否納入備案審查體系做法不盡一致。(4)黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，《法學(xué)》2014年第7期。目前諸如上海、北京等多地高院已經(jīng)陸續(xù)建立地方人大對地方高院審判指導(dǎo)文件的合憲性審查機制。地方人大常委會負責(zé)備案審查的人員編制往往僅為數(shù)人，且還負責(zé)其他大量的立法工作。地方人大的合憲性審查整體呈現(xiàn)出不活躍的特征，普遍表現(xiàn)為審查范圍不夠廣、審查標準不明確、審查人員編制偏少、覆蓋面不周延、審查效率不夠高等問題。(5)陳道英：《全國人大常委會法規(guī)備案審查制度研究》，《政治與法律》2012年第7期。不難看出，上下級法院審級監(jiān)督的運行現(xiàn)狀充分表明構(gòu)建并規(guī)范地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查機制，不僅符合司法實踐的現(xiàn)實需求，也有利于解決適法分歧、加強憲制統(tǒng)一。

二、解構(gòu)探討：審判指導(dǎo)文件備案審查機制的價值理念分析

地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查的機制構(gòu)建，需要回到“功能適當”理論這個邏輯起點進行探討?！肮δ苓m當”理論的規(guī)范教義要求以機構(gòu)結(jié)構(gòu)決定職權(quán)歸屬和配置，同時因應(yīng)職權(quán)需要調(diào)整組織結(jié)構(gòu)。(6)張翔：《我國國家權(quán)力配置原則的功能主義解釋》，《中外法學(xué)》2018年第2期。我們需要考慮如下幾個方面：(1)上級法院適合進行何種活動；(2)上級法院在完成備案審查的哪些功能上具有優(yōu)勢；(3)上級法院對哪些程序類型來說屬于功能最適合機關(guān)。(7)張翔：《憲法程序法：國家權(quán)力配置的視角》，《中國法律評論》2020年第1期。簡言之，我們需要結(jié)合“功能適當”理論，對地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查機制的審查主體、審查程序、審查效力三個方面進行討論。

(一)審查主體——上級法院作為審查主體是否適格

審查主體的確定邏輯包含兩個問題：地方法院制定審判指導(dǎo)文件是否適格，上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件進行審查是否適格？

1.地方法院制定審判指導(dǎo)文件是否正當合法

地方法院是否有權(quán)制定審判指導(dǎo)文件，取決于法院在國家治理體系中是否符合法律解釋“最合適機關(guān)”的功能定位。從相關(guān)法律條文來看，不僅地方法院未被賦予法律的解釋權(quán)，連最高法院行使法律解釋權(quán)的部門、方式等也已被嚴格限定。最高法院對地方法院是否享有審判指導(dǎo)文件的制定權(quán)，相應(yīng)觀點也多有反復(fù)(見表2)。

表2 地方法院審判指導(dǎo)文件相關(guān)規(guī)定沿革

首先我們必須承認，全國人大和最高法院對司法解釋權(quán)的限定有其合理性。尤其早年間在法律體系尚不健全、司法能力尚有不足的情形下，地方法院缺乏規(guī)制地作出應(yīng)用法律的解釋，大大影響了法律權(quán)威和憲制統(tǒng)一。因此全國人大和最高法院收緊司法解釋的初衷值得肯定，但我們更應(yīng)該以發(fā)展的眼光來看待問題，以司法權(quán)的判斷權(quán)特征為出發(fā)點來分析問題。

司法權(quán)的判斷權(quán)特征是指司法裁判實際上就是將個案的特殊性進行抽象化、一般化的理論歸納，然后再與法律規(guī)定進行歸類和匹配性的判斷。尤其在成文法國家，法律條文的規(guī)定難免過于簡單抽象，司法裁判的過程實際上就是在個案中不斷解釋法律、演繹法律的過程。個案裁判的累積客觀上必然會產(chǎn)生類案裁判觀點的匯聚，從而將對法律的特殊性解釋類化為一般性解釋。因此，地方法院對審判指導(dǎo)文件的制定過程往往也是對自身類案裁判觀點加以總結(jié)整理的過程，在法律邏輯上與司法權(quán)作為判斷權(quán)的特征屬性是一致的。

