趙子堯

（云南大學 法學院，云南 昆明 650091）

法理作為一門專門的學科乃經(jīng)由日本傳入中國。但這個概念既拋棄了民國時期所積累的西方法學傳統(tǒng)，又缺少了晚清以來中國律學的內在精神。至少就理論層面而言，中國法學界并未形成法理學研究的成熟體系和系統(tǒng)制度——在文化自覺層面，中國尚未有一個具有共識的“法理”概念，亦缺少對以“法理”作為法理學研究對象和中心主題的重視[1]。近代以來，中國法理學的發(fā)展受西方法治理論及其法學流派的影響，無法彰顯其學科的“文化自覺”，法治發(fā)展的路程明顯呈現(xiàn)“斷裂化”：一度在世界法制建設中占據(jù)一席之地的中華法系因封建時代的結束而瓦解；立足于吸收借鑒西方法治建設經(jīng)驗而發(fā)展起來的中國現(xiàn)代初期法學和法治，在理論基礎上明顯缺乏傳統(tǒng)文化土壤的滋養(yǎng)。為此，應尋求“文化法理”，即在傳統(tǒng)中國法文化與新時代法治理性精神之間尋找一個平衡，以傳統(tǒng)文化土壤滋養(yǎng)中國現(xiàn)代法治的精華，重在加強法理學的中國主體建設，尋求本土文化的內生力，以本土文化滋養(yǎng)法理學的自主性文化智慧，以中國模式敘述中國法學，立足中國傳統(tǒng)文化中的法精神建構新時代中國特色社會主義法理學話語權。

一、中華法系的獨有氣質與精神

中國傳統(tǒng)法文化的實踐起源早且積累豐富，在立法、司法、執(zhí)法等各個環(huán)節(jié)以及刑、民等多個領域均有相應的建樹，從中展現(xiàn)了法文化的獨特氣質與精神。

（一）傳統(tǒng)中國法文化的氣質

1. 仁恤。寬恕戒殘、悲憫仁恤的“仁”之考量，主要體現(xiàn)在立法實踐過程中，在律法的設計之時體現(xiàn)仁恤政策。如刑罰類、律法規(guī)定類的觀點：“罰弗及嗣，賞延于世”（《尚書·大禹謨》），“罪疑惟輕，功疑惟重，與其殺不辜，寧失不經(jīng)”（《尚書·大禹謨》），“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”（《史記·太史公自序》），等等，在內涵上體現(xiàn)了自然正義觀和法律人本思想，并于內在上相通于現(xiàn)代法治精神內涵。以“仁”為要義的傳統(tǒng)儒家思想一度主導中國思想文化主流，并倡導統(tǒng)治階級應當實施“仁政”，充分展現(xiàn)“仁”之特質法文化精神在全社會推行的思想根基與價值導向要求。

2. 情理。本乎人情、據(jù)于事理等理念在中華傳統(tǒng)法文化中有其不可或缺的地位?！暗隆薄岸Y”在中國傳統(tǒng)文化思想中為核心思想，中華民族自古便以“禮儀之邦”自稱。同“仁”一樣，“禮”在中國傳統(tǒng)社會中也具有重要的地位，所謂“仁、義、禮、智、信”對道德的要求，所謂典章規(guī)制、風俗習慣對“禮”之顯現(xiàn)，兩者各自發(fā)揮調整社會秩序的作用并形成了傳統(tǒng)中國社會天人合一的紐帶。傳統(tǒng)法文化中從未出過脫離情、理而獨談律法，將律法置于事理、人情而進行討論是一種常態(tài)，理解、闡述律法也往往會借助情理，情、理、法三者共同作用調整社會秩序。

