□ 董保華

內(nèi)容提要 互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟發(fā)展中的勞動者就業(yè)遇到的問題，受到社會各方關(guān)注，“老問題、老解法”、“新問題、老解法”是當前社會法學術(shù)研究的主流觀點。在筆者看來，傳統(tǒng)業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的調(diào)整涉及理論上的正本清源；新業(yè)態(tài)就業(yè)關(guān)系的發(fā)展更涉及歷史條件的制約。就業(yè)關(guān)系的健康發(fā)展，需要建立非中心化管理及相應的社會保障制度。只有在經(jīng)驗總結(jié)、觀念更新的前提下實行制度創(chuàng)新，新業(yè)態(tài)勞動者的權(quán)益才可能得到切實保障。

一、問題的提出

2015年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》確立了我國未來的立法方向，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟中的從業(yè)關(guān)系受到社會各方關(guān)注。隨著我國新的執(zhí)政理念的形成，制度調(diào)整方向日趨明朗。2015年開始最高人民法院多次提出“切忌脫離法律規(guī)定和客觀實際將勞動關(guān)系泛化”；①2016年在網(wǎng)約車管理中，允許雙方在合同與勞動合同中作出選擇；②2017年提出“推動平臺經(jīng)濟、眾包經(jīng)濟、分享經(jīng)濟等創(chuàng)新發(fā)展”；③2019年國務(wù)院提出“分類量身定制適當?shù)谋O(jiān)管模式”“為新業(yè)態(tài)發(fā)展留足空間”；④2020年國務(wù)院提出包容審慎性監(jiān)管；2021年市場監(jiān)管、人力資源社會保障等一些部門對維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益作出了規(guī)定。⑤

我國的制度調(diào)整中實際上提出了一種 “非中心化”的調(diào)整模式，主要涉及三個方面內(nèi)容：一是，我國當前勞動關(guān)系的確認模式只針對傳統(tǒng)用工關(guān)系，主要涉及“昨日”的制度執(zhí)行，強調(diào)的重點是嚴格執(zhí)行，防止隨意擴大；二是，合同的選擇模式針對新業(yè)態(tài)從業(yè)關(guān)系，主要涉及“今日”的制度調(diào)整，在就業(yè)模式上，強調(diào)的重點是尊重勞動者選擇；三是，非勞動關(guān)系的保障模式針對新業(yè)態(tài)從業(yè)關(guān)系，主要涉及“明日”的制度設(shè)計，強調(diào)的重點是建立一套非中心化或弱中心化的保障模式。這是一個層層遞進的邏輯進路，也是相互配套的系統(tǒng)工程。

對于我國當前的政策導向，社會法理論表現(xiàn)出整體性的擔憂，“非中心化” 調(diào)整方式往往被學者視為有待治理的現(xiàn)象。與“非中心化”的社會法調(diào)整模式三項內(nèi)容針鋒相對，我國學者的批評觀點也可概括為三個方面：一是，針對我國勞動關(guān)系的確認模式，提出“老問題、老解法”的觀點，試圖擴大勞動關(guān)系認定范圍，通過執(zhí)法的方式，以舊業(yè)態(tài)用工關(guān)系對新業(yè)態(tài)就業(yè)關(guān)系進行吸收；二是，針對新業(yè)態(tài)合同的選擇模式，提出“新問題、老解法”的觀點，主張以立法的方式引入“類勞動者”的非標準勞動關(guān)系形式，將舊業(yè)態(tài)用工關(guān)系的調(diào)整機制部分移植入新業(yè)態(tài)從業(yè)關(guān)系；三是，針對“非中心化”調(diào)整方式，我國學者普遍回避了“新問題、新解法”的研究，將“老解法”運用于新業(yè)態(tài)，似乎不存在研究“新解法”的現(xiàn)實需求。我們可以昨天、今天、明天三個時間點來對我國面臨的理論與現(xiàn)實問題進行闡釋。

二、防止“勞動關(guān)系泛化”體現(xiàn)的自由價值

邏輯進路的第一步首先涉及理論上的正本清源。我國存量的舊業(yè)態(tài)勞動關(guān)系確認模式是否應當以泛化的方式延伸至增量的新業(yè)態(tài)就業(yè)關(guān)系中？防止“勞動關(guān)系泛化”與“去勞動關(guān)系”，在學者與實際部門不同措詞背后有完全不一樣的價值理念。

（一）我國勞動關(guān)系的確認模式

從昨日的制度執(zhí)行來看，最高人民法院強化了現(xiàn)行制度的嚴格執(zhí)行，2015年以來多次做出防止“勞動關(guān)系泛化”的認定規(guī)定。我國當前勞動關(guān)系認定標準源于1995年公布的《中華人民共和國勞動法》以及2005年勞動和社會保障部的配套文件⑥。我國采取了平等性與隸屬性相結(jié)合的方式來認定用人單位與勞動者雙方的勞動關(guān)系，可以從兩個方面來分析。平等性是基本標準，《勞動法》強調(diào)：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同?！痹陔p方?jīng)]有簽訂勞動合同的情形下，只有在“用人單位招用勞動者”⑦且雙方都具招用意向的基礎(chǔ)上，才可能進入事實勞動關(guān)系的實際認定。從屬性是補充標準，在主體合格又沒有簽訂勞動合同的情況下，通過遵守規(guī)章制度、發(fā)放工資、納入業(yè)務(wù)組成部分等從屬性標準來認定勞動關(guān)系。嚴格執(zhí)行這樣的認定標準，用人單位與勞動者之間的勞動用工合意是建立勞動關(guān)系的主要依據(jù)。一些借助于網(wǎng)絡(luò)平臺大數(shù)據(jù)，對需求兩端精準配對服務(wù)，從而使資金、服務(wù)、資產(chǎn)、勞動力等要素得以匹配的行為，并不符合我國勞動關(guān)系平等性與從屬性相結(jié)合的認定標準?，F(xiàn)實生活中相當一部分網(wǎng)絡(luò)平臺是以某種眾包或自營方式確立雙方的關(guān)系，平臺從業(yè)人員在依據(jù)雙方的民事合同取得了獨立承包人的法律地位時，法院依據(jù)法律與事實，做出不予認定勞動關(guān)系的判決。

“老問題、老解法”是我國學者中最為主流的觀點，與“新問題、老解法”的觀點相比，可稱之為“強從屬性”的觀點。我國學者將新業(yè)態(tài)從業(yè)概括為“去勞動關(guān)系化”的“老問題”，希望以國外的判斷標準來改變我國的具體規(guī)定。⑧僅以北京某科技有限公司為例，在完全相同管理模式下，基于雙方確立合同關(guān)系時的合意，分布在全國各地的17 個案件均不認定勞動關(guān)系，然而有一個初審案件被認定為勞動關(guān)系。我國學者往往更熱衷于研究這一例故意違反最高院“類案同判”規(guī)定（這些案件其實可以說是同案，其相似性已經(jīng)遠超“類案”的范疇）而形成的判決。⑨盡管這一案件在二審得以糾正，但學術(shù)界的觀點還是對司法實踐產(chǎn)生了一定的影響。