目前上海、北京等地方人大已開展對地方高院審判指導(dǎo)文件進行合憲性審查的改革探索。將地方法院審判指導(dǎo)文件納入合憲性審查體系的行為本身，在邏輯上必然以承認此類文件的合法效力為前提。退而言之，即使從“法無授權(quán)即禁止”的法理角度而言，《人民法院組織法》中對于法院“總結(jié)審判工作經(jīng)驗”職能的強調(diào)和重申，也可視作對類型化、體系化解釋法律權(quán)限的直觀確認。

2.上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件進行審查是否適格

我們需要審視上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件進行備案審查是否符合憲法規(guī)定、是否超出上級法院的權(quán)力邊界來判斷上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件進行審查是否合適。

從憲法規(guī)定的監(jiān)督職權(quán)來看，審判指導(dǎo)文件備案審查未違反憲制義務(wù)。實際上，《憲法》和《人民法院組織法》將審級職能僅定位為“上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作”，而對于“監(jiān)督”的內(nèi)涵和外延并未予以明確。那上級法院的“監(jiān)督”職能是否包括對下級法院審判指導(dǎo)文件的監(jiān)督和備案審查呢？單從字面來看，“監(jiān)督”職能由于語義過于寬泛，無法準確界定其職權(quán)范圍。對上級法院“監(jiān)督”職能的理解，往往是通過與上級檢察院“領(lǐng)導(dǎo)”職能相互區(qū)分的方式實現(xiàn)。從我國國家治理實踐來看，憲法對于“監(jiān)督”職權(quán)范圍的界定，在描述不同機關(guān)的職能時跨度極大。因此單從語義來看，上級法院的監(jiān)督職能范圍并不排斥上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件的審查權(quán)，亦未超出上級法院的法定職權(quán)范圍。從司法公正的終極屬性來看，審判指導(dǎo)文件備案審查有助于實現(xiàn)司法公正的終極目標。有觀點認為“上級法院有權(quán)改變下級法院的判決并不意味著后者成為前者的下屬”(8)賀衛(wèi)方：《司法改革中的上下級法院關(guān)系》，《法學(xué)》1998年第9期。，上級法院的備案審查必然會加重對下級法院的辦案壓力，進而造成審判獨立的減損。我們必須承認，獨立是司法權(quán)的重要特征，其重要作用在于避免司法權(quán)受到不當侵犯。世界上絕大多數(shù)國家將法院設(shè)置成不同層級，就在于使不同層級的法院可以依法獨立行使審判權(quán)。固然，上級法院審查機制的建立在客觀上會對審判獨立造成一定影響，但我們更應(yīng)認識到，司法獨立并非司法的終極價值——獨立本身并非司法的目的，而僅具有工具價值；公正才是司法的終極目標和價值追求，是司法的核心生命線，司法獨立原則同樣必須為司法公正這一終極目標服務(wù)。在司法體系內(nèi)尤其是上下級法院之間，下級法院審判指導(dǎo)文件的無序泛濫客觀上已經(jīng)對適法統(tǒng)一、司法公正造成明顯的負面影響，那我們就需要對兩者的價值優(yōu)先性進行更深入的審視和衡量。換言之，對審判獨立少量減損的適度容忍若能夠從更大層面提升適法統(tǒng)一的效果，更明顯地促進司法公正、提升司法公信，那么這種價值利益的適度偏移符合“功能適當”理論對國家權(quán)力配置的基本理念。

從司法權(quán)的中央事權(quán)屬性來看，審判指導(dǎo)文件備案審查并不違背司法規(guī)律。司法權(quán)的中央事權(quán)屬性決定審判體系在國家治理體系中有著自身的特點。習(xí)近平指出，“司法權(quán)從根本上說是中央事權(quán)。各地法院不是地方的法院，而是國家設(shè)在地方代表國家行使審判權(quán)的法院”。換言之，人民法院是作為一個整體代表國家行使審判權(quán)，任一司法機關(guān)的裁判在全國范圍內(nèi)都具有法律效力，沒有中央司法權(quán)和地方司法權(quán)之分。因此從終極意義上來講，司法權(quán)只會服從于全國人大及其常委會，不會服從于地方各級人大及其常委會，這恰恰是我國憲政體制的體現(xiàn)。(9)梁洪霞：《法律規(guī)范沖突的法院審查及其協(xié)同機制》，《暨南學(xué)報》2019年第12期。因此，上級法院作為下級法院的審判監(jiān)督機關(guān)，對下級法院的審判指導(dǎo)文件進行審查，不僅在資質(zhì)上與中央事權(quán)的屬性更為相符，在審查結(jié)果上也大大有利于維護和凸顯中央事權(quán)的權(quán)力屬性。十九屆四中全會強調(diào)在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程中要推進合憲性審查，根本目的即在于維護國家的法制統(tǒng)一。上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件的備案審查顯然更有助于促進法制統(tǒng)一。上下級法院雖然在司法權(quán)力的具體配置上稍有差異，但兩者同時作為國家的審判機關(guān)，機構(gòu)職權(quán)高度類似，通常上級法院更具有專業(yè)性，對問題的理解和適用更成體系化。上級法院本身即具有通過個案監(jiān)督實現(xiàn)法制統(tǒng)一的憲制義務(wù)，通過對下級法院審判指導(dǎo)文件的備案審查在職權(quán)配置上較其他機關(guān)更為合理。最高法院在厘清法院職能定位、規(guī)范法院審級監(jiān)督關(guān)系的過程中，在“監(jiān)督”職能之外添加“指導(dǎo)”職能的作法更能從側(cè)面印證最高法院審級制度改革的理念和方向(見表3)。