3. 人本。關注反省、釋赦并舉實際上可以理解為人本主義思想的考慮，如古代中國的自首制度和赦、大赦等。早在夏及西周時期中國便已經(jīng)出現(xiàn)了自首制度，如“凡厥庶民，有猷、有為、有守”（《尚書·洪范》）要求區(qū)別對待犯罪的預謀者、實施者以及自首者并給予不同的處罰；“即道極厥辜，時乃不可殺”（《尚書·康浩》）強調對于如實供述全部犯罪事實的犯罪者不可因情節(jié)嚴重而施以死刑。及至春秋初期，我國已經(jīng)出現(xiàn)赦、大赦一制，這一制度早期多表述為“赦”“宥”“肆”等。如“一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘；一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”（《周禮·秋官·司刺》）等。上述所有條文均可看作“明德慎罰”思想的踐行，立法的宗旨雖是為了維護統(tǒng)治階級的地位，但也在一定程度上體現(xiàn)了對民眾的關注，更具有現(xiàn)代意義的是體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法制度之“無罪推定”“責任主體、年齡”“主客觀”等理念。

4. 契約。和同公信、約定同法是傳統(tǒng)中國社會最樸素的契約精神。社會主體在交往的過程中，信守并敬畏契約，強調民事交往雙方主體之間的平等。契約精神的誠信原則，通過中華傳統(tǒng)主流文化的方式對中國社會產(chǎn)生了數(shù)千年的影響。雖然民事部門的立法沒有專門的典章制度，但中國古代從未停止過契約立法的實踐，并呈現(xiàn)出一定程度上的延續(xù)性。西周、春秋時期，以“大市以質，小市以劑”“傅別”（即債務契約）為調整民間買賣行為與借貸關系；秦漢魏晉南北朝時期，財產(chǎn)關系立法因經(jīng)濟發(fā)展日漸豐富，契約關系立法因此也得到相應發(fā)展；唐宋元明清時期，契約立法一脈相承且逐漸完善。中國古代契約立法的條文規(guī)定中，明確表示需“兩情和同”與不可限制人身自由，均生動體現(xiàn)了現(xiàn)代法治精神的契約與平等。

5. 公正。中國傳統(tǒng)司法實踐蘊含了哀敬惟良、聽明斷平的法文化氣質。我國最早的司法官吏屬西周秋官司寇，司法官吏在司法活動中始終尤其尊崇和堅持的司法價值：“哀敬折獄”的態(tài)度，“惟良折獄”的操守，“持法平”的標準等。在司法理念、制度設計、實踐操作等方面，傳統(tǒng)司法均有其值得借鑒的地方：天理、國法和人情三者合一；司法機關分工合作、互相監(jiān)督；回避、責任制度確保公正；疑難案上報制度，死刑奏報制度，上訴、申訴與直訴制度，實現(xiàn)結果公正和犯罪者的相關權益保障；應用多種知識手段尋求證據(jù)以查明犯罪事實。

（二）傳統(tǒng)中國法文化的精神

1. 保合太和?！昂汀敝负椭C，合為共存，和諧共存是我國文化理念中追求的國家整體秩序之價值，所謂“天人合一”自始便深刻影響著社會和人們的思想，發(fā)揮著指引國家和民眾的行為的作用。中國傳統(tǒng)文化在國家治理和社會治理的效果方面，始終追求人與人之間、人與社會之間和諧共處的局面。這種局面和效果的實現(xiàn)，借助的是禮法合一、情理法有機統(tǒng)一。和合所蘊含的文化精神集中展現(xiàn)了傳統(tǒng)中國對于秩序的要求，“合”奠定了承認個人差異性的包容思想，通過合之基礎以實現(xiàn)和之效果——社會和諧統(tǒng)一。由此可見，同一與差異并存，和合實現(xiàn)和諧，生動顯現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法文化中具有現(xiàn)代理性精神的辯證統(tǒng)一思想。