最高人民法院防止“勞動關(guān)系泛化”的表述本是一個嚴格執(zhí)法的概念，我國學者將其改造成“去勞動關(guān)系化”的表述時，是以“勞動關(guān)系泛化”為當然前提的。分歧在于對勞動法中的管制內(nèi)容的理解，“去勞動關(guān)系化” 觀點強調(diào)現(xiàn)實執(zhí)法偏離了應然狀態(tài)。對于勞動關(guān)系中“國家管制”的對象和內(nèi)容，法律有明確而具體的要求，“管制” 的內(nèi)涵確定，外延也隨之確定。防止“勞動關(guān)系泛化”的表述強調(diào)以網(wǎng)絡(luò)平臺形式出現(xiàn)的就業(yè)形式是在立法時尚未出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)用工，從依法執(zhí)行的角度來看，“難以確認為勞動關(guān)系并納入現(xiàn)行勞動保障法律法規(guī)調(diào)整范圍”。⑩“去勞動關(guān)系化”強調(diào)了國家管制的隨意性，對于法律制定時尚未出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)，執(zhí)法機構(gòu)具有擴張功能。將法律適用機制理解為可以通過司法形式隨意擴張，本身就不是一種法治思維，依據(jù)的是一種強從屬性的道德邏輯，即平臺從業(yè)人員從屬性已經(jīng)強到了我們無法遵循傳統(tǒng)法制邏輯的地步。

我國學者試圖以道德的理由，從兩個方面引導執(zhí)法機構(gòu)脫離以國家立法形成的現(xiàn)行制度安排：一是否定平等性的標準，?法院無需重視雙方協(xié)議以及相應的合意?！秳趧臃ā诽岢鲆詣趧雍贤_立勞動關(guān)系，《勞動合同法》對于不簽訂勞動合同還課以極重的法律責任。如果不強調(diào)合意，為什么我們要如此強調(diào)協(xié)議的重要性呢？ 二是歪曲從屬性標準，根據(jù)一些學者理解的西方理論將勞動關(guān)系認定表述為所謂“從屬性的雇傭勞動”。?在這些學者看來，這種從屬性關(guān)系只能采用高度管制的勞動法調(diào)整方式。如果采用平等主體的調(diào)整方式，只會發(fā)生“隱避雇傭”的“老問題”?。通過擴大勞動關(guān)系的認定范圍，糾正所謂“去勞動關(guān)系化”的錯誤傾向，以“老解法”便可解決“老問題”。在一些學者看來，這種“老解法”以司法的方式就可實現(xiàn)，這也是有些學者之所以津津樂道于17∶1 中那一個案件的原因，在他們看來，此案改判前的判決才是正解。

可見，正是依據(jù)這種所謂的“從屬性的雇傭勞動”的西方理論，我國法院當前的一些判案被學術(shù)界認為缺乏法理支持。要從理論上正本清源，需要從我國極其流行的所謂“從屬性的雇傭勞動”的提法入手，分析從屬人與平等人的理論假設(shè)。

（二）從屬人的理論假設(shè)

勞動關(guān)系具有從屬關(guān)系的特征。從屬理論強調(diào)勞動者在遵照勞動合同給付勞務(wù)的過程中，是依附于用人單位的從屬人。西方各國從司法實踐中總結(jié)出從屬理論以反映一定的社會現(xiàn)實，學者往往從人格從屬、經(jīng)濟從屬與組織從屬三個方面來進行概括。在各種紛繁的表述中，“他人決定之勞動” 是較為一致的認識，也構(gòu)成從屬理論的核心內(nèi)容。?

以西方的理論來分析，我國平臺從業(yè)人員不符合從屬理論的基本假設(shè)：其一，生產(chǎn)資料與勞動力的分離是“他人決定之勞動”的基本前提，勞動者一般不掌握生產(chǎn)資料，生產(chǎn)工具歸用人單位所用，這既是經(jīng)濟從屬性的主要表現(xiàn)，也是勞工需要納入其事業(yè)單位組織從而產(chǎn)生人格從屬性的原因； 平臺從業(yè)人員與生產(chǎn)資料通常并不發(fā)生這樣的分離，不存在從屬理論所要求的前提。其二，在勞動過程中，勞動者接受用人單位的管理，服從用人單位的指令，遵守用人單位的規(guī)章制度與經(jīng)營秩序；平臺從業(yè)人員通常保持著很高的自由度，并不符合人格從屬性的假設(shè)。其三，在勞動過程中，勞動者領(lǐng)取工資的意義是其并不直接承擔最終的經(jīng)營風險，但若出現(xiàn)違反用人單位的規(guī)章制度與經(jīng)營秩序的行為，哪怕并未產(chǎn)生實際后果也將招致于己不利的懲戒措施； 平臺從業(yè)人員中勞動者領(lǐng)取的并非是相對固定的工資，也直接對市場結(jié)果承擔責任，違反規(guī)則的懲戒實際上掌握在消費者手中。可見，我國實際部門看法?不僅符合我國《勞動法》及配套規(guī)定的要求，也與西方成文法國家勞動關(guān)系的認定理論完全一致。

（三）平等人格的理論假設(shè)

勞動關(guān)系具有平等關(guān)系的特征。勞動者作為勞動力所有者，進行著勞動力配置的個體決策。通過這種決策，勞動者選擇最適合自己勞動能力發(fā)揮的勞動組織； 勞動組織也根據(jù)它所管理的那部分生產(chǎn)資料的特性以及不斷變化著的需要，進行勞動力的選擇和吞吐。因此，經(jīng)濟組織內(nèi)部的勞動關(guān)系是按照平等協(xié)商的原則建立起來的，這種相互選擇的關(guān)系可以說是一種平等關(guān)系。這種平等性是我國社會法研究者普遍忽視的內(nèi)容。

意思自治和契約自由的原則確立伊始，就開始了衰落的過程。定式合同作為生產(chǎn)社會化的一種產(chǎn)物，其積極作用不可忽視，然而其對于平等人格的侵擾始終是各國警惕的法律命題。正如德國民法學家賴扎教授認為，定式合同的產(chǎn)生，“致使民法上立法者所想象之契約自由，變?yōu)榻?jīng)濟強者命令之自由”。?勞動合同作為定式合同的一個種類其特點是與繼續(xù)性合同的特點相結(jié)合，從而放大了定式合同的弊病：“其流弊使經(jīng)濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產(chǎn)生影響社會公序良俗的情事?！?然而，定式合同并非只是勞動合同的特點，互聯(lián)網(wǎng)就業(yè)以計算機算法的形式將其預定的商業(yè)規(guī)則、運行規(guī)則等寫入計算機程序，以其自身意志開發(fā)完成計算機應用系統(tǒng)，同時將各種規(guī)則網(wǎng)絡(luò)嵌入其中。定式合同在互聯(lián)網(wǎng)運行中也同樣是存在的。爭議的焦點在于： 平臺與從業(yè)人員的合同是強化還是弱化了定式合同的弊病？