表3 上級法院監(jiān)督指導(dǎo)職能的衍進

(二)審查程序——以何種基準審查哪些文件

上級法院作為下級法院審判指導(dǎo)文件的審查機關(guān)更符合司法規(guī)律，更能促進審判體系現(xiàn)代化。那么我們需要對備案審查程序進行深入分析：審查對象的范圍如何厘定？審查基準如何界定？

1.審查對象的范圍厘定——要式主義或?qū)嵸|(zhì)主義

審判指導(dǎo)文件備案審查機制的構(gòu)建，需要明確審判指導(dǎo)文件的識別規(guī)則。在不同語境下的備案審查機制中，全國人大、最高法院對于審判指導(dǎo)文件的描述極為多樣化，有“司法解釋性質(zhì)文件”“審判業(yè)務(wù)文件”“審判指導(dǎo)意見”“規(guī)范性文件”“具體應(yīng)用法律的解釋”等。由于語言難免存在模糊性、多義性，在備案審查工作中必然面臨審判指導(dǎo)文件的定性和識別問題。

審查對象的界定有要式主義和實質(zhì)主義兩種方式，對于備案審查機制的有序運行各有利弊。要式主義是指要求審查對象在制定程序、文件類型、條文內(nèi)容等均具備特定要式。要式主義雖然能夠便捷、清晰地厘定備案審查的文件范圍，但弊端在于易使不符合要件的其他審判指導(dǎo)文件未能周延地納入審查范圍。實質(zhì)主義則是指對審查對象作出一般化、抽象化的界定，主要通過文件的實質(zhì)內(nèi)容來判斷是否納入審查范圍。實質(zhì)主義雖然邏輯上能夠避免審查對象的遺漏，但外延的不周延必然使得下級法院無法準確識別需要報送備案的文件范圍。

如何確定審查對象的范圍及審查基準，需要我們回到“功能適當”理論中來加以解構(gòu)——備案審查機制的構(gòu)建目的在于，通過對地方法院審判指導(dǎo)文件機制的規(guī)范，更好地解決適法分歧、實現(xiàn)法制統(tǒng)一。因此，我們宜采取要式主義——以更嚴格、更明確的標準規(guī)范審判指導(dǎo)文件的識別方法，限定審判委員會為唯一享有審判指導(dǎo)文件制定權(quán)的機關(guān)，并統(tǒng)一規(guī)范文件的名稱和文號。主要原因在于如下幾點：從審查機制的憲制環(huán)境來說，我們需要正視當前全國人大對地方法院審判指導(dǎo)文件的否定態(tài)度。全國人大對最高法院的法律解釋方式尚且限定為司法解釋。如果我們不對地方法院審判指導(dǎo)文件的制定形式、制定機關(guān)、制定程序加以嚴格規(guī)范，必然無法化解最高法院對地方法院審判指導(dǎo)文件沖擊憲制統(tǒng)一的顧慮，此項改革也必然因無法獲得全國人大授權(quán)而難竟全功。

從審查機制的運行實效來說，我們雖然需要合議庭、專業(yè)法官會議、研討會議等及時地發(fā)現(xiàn)問題、討論分歧，但更需要審判委員會從更專業(yè)的層次、更寬廣的視野來審慎地制定審判指導(dǎo)文件，從而更好地協(xié)調(diào)不同業(yè)務(wù)條線、不同法院之間的適法分歧，有效提升法制統(tǒng)一水平。