2. 仁禮存心?！叭识Y”觀念在儒家思想中具有代表性的地位，并因儒家思想以主流思想盛行數(shù)千年而對傳統(tǒng)文化產(chǎn)生了重要影響，隸屬傳統(tǒng)文化一部分的法文化便必然有仁、禮之思想的體現(xiàn)和追求?！懊癖局髁x”“仁者愛人”[2]是“仁”文化突出的價值追求和倡導，提出要提高對人的作用的關注性與重視度，必須將底層老百姓的生活需求納入統(tǒng)治者的施政范圍。“權利”一說雖并未在傳統(tǒng)法文化中得到專門闡釋，但“仁”文化中的具體精神體現(xiàn)已然包含民本主義思想。儒家學者秉持，社會秩序穩(wěn)定的實現(xiàn)，必不可缺對底層百姓的關注和關愛。“禮法結合、德主刑輔”是中國傳統(tǒng)法文化的重要思想和文化標志，也是傳統(tǒng)中國獨特的法制模式：事前預防和事后懲戒并舉，法為懲戒犯罪、道德預防犯罪?！暗轮餍梯o”文化的奠基下，律法精神即法理內涵應當相通于道德理念，唯有此，方可較好地發(fā)揮并實現(xiàn)法治規(guī)范、調整社會關系的作用。

3.辨明義利。相較現(xiàn)代社會的商品經(jīng)濟發(fā)展繁榮景象，封建時代的農業(yè)經(jīng)濟取代商品經(jīng)濟占據(jù)社會產(chǎn)業(yè)形式的絕大部分比重。即使如此，義利誠信的觀念仍舊在傳統(tǒng)社會得到尊崇和推廣，中國傳統(tǒng)文化在道德層面主張“義貴利賤”，倡導“君子愛財，取之有道”。傳統(tǒng)文化中重要的“五?！薄叭柿x禮智信”，“信”便占據(jù)一席之地，可見誠信在傳統(tǒng)中國社會的重要性。中國傳統(tǒng)法文化在調整經(jīng)濟關系中的理念以“重義輕利”而更強調道德的重要性，傳統(tǒng)中國在民事領域的法制發(fā)展相對來說也更為薄弱。

（三）傳統(tǒng)中國法文化的現(xiàn)實意義

傳統(tǒng)法文化的優(yōu)秀因子存續(xù)至今，對人民的行為習慣和思維等仍起著潛移默化的作用。新時代關注法文化的新發(fā)展，賦予傳統(tǒng)法文化中的優(yōu)秀因子時代特色并應用于新時代法治建設，有其積極的現(xiàn)實意義。

1. 傳統(tǒng)法文化氣質的新時代意義。文化的民族性和繼承性特征決定了法文化的民族性與繼承性。傳統(tǒng)法文化精神經(jīng)由中國土壤而生，是中華民族和中國人民數(shù)千年的實踐積淀，極具中華民族本土色彩?？v觀各朝各代的律法規(guī)定和著作，均可發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法文化精神在價值和精神層面的一脈相承。傳統(tǒng)法文化中的優(yōu)良傳統(tǒng)亦可適用于當代社會，如自首制度、大赦制度、強調對罪犯的改造等實際經(jīng)繼承和發(fā)展古代“人本思想”而來。又如“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”實際上也可看作“聽訟惟明、持法惟平”或“推鞠得情、處斷平允”的司法精神之發(fā)展演變。情理之法則可視為在“良法之治”的現(xiàn)代法理精神。

2. 傳統(tǒng)法文化精神的新時代意義。傳統(tǒng)優(yōu)秀法文化屬于優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的內涵之一，將同樣可在新時代法治建設中迸發(fā)新的生機與活力?！氨：咸汀彼枷塍w現(xiàn)的樸素辯證觀，創(chuàng)造性地提出了同一和多樣關系，倡導人類應將自己的行為和生產(chǎn)活動適應自然的要求與規(guī)律，指出和諧共生是人和自然之間的最好狀態(tài)?！叭识Y存心”中的“仁愛”“仁政”等蘊含了法律“以人為本”的思想，“仁”文化中對老幼殘等弱勢群體的利益關注在一定程度上契合了我國當前社會保障的法理精神與目標，“禮”關注的道德教化、刑罰與道德并舉同當下“堅持依法治國和以德治國相結合”有相似的價值考量和追求。“明辨義利”所追求的精神對于規(guī)制市場主體的行為具有一定的參考意義，如經(jīng)濟主體的合法合規(guī)經(jīng)營，以合法且正當?shù)男问阶非蠼?jīng)濟利益[3]。