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展事實上在修補定式合同的弱點，讓從業(yè)關(guān)系更趨向于平等。表面看來，互聯(lián)網(wǎng)平臺能夠單方主導規(guī)則的制訂和調(diào)整，平臺從業(yè)人員難以對規(guī)則的制訂產(chǎn)生影響，這種情形與傳統(tǒng)勞動領(lǐng)域十分相似，其實不然。傳統(tǒng)勞動合同作為一種繼續(xù)性合同，在整個社會強調(diào)穩(wěn)定時，勞動者用腳投票的成本被抬升，只能以組織工會、集體談判等低效的用手投票方式對定式合同進行制約?；ヂ?lián)網(wǎng)讓定式合同重新與一時性合同相結(jié)合，當一個勞動者與多個平臺發(fā)生一時性的合同聯(lián)系（這也是與勞動關(guān)系相區(qū)別的重要特點），從業(yè)者在平臺間的轉(zhuǎn)換成本大大降低，平臺的規(guī)則本身也被置于市場競爭的環(huán)境中。事實上，從業(yè)者作為平等、自由主體的人格特征，可以通過選擇平臺等靈活而高效的用腳投票方式來體現(xiàn)，從而對定式合同那種把自己的意志強加給對方的做法給予抑制，只要不去打壓這種平臺間的隨意轉(zhuǎn)換，從業(yè)者自由表達意思的能力實際上找到了更切實的表現(xiàn)形式。

（四）兩種人格背后的自由價值

如果將我國關(guān)于事實勞動關(guān)系的規(guī)定與大陸法國家勞動法理論對比，可以發(fā)現(xiàn)兩者其實并沒有學者所提出的差別，為什么眾多社會法學者會得出不同結(jié)論呢？ 一個重要原因是忽視了民法典與法官法的區(qū)別。“從屬性的雇傭勞動”作為西方成文法國家的一項法理，是在“勞動法是民法特別法”語境下提出來的。所謂人的從屬性，是在描述“系勞動者自行決定之自由權(quán)的一種壓抑”?的現(xiàn)象，制度設(shè)計的目的是要解決這種壓抑，使自由權(quán)得以實現(xiàn)。雇傭關(guān)系作為民事關(guān)系體現(xiàn)了平等關(guān)系的特點，這是一個立法的概念；與之相區(qū)別，從屬性的雇傭勞動，在戰(zhàn)后的司法實踐中是一個法官法的概念，強調(diào)了平等性與從屬性相結(jié)合的特點。無論是民法典一般意義上的雇傭關(guān)系還是法官法對從屬性雇傭關(guān)系的理論概括，都遵循了平等性的私法特點。我國采民商法與社會法相并列的體系結(jié)構(gòu)，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系分別歸屬于兩個法域，呈現(xiàn)出平等關(guān)系與混合關(guān)系（平等與從屬混合）的區(qū)別，在我國的學理分類上并不存在所謂“從屬性的雇傭勞動”的概念，更不能得出存在一種所謂的純粹從屬關(guān)系的范疇。

脫離了合意并生造從屬性概念時，我國學者常常假以西方的名義來闡述。事實上，西方在不同時期有不同的觀點，從屬性在德國也曾經(jīng)是一個立法上的概念。就德國而言，納粹時代基于經(jīng)營共同體的意識形態(tài)，強調(diào)雇主對勞動者全面支配，這一理念在戰(zhàn)后受到普遍的批判，作為獨立的契約主體的勞動者，即便在勞動過程納入雇主的支配領(lǐng)域，那也只涉及其人格內(nèi)容的一部分，且雇主對勞動者的支配程度與方式均應具有正當性。二戰(zhàn)后德國學者的反思以及“人格保護之給付交換關(guān)系理論”則著眼于勞動者從屬性可能帶來的弊端，對勞動者平等的人格能力與人格權(quán)利予以保障。以西方納粹時代的觀點為依據(jù)來分析我國的新業(yè)態(tài)，既脫離了西方民法特別法也脫離了我國社會法的分析框架。

自由作為社會的基本價值，不僅對于用人單位，對于勞動者也同樣具有不可替代的意義。平等是一個高度抽象的人格人的概念，因而也具有相當穩(wěn)定的內(nèi)涵，從屬是一個還原于具體生活的概念，這也是其作為一些國家法官法上概念的原因。從屬人格的提出是為了更好地保障平等人格的實現(xiàn)。在社會化大生產(chǎn)的條件下（這是產(chǎn)生勞動法調(diào)整方式的歷史背景） 平等的流通領(lǐng)域與不平等的生產(chǎn)領(lǐng)域并存，從私法立法的本意來看，并未深入生產(chǎn)過程。法官在平等的契約制度面前強調(diào)從屬性時，很大程度上是由于其在實際審理中已經(jīng)涉入到生產(chǎn)過程。生產(chǎn)過程的復雜性使從屬具有很大的不確定性，?這種具體化的特點反映為不同國家在不同時期對從屬性的不同理解。?西方法官法在作出了傾向于社會生活的實際選擇，通過法律的外部介入來改善勞動者在生產(chǎn)過程中的實際存在的弱者地位時，不是要損害平等背后的自由價值而是要防止自由的濫用。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)并不要求法律作出如此深入的涉入，這是我國司法實踐不將這類案件列入勞動爭議案件的基本原因。

三、合同類型選擇模式體現(xiàn)的自利價值

邏輯進路的第二步涉及調(diào)整模式的歷史選擇。在舊業(yè)態(tài)勞動關(guān)系調(diào)整方式不盲目擴大的前提下，我國新業(yè)態(tài)合同的選擇模式，是在就業(yè)關(guān)系中實行某種制度創(chuàng)新，這是由中國社會法發(fā)展歷程決定的，具有鮮明的中國特色。

（一）我國新業(yè)態(tài)合同的選擇模式

從今日的制度調(diào)整來看，合同類型的選擇模式構(gòu)成我國新業(yè)態(tài)合同的基本模式?，F(xiàn)行規(guī)定允許某些新業(yè)態(tài)從業(yè)關(guān)系當事人在民事合同與勞動合同中作出選擇。簽訂勞動合同時，適用勞動法，進入以中心化為特點的社會法調(diào)整模式； 簽訂民事合同時，適用民法，進入以非中心化為特點的調(diào)整模式。中心化是國家以用人單位作為課以義務(wù)的中心單位，并以法定的方式確立勞動關(guān)系的基本秩序，勞動關(guān)系偏重以法律為依據(jù)的構(gòu)建秩序，由此表現(xiàn)出“管制”為主的制度特征，按照法律規(guī)定的標準來實現(xiàn)對勞動者的保護。非中心化是相對中心化提出的概念，其極致形式是無雇主化，勞動者作為獨立的經(jīng)濟主體與社會各方發(fā)生性質(zhì)不同的法律關(guān)系，民事關(guān)系更偏重以合同為依據(jù)的自發(fā)秩序，進而表現(xiàn)出“自治”為主的制度特征，國家主要以規(guī)范社會秩序的方式來保護勞動者的利益。當前我國采取的方式是讓兩套制度并行且協(xié)調(diào)兩者的沖突，我們可稱之為“雙軌制”模式。