對審判指導(dǎo)文件的范圍界定，我們可以借鑒規(guī)范性文件識別方式來判斷——具有普遍約束力、能夠反復(fù)適用是規(guī)范性文件的兩大基本特征要件。(10)王鍇：《論規(guī)范性文件的備案審查》，《浙江社會科學(xué)》2010年第11期。我們可以將審判指導(dǎo)文件定義為“由人民法院審判委員會制定的不屬于個案裁判，但又具有普遍約束力的能夠反復(fù)適用的應(yīng)用法律及司法解釋的文件”。同時明確未經(jīng)法定程序制定的審判指導(dǎo)文件不得作為指導(dǎo)審判的規(guī)范性文件。

2.審查基準的界定——合憲性審查、合法性審查或合理性審查

依據(jù)審查的基準和目的，我們可以將審查基準區(qū)分為合憲性審查、合法性審查及合理性審查。合憲性審查是指依據(jù)憲法對審判指導(dǎo)文件是否符合憲法進行審查；合法性審查是指依據(jù)法律對審判指導(dǎo)文件是否符合法律進行審查；合理性審查是指對審判指導(dǎo)文件的內(nèi)容是否適當、合理進行審查，一般包括符合客觀規(guī)律、符合理性、合乎情理、適度等。(11)參見《中華人民共和國立法法》第96、97條。那上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件的審查基準應(yīng)當如何確定呢？這仍需要我們依據(jù)“功能適當”理論加以分析：行使某項職能的機關(guān)應(yīng)當具備該等法定權(quán)限——上級法院的審查宜以合法性為基準。理由在于：一是主體資質(zhì)限定上級法院不能進行合憲性審查。合憲性審查要求審查機關(guān)必須具有憲法解釋權(quán)，但目前憲法解釋是全國人大常委會的專有職權(quán)。由于合憲性審查權(quán)力的唯一性和專屬性，上級法院乃至最高法院均無權(quán)進行合憲性審查。二是監(jiān)督職能定位限定上級法院不能進行合理性審查。合理性審查要求上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件的內(nèi)容是否適當、合理進行審查。合理性審查大大擴張了上級法院的職權(quán)范圍，顯然不符合審判獨立原則，亦不符合審級監(jiān)督職能的比例原則。

需要明確的是，雖然憲法明確限定僅最高法院享有法律解釋權(quán)，但下級法院制定審判指導(dǎo)文件的法理依據(jù)是基于司法權(quán)的判斷權(quán)特征，是法院個案裁判中法律解釋權(quán)的系統(tǒng)歸納。此外，上級法院行使個案審判監(jiān)督職能時，對下級法院個案裁判的審查范圍也僅限于合法性審查。

那么合法性審查的具體要件又應(yīng)當如何把握呢？《立法法》將法律規(guī)范間的沖突分為兩類：“不一致”和“相抵觸”，在相同位階(或準相同位階)法律規(guī)范之間的沖突界定為“不一致”，在不同位階法律規(guī)范之間的沖突界定為“相抵觸”。最高法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》列舉了11種下位法與上位法相抵觸的具體情形，對司法實踐中相關(guān)情形的總結(jié)具有一定的普遍性。有鑒于此，我們認為合法性的審查要件應(yīng)當包括：符合上位法基本原則與精神；不違背上位法的立法目的和意圖；不超越立法權(quán)限；遵循規(guī)范化制定程序；不違背強制性規(guī)定；不對抗其他合法權(quán)利；符合情勢變更原則。(12)顧建亞：《突破上位法時的抵觸標準：以“其他規(guī)范性文件”為研究基點》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》2006年第4期。

3.審查效力——如何確保審查機制的剛性效力

防止出現(xiàn)“審而不決”“決而不剛”的問題，構(gòu)建備案審查的效力機制就顯得尤為重要。地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查的效力機制包括審查節(jié)點、效力機制兩個方面。