二、傳統(tǒng)中國“法”的理念及其運行

中國古代社會雖無“法理”這一概念，但關于“法理”的言論和研究早在春秋戰(zhàn)國諸子百家爭鳴時期即已出現(xiàn)。在中國傳統(tǒng)法文化的歷史和實踐中，關于“何為法”等問題的討論非常多，有關法理方面的研究在長期實踐和積淀的基礎上產(chǎn)生了獨特的意識、觀念與思想。

（一）傳統(tǒng)中國“法”的理念

歷代《刑法志》均在開篇論述中闡述“法”的理念，如《漢書·刑法志》中的“制禮作教，立法設刑，動緣民情，而則天象地”，《新唐書·刑法志》中的“刑者，政之輔也”，《宋史·刑法志》中的“惟禮以防之，有弗及，則刑以輔之而已”，分別從哲理層面論證了法與自然、法與政治、法與道德的關系。

1. 法的秩序。按照法社會學的觀點，古代中國法秩序的形成依靠國家法和民間法兩者的結合。前者為權力機關發(fā)布的全國范圍內有效的調整社會關系的規(guī)則，后者則是家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、幫規(guī)行規(guī)等民間自主形成的維持特定區(qū)域內社會秩序的規(guī)則。對于傳統(tǒng)中國而言，此類法的秩序適應了當時的社會發(fā)展，對應了當時的社會結構性質。

2. 法的淵源。在中華文明浩瀚的史卷中，關于法的理想的論述非常生動豐富，如儒家在春秋時期的“大同”，主張仁政、善治與和諧，強調道德是支撐這種價值追求和目標的力量與途徑。這與西方國家的法治具有鮮明的差異：西方國家側重于良法善治、以正義法律實現(xiàn)個人權利平等，中國依靠道德自律和法律補充來追求個體和群體的和諧。傳統(tǒng)中國法文化的淵源追求人際關系的健康發(fā)展與天、地、人的和諧共存，刻畫出傳統(tǒng)中國法在責任、權利的確立上的特點，以及人與自然和諧共生的理想追求。

（二）傳統(tǒng)中國法的運行

1. 法的運行主體。在古代中國，因國家政權主要劃分為中央和地方兩級，法的運行主體也相應表現(xiàn)為中央和地方兩級。古代中國的司法和行政有“中央略有分工、地方未能分離”的特點。在地方政權中，地方長官一人獨掌行政權與司法權。除官方的刑事案件處理，民事糾紛解決在實踐過程中也形成了由下而上、依序遞進的，由民間調解到官方調處再到司法裁決的線性處理模式。

2. 立法。皋陶造律可看作古代中國最早的立法。在數(shù)千年的積累和沉淀中，古代中國積累了大量的立法理念、原則等經(jīng)驗，其中不乏某些具有現(xiàn)代意義的積極因子。就立法原則而言，傳統(tǒng)中國法文化要求：依據(jù)當以國情為準，態(tài)度當嚴肅且審慎，條文應時而更新廢釋，律法應簡而有效等[4]。為有效實現(xiàn)對全國的秩序調整和行為規(guī)范，傳統(tǒng)中國的立法實踐中也有專門的民族立法，這與我國當前的立法實踐具有相似之處。如唐《貞觀政要·卷八·論赦令》中有“發(fā)號施令，若汗出于體，一出而不復也”；“不可輕出詔令，必須審定，以為永式”。統(tǒng)治者更變、朝代更迭等時有發(fā)生，社會經(jīng)濟和文明的發(fā)展也隨著時間的推移而有變化，在此背景下，國家意志和民眾行為亦會因時而變。由此帶來的必然是律法的新立與修改，這便是“法與時轉則治”。立法的實踐在條文設置之時便應當考慮到法理措施執(zhí)行的效果和民眾的接受程度以及官吏的掌握程度和執(zhí)行效率。