“新問題、老解法”是我國年青學者中較為流行的“弱從屬性”觀點。這種觀點一般承認新業(yè)態(tài)的就業(yè)是我國面臨的“新問題”，但希望借鑒勞動法的管制機制的“老解法”來解決新業(yè)態(tài)暴露出來的一些問題?！皬钠胶夤蚕斫?jīng)濟發(fā)展和勞動者權(quán)益保護的理念出發(fā)，有必要在我國增設(shè)‘類勞動者’這一法律主體”，主張這種觀點的學者主要依據(jù)是德國存在“類似雇員的人”的概念，英國存在“準依賴勞動者”的概念。在他們看來，“以從屬性作為標準，根據(jù)從屬性的強弱和其他特征對雇員進行區(qū)別對待是一個普遍做法?！边@種觀點實際上是主張將新業(yè)態(tài)納入非標準的勞動關(guān)系，并以立法的方式建立一種與勞動法類似的調(diào)整機制來進行調(diào)整。我國目前的選擇模式與“類勞動者”概念的區(qū)別，主要在于是否將就業(yè)類型的選擇權(quán)交給就業(yè)關(guān)系涉及的雙方當事人，特別是勞動者來行使。選擇模式主張通過雙方的合意選擇進入勞動關(guān)系或者民事關(guān)系調(diào)整范圍?！邦悇趧诱摺钡挠^點主張由國家建立一種管制程度較低的用工制度，并使雙方強制適用這樣的“非標準勞動關(guān)系”的制度，本質(zhì)上仍是一種強制模式。

我國在新業(yè)態(tài)合同法律適用上放棄單一的強制模式，可以說是一種歷史的選擇。對于今天的問題，在十多年前勞動合同法已經(jīng)成為思維定勢時，筆者就有預言：“隨著勞動關(guān)系管理的進一步剛性化，我國這樣一個勞動力極其豐富的國家將會出現(xiàn)一個龐大的就業(yè)困難群體?！惫P者認為可能會產(chǎn)生兩條進路，十年后，這兩條進路在我國也真實地出現(xiàn)了，這兩條進路均有其難以克服的問題，當一條進路受阻時，另一條進路的意義必然會強化。我們不妨沿著當年預言的思路，回顧一下我國新業(yè)態(tài)就業(yè)關(guān)系發(fā)展的過程及其遭遇的問題。只要將中國今天面臨的問題置于某種歷史環(huán)境，便可發(fā)現(xiàn)“類勞動者”的道路并非合適的選擇。

（二）用工關(guān)系調(diào)整的第一條進路

面對勞動關(guān)系已經(jīng)形成剛性化的用工體制，筆者當時就預測過第一條進路可能的結(jié)果：“一是通過改革，重新形成能進能出的局面，但勞動標準易上難下，勞動關(guān)系易剛難柔的特征，將會使這種調(diào)整面臨巨大的社會震蕩。”從某種意義上說，這種社會震蕩是由于我們對具有從屬性社會人格的過份強調(diào)帶來的，可以從當時預測涉及的三層含義來理解這條進路形成及不得不放棄的歷史原因。

首先，勞動關(guān)系易剛難柔的特征。筆者當時將“剛”界定為凝固化、形式化、標準化、行政化四個特點。國家法是體現(xiàn)國家權(quán)威的重要形式，社會法強調(diào)的“從屬”與“強制”具有天然的親和性，在對勞動關(guān)系進行調(diào)整時，社會人格在宏觀層次強調(diào)了一種“倫理法律化”、“私法公法化”合體機制。就“倫理法律化”而言，我國曾長期實行高度倫理化的“固定工制度”一定程度上形成了某種思維慣性，社會倫理所要求的穩(wěn)定與法律強制形式相結(jié)合形成一種“寬進嚴出”的用工制度，并以書面合同尤其是無固定期限合同為基本形式。就“私法公法化”而言，標準化與行政化相結(jié)合，形成了社會法中私主體公內(nèi)容的勞動基準法。這四個方面也構(gòu)成了勞動標準的內(nèi)容，并形成標準勞動關(guān)系。

其次，勞動標準易上難下的特點。這種“倫理法律化”、“私法公法化”的調(diào)整模式必然通過單雇主中心化義務(wù)設(shè)計來實現(xiàn)。例如“寬進嚴出”只對用人單位實行，而對勞動者實行的是“寬進寬出”。中國正在經(jīng)歷著一個特殊的時期，面對一些社會亂象，直接的社會反應往往是泛道德化的批判并以提高勞動標準為基本要求。

再次，調(diào)整面臨巨大的社會震蕩。標準勞動關(guān)系也會形成完整的建構(gòu)秩序。勞倫斯·M·弗里德曼將“法律” 理解為由三種現(xiàn)象構(gòu)成的機構(gòu)和規(guī)則，一是影響法律的社會勢力，二是法律本身即機構(gòu)和規(guī)則，三是法律對其以外世界行為的影響。法律相對社會而言是一種外部力量，以人為建構(gòu)的基本特點。法律制度設(shè)計的復雜性不在于建立新的制度，而是原有制度上的再構(gòu)造，不能脫離歷史制約。由國家作出的整體安排，是一種威權(quán)性的制度選擇，往往排斥當事人的選擇，這種安排的結(jié)果具有比較定型的、反復適用的特點，這種體現(xiàn)威權(quán)的建構(gòu)秩序具有易上難下的特點，運用失當也可能破壞社會真正的和諧。

隨著我國執(zhí)政理念的調(diào)整，通過改革，重新形成能進能出的局面的要求隨之提出，新業(yè)態(tài)的就業(yè)關(guān)系，只有在修改《勞動合同法》的前提下，才可能在增強靈活化的基礎(chǔ)上擴大《勞動合同法》的實施范圍。在2015年至2017年間，多位人大代表向立法機關(guān)提出修改《勞動合同法》的議案。2016年11月2日，全國人大財經(jīng)委又收到修改勞動合同法議案10 件，全國人大財經(jīng)委認為：“立法項目確有立法必要，建議有關(guān)部門加強調(diào)研起草工作，待草案成熟時，爭取列入全國人大常委會今后立法規(guī)劃或年度立法計劃?！备鶕?jù)2015年、2016年全國人大代表的議案，國務(wù)院牽頭進行相關(guān)的工作。2017年11月4日，全國人大財經(jīng)委報告顯示，勞動合同法修改爭取列入十三屆全國人大常委會立法計劃。當勞動標準要由上向下，勞動關(guān)系要由剛轉(zhuǎn)柔時，果然引發(fā)激烈的社會爭論，最終因“各方的利益沒有協(xié)調(diào)好”而擱置，全國人大相關(guān)機構(gòu)對《議案審議結(jié)果的報告》審議意見為：“待條件成熟時，提出修改完善建議?！币恍╈`活化的頂層設(shè)計方案需要高級別立法才能實現(xiàn)，當各方意見不一，事實上難以實現(xiàn)這樣的制度創(chuàng)新。我國當前的制度設(shè)計是在勞動合同法受到各種主客觀條件限制而不能有所改變的情況下提出來的。

（三）從業(yè)關(guān)系調(diào)整的第二條進路

第二條進路“是在已經(jīng)凝固化的勞動關(guān)系之外，通過促進就業(yè)的方式，形成一套更為靈活的用工機制”，第二條進路其實也是圍繞著某種從屬性“社會人”假設(shè)展開的，筆者當時也有三點預測，我們也可以結(jié)合歷史的發(fā)展進行總結(jié)。