(1)審查節(jié)點——事前審查或事后審查

為確保下級法院審判指導(dǎo)文件內(nèi)容的合法性、適法效果的統(tǒng)一性，以及緩解權(quán)力機關(guān)對該機制的諸多顧慮，我們似乎宜以事前審查的方式從嚴控制下級法院的審判指導(dǎo)文件。如法國《憲法》第61條就規(guī)定，各項組織法在頒布以前，議會規(guī)章在執(zhí)行以前，必須事先提交憲法委員會審查，由憲法委員會審查是否符合憲法。(13)胡錦光：《論啟動合憲性審查程序主體資格的理念》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。然而依據(jù)公權(quán)力的公定力原理，地方法院在制定審判指導(dǎo)文件后，雖然這些審判指導(dǎo)文件存在合法與違法兩種可能，但為了更好地實現(xiàn)公共利益和維護審判指導(dǎo)文件的權(quán)威性，在上級法院做出否定審判指導(dǎo)文件效力之前，審判指導(dǎo)文件應(yīng)當被推定為合法。(14)胡錦光：《論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。

因此，對審判指導(dǎo)文件的合法性審查應(yīng)當堅持事后審查：一是以比例原則為基本遵循，能夠避免對下級法院個案裁判、類案規(guī)則的過度干預(yù)；二是事前審查實際上使得審查本身成為立法過程的一部分。因為完全脫離案件和情境，只能采取所謂“文面判斷”的方法。這樣僅能解決審查對象中明顯違法的情形，對審查對象適用過程中的合法性問題無法有效回應(yīng)，也無法預(yù)見社會發(fā)展后在個案中出現(xiàn)的合法性問題。(15)田偉：《憲法和法律委員會規(guī)范合憲性審查的程序類型》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。

(2)效力機制——無效宣告或柔性處理

上級法院審查后認為下級法院審判指導(dǎo)文件與法律或司法解釋等相抵觸時，上級法院應(yīng)當采取何種措施確保審查效力？從合憲性審查的中外司法實踐來看，通常存在四種糾正違憲規(guī)范的方式：無效宣告、不一致宣告、吁請裁判和合憲性解釋。在我國合憲性審查機制中，全國人大及其常委會作為我國議行合一國家治理體系中的權(quán)力機關(guān)，對于最高法院等違憲的規(guī)范性文件享有撤銷權(quán)——這是基于其作為最高權(quán)力機關(guān)的政治屬性所決定的。然而，最高法院2010年《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第9條明確規(guī)定：最高法院對高級法院的違法文件“應(yīng)當責(zé)令其糾正”，那么這種作法是否合理呢？

從國家治理體系中四級法院的職能定位來看，上級法院在案件裁判過程中與下級法院的地位是相同的。從“功能適當”理論來看，上級法院監(jiān)督職能如果包括撤銷或責(zé)令改正，那顯然超出機構(gòu)本身所應(yīng)有的職權(quán)范圍。我們可以參考德國聯(lián)邦憲法法院違憲審查機制中的吁請裁判制度(Appellentscheidung)。吁請裁判制度是指憲法法院認為法官違憲時并不徑直宣告法規(guī)違憲，而是判定法官“依然還”合憲，但呼吁立法者采取行動以確保符合憲法要求。(16)田偉：《規(guī)范合憲性審查決定的類型與效力》，《中國法律評論》2020年第1期。吁請裁判制度并不具有強制拘束力，但作為憲法法院對合憲與否的見解，往往會得到立法者的積極回應(yīng)。

通過溝通和協(xié)商實現(xiàn)“共識性”決策，是近年來西方公共行政和民主理論提出的一種理想型決策模式，并被用來描述我國近年來重大公共政策的形成過程(17)樊鵬：《論中國的“共識型”體制》，《開放時代》2013年第3期?！@是我國目前合憲性審查機制運行實踐的一種理論性總結(jié)。實踐中，全國人大常委會發(fā)現(xiàn)審查的規(guī)范性文件存在違憲情形時，往往也是“建議”有關(guān)方面自行提出相關(guān)議案廢除該項制度。(18)沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告》，《中國人大》2019年第2期。基于上下級法院的職能定位，我們認為采用上級法院發(fā)出修改建議等柔性制約的效果更為妥當。這樣不僅在規(guī)范下級法院審判指導(dǎo)文件的同時，避免過度沖擊當前審級獨立的職能定位，更符合我國當前的國家治理實踐。

三、對策建議：審判指導(dǎo)文件備案審查機制的構(gòu)建路徑

1.完善備案審查機制的授權(quán)模式

我們必須正視權(quán)力機關(guān)對地方法院制定審判指導(dǎo)文件的顧慮，也必須正視實踐中不規(guī)范做法在客觀上對法制統(tǒng)一造成的負面影響。因為解釋的普遍性和對法律進行超越個案的體系性理解，的確極易造成對立法權(quán)的沖突。(19)王鍇：《論規(guī)范性文件的備案審查》。因此，在探索地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查機制的構(gòu)建路徑時，我們應(yīng)當恪守“法制定”和“法適用”的邏輯界限，借鑒民事訴訟程序繁簡分流改革試點的操作模式，以取得全國人大常委會的改革授權(quán)為妥，以免造成不良的憲制影響。