2. 司法。傳統(tǒng)中國在權力體系設置中雖無行政與司法之分，但司法機關和司法官吏卻少有缺席。中央有秦漢廷尉、唐刑部、宋大理寺，明清則刑部、大理寺、都察院共掌司法權；地方有專門承辦司法事務的官吏。同時，為確保司法權行使的公正和有效監(jiān)督，傳統(tǒng)中國設有御史臺作為司法的監(jiān)察機關。為實現(xiàn)司法實踐和結果的公正，傳統(tǒng)中國在制度構建、工作方法和手段、司法理念等方面均有其符合當時時代的特色做法：體現(xiàn)官吏回避、責任制度的“鞫獄官與被鞫人有親屬仇隙者，皆聽更之”（《唐六典·刑部》）；體現(xiàn)民眾生命及其他權益保護的死刑奏報制度、上訴、申訴與直訴制度等；體現(xiàn)證據(jù)、犯罪事實查明的“以五聲聽獄訟”；體現(xiàn)“和諧”社會理念的“無訟”司法理念和價值追求。

3. 執(zhí)法。行政兼理司法是傳統(tǒng)中國鮮明的特點，由此也致使傳統(tǒng)中國的執(zhí)法帶有司法的色彩和痕跡?！皥?zhí)法斷罪”“援法斷罪”是傳統(tǒng)中國法文化中最能展現(xiàn)現(xiàn)代法治精神的執(zhí)法思想與原則，該思想于先秦興起，于隋唐形成制度?！短坡墒枳h·斷獄律》中規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！眰鹘y(tǒng)中國早期實踐中對行政的監(jiān)察，實質上也是對司法和執(zhí)法的監(jiān)察，這也就意味著，傳統(tǒng)中國法文化中具有對刑罰執(zhí)行措施的監(jiān)督。

三、新時代自主性中國法理學的培育

當前，隨著我國全面依法治國的進程不斷推進，一方面要警惕西方法治話語滲透，另一方面還應當以“在文化和個體層面自覺傳承心性或德性文化，在政治和國家層面基于權利打造現(xiàn)代國家的政治、經(jīng)濟、法律和社會體系”[5]，以自主文化的氣質與精神來塑造中國法理學。

（一）充分挖掘傳統(tǒng)法文化時代價值

歷經(jīng)數(shù)千年歷史洗禮的傳統(tǒng)中國法文化，雖因社會性質有其局限性，但其中仍不乏適應時代發(fā)展需要的優(yōu)秀因素。建構自主性中國法理學，需要充分挖掘傳統(tǒng)法文化中的優(yōu)秀元素，總結提煉適應新時代中國法治的具有時代價值的法理元素。中國傳統(tǒng)法文化是幾千年歷史實踐和考驗的成果，其中蘊含的文化和法理精神必有其閃光點和價值，通過對這些閃光點和價值的深挖與重新賦值，可促進當代中國法理學在新時代的發(fā)展轉變。中國的法理學發(fā)展到今天，對本土傳統(tǒng)文化的吸收不夠，且拘囿于對西方法治文化的移植。在這種背景之下，法理學的邏輯基礎仍是西方法治思維，在這種思維的主導下評價中國傳統(tǒng)法文化，必然導致“中國傳統(tǒng)法文化并無現(xiàn)代法治文明精神”之結論。傳統(tǒng)中國法文化的精神和特質，不管是在傳統(tǒng)社會還是在當代，其特點、智慧和精華都不應該被忽視。如前文所述傳統(tǒng)中國法文化氣質，其中所表現(xiàn)的科學制度、人本、道德元素，不僅是文明進步的體現(xiàn)，也是當今時代法治實踐的重要借鑒。