首先，凝固化的勞動關(guān)系之外的靈活就業(yè)機制。筆者當時將“柔”界定為非凝固化、非形式化、非標準化、非行政化四個特點，在我國標準勞動關(guān)系之外形成某種合力模式。從“倫理與法律”的各自獨立出發(fā)，市場機制喚醒了人的個性，為個人的自我發(fā)展搭建了廣闊舞臺，并促成了個體的社會化進程，會形成非凝固化、非形式化的法律現(xiàn)象。從“私法與公法”的各自獨立出發(fā)，受市場經(jīng)濟所蘊涵的契約原則、功利原則、獨立自主原則、公平競爭原則等基本原則的影響，形成非標準化、非行政化的法律現(xiàn)象。契約作為自發(fā)與建構(gòu)交織的產(chǎn)物，形成一種非中心化微觀機制，有依賴也有抵御國家管制的雙重作用。

其次，通過促進就業(yè)的方式來加以認識。從市場行為來看，在勞動合同立法后，于標準勞動關(guān)系之外，一直存在著形成一套更為靈活的用工機制的努力，這種努力只有歸入促進就業(yè)的理念才可能納入“社會人”邏輯并得到肯定的評價。胡錦濤總書記在全國再就業(yè)工作座談會上談到：“要積極發(fā)展勞務(wù)派遣和其他類型的就業(yè)服務(wù)組織，把分散、單個的下崗失業(yè)人員組織起來，為他們實現(xiàn)再就業(yè)提供組織依托和幫助。”促進就業(yè)的一些靈活形式，雖然不與企業(yè)穩(wěn)定直接關(guān)聯(lián)，也可間接維護社會穩(wěn)定，勞務(wù)派遣等一些靈活用工的形式也在促進就業(yè)的目標下，得到來自于道德的高度肯定和政治的有力支持。

最后，兩種制度并存會產(chǎn)生制度歧視。當我國存在多種用工形式時，“凝固化用工體制與靈活化的用工體制，事實上將貫徹兩套不同的法規(guī)體系，形成巨大的制度性歧視，引發(fā)社會矛盾”。在勞動法的調(diào)整范圍內(nèi)，強弱從屬性的兩種社會人的假設(shè)，事實上必然會有相互比較的那一天，這種情形在筆者提出上述預言三年后果真出現(xiàn)了。一旦進入比較，道德往往成為唯一評判標準，靈活就業(yè)以勞務(wù)派遣的方式來進行時，被一些勞動法學者評價為“低質(zhì)量的就業(yè)”，甚至是“歧視性的、低成本用工和低質(zhì)量就業(yè)”?！暗汀笔窍鄬Α案摺倍缘?，其實已經(jīng)進入了標準與非標準兩種從屬性社會人假設(shè)的比較，這種比較的結(jié)果會形成所謂“制度性歧視”的認識，道德否定必然喪失政治支持，非標準勞動關(guān)系將面臨真正的制度性歧視。2012年《勞動合同法修正案》 之所以要對之前曾經(jīng)高度肯定的勞務(wù)派遣進行嚴格的限制，正是基于所謂“制度性歧視”理由，我們采取諸如“同工同酬”的各種限制措施，讓溢出的非標準關(guān)系回到標準勞動關(guān)系，事實上，這種道德評判從一開始就有違市場的內(nèi)在需求。

學者在提出將新業(yè)態(tài)的就業(yè)關(guān)系引入非標準用工建議時，忽視了歷史的制約。由于勞動合同法中已經(jīng)有勞務(wù)派遣、非全日用工等非標準勞動關(guān)系的規(guī)定，靈活用工的努力最早體現(xiàn)為以“多雇主化”為典型特征的非標準勞動關(guān)系?！岸喙椭骰钡闹匾问绞莿趧?wù)派遣，全國總工會稱2010年底全國勞務(wù)派遣人員總數(shù)已經(jīng)達到6000 多萬，2012年《勞動合同法》進行了修訂，對勞務(wù)派遣進行了嚴格的剛性化限制，由此也形成了學者建議中的老解法。作為一種非標準勞動關(guān)系，“類勞動者”的制度構(gòu)想，本身就是建立在標準勞動關(guān)系優(yōu)于非標準勞動關(guān)系，非標準勞動關(guān)系優(yōu)于民事服務(wù)關(guān)系這樣一種道德判斷上的?？梢灶A見的是，如果我們在互聯(lián)網(wǎng)的新業(yè)態(tài)中實行“類勞動者”的制度，表面上看似乎上了一個道德臺階，其實也重新進入了道德判斷的通道。只要時機合適，兩種從屬性依然會被進行道德比較，以泛道德化為依據(jù)，強從屬性的觀點一定會重新站上道德高地，其結(jié)果是迫使弱從屬性的用工制度向其靠攏，對于新業(yè)態(tài)的“制度性歧視”也必然會發(fā)生。目前僅共享經(jīng)濟參與者中服務(wù)提供者就達到8400 萬人，已經(jīng)超過當時勞務(wù)派遣6000 多萬的規(guī)模。平臺從業(yè)者人數(shù)的增加也吸引了大量學者的關(guān)注目光，從標準勞動關(guān)系出發(fā)，來評判新就業(yè)形態(tài)的聲音已經(jīng)越來越高，如果納入非標準勞動關(guān)系，必然重蹈勞務(wù)派遣整治的舊路，這種以道德為依據(jù)的整治當年可以摧毀勞務(wù)派遣的發(fā)展，今天也足以終結(jié)新業(yè)態(tài)的繁榮，當然市場也一定會再發(fā)展出“新新業(yè)態(tài)”。切斷這種泛道德化評價的惡性循環(huán)才是當務(wù)之急。

（四）兩種進路背后的自利價值

新業(yè)態(tài)的發(fā)展，民法調(diào)整的服務(wù)關(guān)系，“無雇主”的形式成為新的靈活就業(yè)的主要方式，從標準勞動關(guān)系的角度來衡量，“無雇主”比“多雇主”走得更遠。從勞務(wù)派遣的“多雇主”到互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)的“無雇主”，本身說明市場經(jīng)濟發(fā)展有其內(nèi)在的規(guī)律，以道德比較的方式讓所有的就業(yè)關(guān)系盡量回到標準勞動關(guān)系的目標由于背離了市場經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，并未真正達成目標。然而，試圖修改《勞動合同法》來適應靈活就業(yè)的努力也同樣在一片道德抨擊下，敗下陣來。在以上兩條進路中，歷史只為我們留下了后一條進路，在一個過分道德化的環(huán)境下，這也是布滿荊棘卻唯一可行的道路。

我國當前的做法是在后一種進路的基礎(chǔ)上，通過合同類型的選擇，在社會人假設(shè)中融入了經(jīng)濟人的內(nèi)涵，合同類型的選擇是當前制度設(shè)計中畫龍點睛的濃重一筆。事實上，不僅用人單位，勞動者也同樣具有經(jīng)濟人的特征。社會法往往強調(diào)自然人、社會人的理論假設(shè)，忽視了這些假設(shè)必須是以“經(jīng)濟人”的假設(shè)為前提的。用腳投票機制背后有著供求規(guī)律上的依據(jù)，新舊業(yè)態(tài)就業(yè)形態(tài)事實上正在發(fā)生對勞動者的爭奪，勞動者處于比較有利的地位，也正是在這一范圍內(nèi)讓勞動者進行選擇的依據(jù)。新業(yè)態(tài)就業(yè)引發(fā)的爭論，本質(zhì)上是自利價值帶來的沖擊，一些學者在論述社會人這一概念時，是以完全排除勞動者意愿為基本傾向的。一方面高揚“保護勞動者”的旗幟，另一方面又極力排斥勞動者意愿，以勞動者只可能是“被動選擇”、“無知選擇”為論述前提，事實上，社會人假設(shè)不能脫離供求規(guī)律、用腳投票、成本觀念，只有當我們?nèi)谌虢?jīng)濟人假設(shè)時才會更完整地體現(xiàn)社會人假設(shè)的理論價值。