2.建立多維備案審查聯(lián)動機制

上級法院對下級法院審判指導(dǎo)文件的備案審查基準雖僅限于合法性審查，但合法性審查與合憲性審查的外延存在相當程度的耦合。最高法院都尚且不具備合憲性審查的權(quán)力，更遑論地方法院。因此在合法性審查時發(fā)現(xiàn)涉嫌違憲等情形時，上級法院不應(yīng)繼續(xù)按合法性審查的路徑進行處理，而應(yīng)轉(zhuǎn)交權(quán)力機關(guān)處置為宜。我們應(yīng)當與權(quán)力機關(guān)的合憲性審查建立必要聯(lián)動機制，在上級法院不便處理、下級法院不遵從審查建議時，轉(zhuǎn)由相應(yīng)的權(quán)力機關(guān)進行處理。

3.建立多渠道備案審查啟動機制

司法消極原則、審判指導(dǎo)文件的判斷權(quán)特征以及法院的審級職能定位等，均要求上級法院不應(yīng)主動對下級法院規(guī)范性文件建立起前期批準、主動審查、審查撤銷等機制，我們應(yīng)當建立起以下級法院主動備案為主、依當事人申請審查為輔的方式，構(gòu)建地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查的啟動機制。我們可以嘗試賦予當事人在個案裁判過程中，對地方法院審判指導(dǎo)文件提起附帶性審查的權(quán)利。這不僅在相當程度上解決“立而不備”、“備而不審”的問題，也將極大地促進地方法院審判指導(dǎo)文件的規(guī)范化、程序化。

4.建立流程化的審查流轉(zhuǎn)機制

當?shù)胤椒ㄔ簩徟兄笇?dǎo)文件備案審查機制啟動后，我們應(yīng)當構(gòu)建起流程化的備案審查流轉(zhuǎn)機制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》中流程化、規(guī)范化的機制構(gòu)建模式值得借鑒。我們需要對下級法院的報送責(zé)任部門、上級法院的接收部門、解決部門以及相應(yīng)的周期時限、程序作出具體規(guī)定，并對上級法院的審查建議發(fā)送、下級法院的意見反饋等予以明確規(guī)范。

5.建立審判指導(dǎo)文件公開查詢機制

地方法院審判指導(dǎo)文件經(jīng)審委會討論通過后，在客觀上已成為拘束本院和轄區(qū)法院個案裁判的依據(jù)。我們就必須借助最高法院相關(guān)司法公開平臺，并在法信、北大法寶等檢索平臺建立起全面的公開查詢機制。最高法院應(yīng)當統(tǒng)一地方法院審判指導(dǎo)文件的文號和發(fā)文樣式。審判指導(dǎo)文件的全面公開，不僅會促使制定機關(guān)更為審慎、嚴謹?shù)匕l(fā)布相關(guān)文件，更能不斷激發(fā)改革的“聯(lián)動效益”和“共生效應(yīng)”。

習(xí)近平指出，“設(shè)計和發(fā)展國家政治制度，必須注重歷史和現(xiàn)實、理論和實踐、形式和內(nèi)容有機統(tǒng)一。要堅持從國情出發(fā)、從實際出發(fā)，既要把握長期形成的歷史傳承，又要把握走過的發(fā)展道路、積累的政治經(jīng)驗、形成的政治原則，還要把握現(xiàn)實要求、著眼解決現(xiàn)實問題，不能割斷歷史，不能想象突然就搬來一座政治制度上的‘飛來峰’?！?20)習(xí)近平：《在慶祝全國人民代表大會成立60周年大會上的講話》，《人民日報》2014年9月6日第2版。對于地方法院審判指導(dǎo)文件備案審查機制的構(gòu)建，我們不能過度強調(diào)審級獨立而忽略對司法公正的終極追求。我們應(yīng)該更多地著眼于我國司法實踐、著眼于具體問題本身，運用法律理論、法律邏輯來系統(tǒng)性、整體性地優(yōu)化中國特色社會主義審判權(quán)力運行體系，深入推進審判體系和審判能力的現(xiàn)代化。