（二）以辯證思維看待西方法治文明

法治以其調整社會關系作用的發(fā)揮作為一種治國理政的方式方法，立足的根本仍是本國的國情。所以西方法治文明的經(jīng)驗和成果并不一定全然適用于中國法治的發(fā)展。在對西方法治的研究過程中，我國法理學發(fā)展雖取得重要進步卻也留下了既無文化自覺又有他國范式籠罩的“后遺癥”。在學習借鑒西方法治理論過程中缺少知識立場和建構自主法理學的理論立場，使得我國法理學缺失了創(chuàng)造性轉化與創(chuàng)新性發(fā)展[6]。由此，從照搬照抄到以辯證思維看待西方法治文明是我國當代法理學發(fā)展的必然轉變，既不故步自封，也不全盤照抄，充分筑牢自我文化與理論的根基，以求同存異的胸懷吸收他國文明中的有益因子。中國法治文明的發(fā)展路徑，經(jīng)由封建時代到社會主義時代，一直秉持自身的發(fā)展方向并在實踐中形成自己的特色。西方法治文明在其奴隸制到資本主義社會的過程中，也形成其自身獨有的特點。中國傳統(tǒng)法文化關注集體、和諧，西方法治文明強調自由、民主、權利。隨著經(jīng)濟全球化的深化，各國之間的文化來往越來越頻繁，文化交融也越來越深入，中華文明以開放包容為美，追求“和而不同”，傳統(tǒng)法文化如此，當前中國特色社會主義法治體系更是如此。建構自主性中國法理學，立足本土文化是根基，學習他國文明是補充，加強兩者間的融會貫通是探尋“文化法理”的根本保障。

（三）總結本土法治建設實踐經(jīng)驗教訓

新中國的法治發(fā)展經(jīng)過數(shù)十年的實踐，積累了諸多適應社會需求的經(jīng)驗，同時也在探索過程中遇到教訓。這些都可稱為中國法理學向前發(fā)展的重要借鑒和警示，可以從中進行經(jīng)驗總結和分析，找出制度背后的基本規(guī)律和運行機理，提煉相應的法治概念與理論模型，“堅定法理自信，解除法理學的身份焦慮；尋求法理的本土資源，樹立法理中國觀；在尊重法理自身規(guī)律的前提下，重視法理的方法論塑造；確立法理與法理學的實踐立場，尋求法理發(fā)展的多種可能性”[7]。在已有的法治建設實踐經(jīng)驗教訓基礎上，總結規(guī)律、認清本質、確認效能、評估風險，做好前瞻性預測，并通過本土法文化融會貫通人類先進法文明，為自主性法理學的發(fā)展進行理論和制度設計。必須以中國維度和實踐來衡量其科學性和有效性：一是所涉之概念、原則、理論、方案、方法等應當經(jīng)得起歷史和實踐的檢驗；二是同時符合自然科學和哲學社會科學的科學性要求，體現(xiàn)理性精神和邏輯基礎；三是追求的價值和目標符合民主、自由、平等、和諧、人權、公平、正義等人類基本價值追求。

（四）實現(xiàn)法律與情理、道德的結合

建構自主性法理學必然需要考慮到仁禮、情理、道德等文化因子，并以形成社會共識的文化根基來塑造自主性法理學的理論基礎。如前文所述，在立法原則和精神中加入人情與事理的考量，放諸當代法治理論的發(fā)展亦未過時。立法之初便將法律的合理性和可接受性納入分析考量的范疇之內，是法律人文主義。在當前時代，不僅僅是立法，包括執(zhí)法、司法等法律的實施等各個環(huán)節(jié)都需要符合社會共識之道德觀、價值觀，都應當展現(xiàn)正當、合理等法理精神。如此方可將中國傳統(tǒng)的良善理念吸收進中國法理學，以實現(xiàn)社會認同、信仰配合并參與法治之理與法治實踐，實現(xiàn)“良法善治”。通過文化法理推動法治文化傳統(tǒng)資源創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展，可以為自主性中國法理學研究提供本土智慧。自主性法理的建構必須做好情理、道德與法理的分離，在不舍棄情理、道德以及不以情理、道德改變法理意義的基礎上，論證蘊含情理、道德之法理所支撐的法治實現(xiàn)的可能性。依法治國與情理、道德均是調整國家與社會關系的手段。實現(xiàn)法律與情理、道德的結合，不能改變法治的本質和意義，而是將情理、道德中適應實際且有益的成分法治化、法理化，以自身的文化根基來掌握中國法理的話語權。