就“被動選擇”而言，一些學者所主張的社會人常常假設(shè)勞動者實際上并無“用腳投票”的可能，當前社會的快速發(fā)展似乎并沒有改變學者長期形成的思維定勢，我國當今很有影響的報告依然得出“非標準就業(yè)群體的整體就業(yè)質(zhì)量較差”的最傳統(tǒng)的結(jié)論。在一些學者看來，“靈活就業(yè)者降格以求，待遇問題、保障問題使他們普遍缺乏安全感，還要遭遇中間環(huán)節(jié)（ 代理商） 的轉(zhuǎn)包盤剝”。以這樣的觀察，只要讓勞動者體現(xiàn)其真實意思，他們必然會放棄各種靈活就業(yè)的形式。新業(yè)態(tài)就業(yè)中勞動者恰恰是有著最為完整的用腳投票機制，然而依據(jù)勞動者真實意愿的選擇卻與這些理論預測完全相反。2016年后我國開始將兩種就業(yè)制度的選擇權(quán)交給雙方當事人，在一個制造業(yè)嚴重缺工的環(huán)境下，這種選擇權(quán)主要在勞動者手里。大數(shù)據(jù)告訴我們，三分之一的騎手在送外賣之前，職業(yè)身份是產(chǎn)業(yè)工人。勞動者正從學者所推崇的高質(zhì)量就業(yè)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向他們認為的低質(zhì)量就業(yè)領(lǐng)域。

就“無知選擇”而言，這是基于我國長期思維慣性而產(chǎn)生的一種對勞動者的定位。事實上，從外賣騎手的學歷來看，高中及以上學歷比例為66%，其中大學生的比例為16%。高達24%的騎手保持著學習閱讀的好習慣。勞動者的選擇是他們真實意思的表示，反映出的內(nèi)容與學者的觀點截然相反。當代青年對于個性的追求以及自由的渴望，是傳統(tǒng)社會法生存權(quán)研究所忽視的內(nèi)容。

“被迫”、“無知” 作為學術(shù)濾鏡還忽視了勞動力交易時的成本制約。任何法律建構(gòu)都需要成本，在單一雇主模式下，國家以集中化方式分配給雇主的義務(wù)，用人單位也很容易以集中化的方式加以轉(zhuǎn)移，最終會以各種平均化的方式轉(zhuǎn)嫁給勞動者。例如，國家規(guī)定的企業(yè)福利是企業(yè)給員工提供的用以改善其本人和家庭生活質(zhì)量的各項現(xiàn)金補貼和非貨幣性福利。這種按需分配的福利費事實上必然擠占按勞分配的空間，降低按勞分配的比例。限制解雇也有類似的效果，法律在以公平的名義幫助一個懶人時，以承擔法律成本的方式，降低企業(yè)的效率，損害另一個勤勞者，從整體上看其實并不公平。

我國在新業(yè)態(tài)上提出選擇模式，強調(diào)了自利是自由價值的一種具體體現(xiàn)，實際上是將兩種就業(yè)形態(tài)的選擇權(quán)交給勞動者。收入和未來發(fā)展被騎手排在就業(yè)因素前列，42%的騎手認為，高收入比穩(wěn)定重要，美團外賣自營騎手收入在7～8 千元，眾包騎手收入多在4 千元以內(nèi)。一旦變成標準勞動關(guān)系，收入與自由度均會大打折扣。單雇主勞動關(guān)系與無雇主服務(wù)關(guān)系競爭中，服務(wù)關(guān)系之所以能夠大大勝出，恰恰是因為法律成本從隱性轉(zhuǎn)化為顯性，并成為左右勞動者選擇的主要因素。

四、非中心化管理體現(xiàn)的自治價值

邏輯進路的第三步是制度設(shè)計。互聯(lián)網(wǎng)平臺真正需要關(guān)注的是壟斷問題，這是我國目前理論研究中嚴重滯后的問題。在增量就業(yè)關(guān)系中實行某種制度創(chuàng)新，必然涉及非中心化管理及相應的社會保障制度。

（一）非中心化管理的保障模式

立足于明日的制度設(shè)計，需要從歷史與邏輯相結(jié)合的視角對法律調(diào)整模式進行觀察。新業(yè)態(tài)發(fā)展對勞動就業(yè)帶來的“新問題”中最為突出的是互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為沒有得到起碼的規(guī)范。在一片建立勞動關(guān)系的道德呼喚中，一些互聯(lián)網(wǎng)平臺要求從業(yè)人員加入他們指定的外包組織，這些外包組織往往有一些統(tǒng)一的標識，以勞動關(guān)系的名義禁止從業(yè)人員從其他平臺接單，學者對于所謂“勞動關(guān)系”的強調(diào)正在加劇這種趨勢。對于自由、自利價值的否定，必然引向?qū)τ谧灾蝺r值的否定，所謂“去勞動關(guān)系化”的批評正在以最不道德的方式剝奪勞動者用腳投票的基本權(quán)利。加快非中心化管理體制的建設(shè)是一個涉及各個行業(yè)領(lǐng)域的系統(tǒng)工程，對互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的規(guī)制是當務(wù)之急；勞動關(guān)系與社保的過度捆綁也阻礙了非中心化管理模式的發(fā)展。在勞動領(lǐng)域，“新問題、新解法”是要讓社保關(guān)系與勞動關(guān)系分離。

從單雇主到多雇主再到無雇主，制度建設(shè)必須立足于“非中心化”、“弱中心化”的社會發(fā)展方向。標準勞動關(guān)系具有單雇主的特點，勞動者的各種保護義務(wù)以高度集中的方式捆綁于勞動關(guān)系并由雇主來承擔，通過穩(wěn)定勞動關(guān)系來追求社會和諧成為基本目標。與之對應，2017年國務(wù)院就強調(diào)“完善適應新就業(yè)形態(tài)特點的用工和社保等制度。支持勞動者通過新興業(yè)態(tài)實現(xiàn)多元化就業(yè)”。服務(wù)關(guān)系有時具有無雇主的特點，各種社保關(guān)系不可能綁定于單一的社會關(guān)系，作為一種靈活就業(yè)形式，社會以安全作為公共政策的目標，需要進行更精細的定位。從世界各國的社會保險體制看，市場經(jīng)濟國家基本上都實行勞動關(guān)系與社保關(guān)系脫鉤的制度安排，社會保險法主要圍繞著被保險人的實際情況來進行制度設(shè)計。從社保關(guān)系與勞動關(guān)系脫鉤的目標出發(fā)，根據(jù)被保險人的情況，我國需要發(fā)展居民類、商業(yè)類的保險制度。我國目前以中心化方式存在的養(yǎng)老、醫(yī)療、生育、失業(yè)、工傷的社保捆綁體制，也將會隨之實現(xiàn)功能分化。

（二）與勞動合同脫鉤的居民類保障模式

居民類保障是與我國居民身份相關(guān)聯(lián)的一種屬地化保障模式。在中國目前已經(jīng)存在的幾種社會保險類型中，大致可以分為職工類與居民類兩個大類。職工類保障模式與勞動合同形成聯(lián)動機制，采取以投保人為中心的制度設(shè)計，我國城鎮(zhèn)職工社會保險以用人單位為中心，并將社會保險的繳費義務(wù)、代繳義務(wù)規(guī)定為用人單位義務(wù)；居民類圍繞著被保險人進行制度設(shè)計，如城鎮(zhèn)居民社會保險、農(nóng)村基本養(yǎng)老保險，這些保險的收繳與享受具有高度屬地化的特點，往往與戶籍管理相關(guān)聯(lián)，與勞動合同則并無關(guān)聯(lián)。社會保險的制度設(shè)計本應當從方便被保險人來考慮，新業(yè)態(tài)的發(fā)展更會催生后一類保險制度的發(fā)展。

社會保險與勞動關(guān)系松綁的同時，我國五項社會保險綁定的模式應當以分拆形式進行重組。面對客觀存在的社會風險，社保是保障社會成員基本生活的社會安全措施的總稱，這是一種讓每個勞動者乃至公民都有社會安全感的社會機制。在單雇主且追求穩(wěn)定的社會環(huán)境下，法律會更多地將安全責任賦予用人單位。事實上，當前漏繳、少繳現(xiàn)象如此普遍，市場競爭中用人單位本身也未必是安全的。在無雇主的社會環(huán)境下，社會安全機制需要更加精確定位。有些社會風險與從業(yè)有關(guān)，有些風險其實與職業(yè)的聯(lián)系并不緊密，一些外來務(wù)工人員沒有融入當?shù)氐木用癖Ｕ喜攀菃栴}所在，“去中心化”的過程也是社會安全機制再造過程，外來務(wù)工人員得到與當?shù)鼐用衿降缺Ｕ蠎斒菣C制再造的核心內(nèi)容。

養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險是當勞動者達到規(guī)定的退休年齡或因病致殘喪失勞動能力而退出生產(chǎn)或工作崗位時，保障其基本生活而建立的社會保險制度，這兩種制度可以在城鎮(zhèn)居民或農(nóng)村基本保險基礎(chǔ)上，以屬地化方式來建立。我國居民養(yǎng)老保險屬于自愿參保的范疇，根據(jù)繳費額實行政府補貼。作為居民類的保險，目前主要險種為基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險，起點低，繳費少，待遇也是較低的，但可以作為制度改造的基礎(chǔ)。這兩類保險由國家承擔一定的責任，并不需要用人單位來作為中介，這種機制適應互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)人員的實際情況，目前制約居民類社會保險充分發(fā)展的障礙是我國的戶籍管理制度。市場監(jiān)管、人力資源社會保障等一些部門已經(jīng)開始注意到靈活就業(yè)人員在就業(yè)地參加基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療保險的戶籍限制問題。筆者認為，促成各地開放當?shù)氐木用耦惖纳鐣Ｕ希瑢Σ环洗_立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)外來務(wù)工者提供居民類的社會保障，應當成為居民類社會保障制度改革的重點。

（三）與民事合同捆綁的商業(yè)類保障模式

商業(yè)類的保險制度是將社會保險與商業(yè)經(jīng)營相聯(lián)系的一種保險制度，西方發(fā)達的市場經(jīng)濟國家在這類制度上積累了大量的經(jīng)驗。從20 世紀初開始，針對損害賠償案件，在傳統(tǒng)的過錯責任原則修正的基礎(chǔ)之上，無過錯責任歸責原則先后在世界上諸多國家得以確立。對于非勞動關(guān)系從業(yè)人員職業(yè)性傷殘保障也應當圍繞著民事合同展開，無過錯責任歸責原則與某些強制性的保險相結(jié)合，政府借用市場之手以政策化改造實現(xiàn)社會正義之目的，具有某些社會法的特點。對于職業(yè)或從業(yè)行為，非中心化的管理模式中，也應與傳統(tǒng)的工傷保險劃清界限。

網(wǎng)約車服務(wù)或快遞騎手服務(wù)中發(fā)生了諸多交通事故，將平臺定義為用人單位以讓其承擔工傷保險責任，成為擴大標準勞動關(guān)系適用范圍最主要的理由。工傷又稱職業(yè)傷害、工作傷害，指勞動者在從事職業(yè)活動或者與職業(yè)責任有關(guān)的活動時所遭受的事故傷害和職業(yè)病傷害。工傷保險給付完全脫離民事侵權(quán)損害賠償，從而形成獨立給付條件與項目，同時盡量限制甚至免除雇員相應地對雇主的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。工傷保險給付作為一種社會化的認定方式，完整地反映勞動過程的特點，生產(chǎn)資料與勞動力不同歸屬形成的勞動力支配權(quán)是我國以工作時間、工作地點、工作原因作為認定標準的依據(jù)。中國互聯(lián)網(wǎng)與新業(yè)態(tài)相結(jié)合，以生產(chǎn)資料與勞動力同一歸屬、工作時間與休息時間模糊不清為特點，事實上勞動法關(guān)于工傷制度設(shè)計并不符合共享經(jīng)濟的特點。目前我國有關(guān)部門已經(jīng)開始鼓勵針對平臺的就業(yè)特點，通過購買人身意外、雇主責任等商業(yè)保險，提升平臺靈活就業(yè)人員保障水平，更鼓勵平臺企業(yè)探索提供多樣化商業(yè)保險保障方案。隨著互聯(lián)網(wǎng)以及共享經(jīng)濟的發(fā)展，我國應當建立某種與職業(yè)或服務(wù)相聯(lián)系的保險制度。以交強險為參照，由平臺來負責繳納，在條件成熟時，建立某種職業(yè)傷害保障模式，新業(yè)態(tài)遇到的安全難題需要以商業(yè)保險的強制方式來解決。

因穩(wěn)定勞動關(guān)系而產(chǎn)生的大部分勞動標準無法適應高度靈活的服務(wù)關(guān)系，國務(wù)院辦公廳“在嚴守安全底線的前提下為新業(yè)態(tài)發(fā)展留足空間”，表達了這樣的意思。民法典起草過程中，不斷有學者建議設(shè)立雇傭合同的專章并將勞動法的一些監(jiān)管規(guī)則和標準放置在其中，實現(xiàn)民法的社會化改造的目標。最終公布的民法典并沒有設(shè)立這一專章，對于一些強制標準，國務(wù)院更強調(diào)“本著鼓勵創(chuàng)新的原則，分領(lǐng)域制定監(jiān)管規(guī)則和標準”。根據(jù)國務(wù)院的要求，市場監(jiān)管總局等部門對網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺提出了完善訂單分派機制，保障勞動安全的要求。人力資源社會保障等部門則開始推動將不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者納入最低工資制度的保障范圍。人社部將繼續(xù)性合同的法律標準適用于一時性合同，一項強調(diào)勞動過程的規(guī)定如何能規(guī)范強調(diào)勞動結(jié)果的行為？ 兩者的碰撞必然產(chǎn)生諸多理論與技術(shù)上的難題。人社部這種過于簡單化的移植其實不符合國務(wù)院“分領(lǐng)域制定監(jiān)管規(guī)則”的原則，人社部門應當進行更充分的理論分析與實際調(diào)研，避免照搬標準勞動關(guān)系的規(guī)范方式。適用于勞動關(guān)系的勞動基準內(nèi)容只有在嚴格甄別的基礎(chǔ)上才可能以恰當變形方式移植入新業(yè)態(tài)從業(yè)關(guān)系。

目前新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權(quán)益保障不足，存在就業(yè)崗位和收入穩(wěn)定性差的問題，當我們要制定一些監(jiān)管措施時，不能忽視現(xiàn)行問題產(chǎn)生的兩個基本原因：一是，由于舊業(yè)態(tài)用工的制度成本過高，難以形成與新業(yè)態(tài)的競爭的局面，造成了新業(yè)態(tài)勞動者供過于求的局面，解決之道決不是違背從業(yè)者意愿提高制度成本；只有修改《勞動合同法》，降低制度成本，才可能讓舊業(yè)態(tài)對勞動者重新產(chǎn)生吸引力，也才可能形成新舊業(yè)態(tài)的良性競爭。二是，一些平臺形成了壟斷的局面，降低用腳投票機制的實際作用，應當以反壟斷的方式來進行規(guī)制；對以建立勞動關(guān)系名義來阻礙從業(yè)人員在平臺間的自由轉(zhuǎn)換的行為，予以堅決禁止。受我國社會法主流觀點的影響，極個別的法院將平臺與從業(yè)人員的關(guān)系認定為勞動關(guān)系，恰恰是在強化這種事實上的壟斷，人社部門在將標準化的勞動基準推向非勞動關(guān)系領(lǐng)域時，更應警惕以南轅北轍的方式重走行政權(quán)力膨脹的老路。

總之，只有在平臺存在充分競爭的環(huán)境下，伴隨勞動力市場供求關(guān)系的變化，勞動者的權(quán)益才可能真正得以保障。分領(lǐng)域制定監(jiān)管規(guī)則往往具有政策調(diào)整的特點，在強制性標準難以建立的情況下，事實上更應當發(fā)揮指導性標準和鼓勵性規(guī)范的作用。從鼓勵雙方約定一些保底標準到分領(lǐng)域制定監(jiān)管規(guī)則，再到國家在時機成熟時出臺一些基本標準，才是我國的基本進路。

注釋：

①2015年12月24日，最高人民法院在《關(guān)于當前民事審判工作中的若干具體問題》中提出：“要依法維護勞動用工制度改革成果，準確界定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的界限，切忌脫離法律規(guī)定和客觀實際將勞動關(guān)系泛化?！?016年11月30日，最高人民法院在《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》中再次提出：“應當堅持依法保護勞動者合法權(quán)益和維護用人單位生存發(fā)展并重的原則，嚴格依法區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，防止認定勞動關(guān)系泛化。”

③2017年4月19日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于做好當前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》（國發(fā)〔2017〕28 號）。

④2019年8月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕38 號），再次強調(diào)：“本著鼓勵創(chuàng)新的原則，分領(lǐng)域制定監(jiān)管規(guī)則和標準，在嚴守安全底線的前提下為新業(yè)態(tài)發(fā)展留足空間。對看得準、已經(jīng)形成較好發(fā)展勢頭的，分類量身定制適當?shù)谋O(jiān)管模式，避免用老辦法管理新業(yè)態(tài)；對一時看不準的，設(shè)置一定的‘觀察期’，防止一上來就管死?！?/p>

⑤2021年7月《市場監(jiān)管總局、國家網(wǎng)信辦、國家發(fā)展改革委、公安部、人力資源社會保障部、商務(wù)部、中華全國總工會關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責任 切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導意見》《人力資源社會保障部、國家發(fā)展改革委、交通運輸部、應急部、市場監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院、全國總工會關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》。

⑥《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）。

⑦《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/p>

⑧?常凱、鄭小靜：《雇傭關(guān)系還是合作關(guān)系？ ——互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中用工關(guān)系性質(zhì)辨析》，《中國人民大學學報》2019年第2 期。

⑨劉琪等：《李某與北京某科技有限公司勞動爭議案例分析》，《勞動與社會保障》4月刊（北京市勞動和社會保障法學會會刊），第38～55 頁。

⑩人力資源社會保障部對政協(xié)十三屆全國委員會第三次會議第3927 號（經(jīng)濟發(fā)展類305 號）提案的答復（人社提字〔2020〕82 號），發(fā)布時間：2021年1月12日。

?“盡管由當事人雙方選擇簽訂勞動合同或其他協(xié)議，但勞動關(guān)系認定所看重的依然是勞動用工事實是否構(gòu)成勞動關(guān)系，而不是雙方簽約時的‘認識’?！彼麄兯^的“勞動用工事實”并非按照我國遵守規(guī)章制度、發(fā)放工資、納入業(yè)務(wù)組成部分這些現(xiàn)行規(guī)定來判斷，而是他們理解的所謂“西方理論”。王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護》，《法學》2018年第4 期。

?袁文全、徐新鵬：《共享經(jīng)濟視閾下隱蔽雇傭關(guān)系的法律規(guī)制》，《政法論壇》2018年第1 期。

?臺灣學者對西方成文法國家的概括較為精準：“指雇主將勞工納入其事業(yè)單位組織并指示、決定勞工勞務(wù)給付地、給付時、給付量與勞動強度、勞動過程，即等于是將勞工個人至于雇主之控制范圍之內(nèi)，并得支配勞工之人身、人格，亦即支配勞動力即等于支配勞工之人身、人格；又在勞工有妨礙企業(yè)生產(chǎn)秩序或企業(yè)運作之情形時，雇主更得以懲罰，以維護企業(yè)之正常生產(chǎn)與運作及資方經(jīng)營管理之權(quán)威?！秉S程貫主編：《勞動法》（第五版），新學林出版股份有限公司2015年版，第A3 頁。

?“由于平臺從業(yè)人員等零工經(jīng)濟從業(yè)者一般通過網(wǎng)上自主接單等方式承接工作任務(wù)，進入和退出的門檻較低、工作時間相對自由，勞動所得根據(jù)平臺確定的規(guī)則和標準從消費者支付的費用中分成，平臺企業(yè)與平臺從業(yè)人員之間呈現(xiàn)出靈活、復雜的用工特點，難以確認為勞動關(guān)系并納入現(xiàn)行勞動保障法律法規(guī)調(diào)整范圍。” 人力資源社會保障部對政協(xié)十三屆全國委員會第三次會議第3927 號（經(jīng)濟發(fā)展類305 號）提案的答復（人社提字〔2020〕82 號），發(fā)布時間：2021年1月12日。

?劉德寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年版，第160 頁。

?管歐：《當前法律思潮問題》，載刁榮華主編：《法律之演進與適用》，臺灣漢林出版社1977年版，第122 頁。

?黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第94 頁。

?除德國提出人格從屬性的概念外，日本學界一般使用“使用從屬性”的概念，《労働基準法研究會報告（労働基準法の「労働者」の判斷基準について）》，昭和60年12月19日（1985-12-19）。

?日本“使用從屬性”的內(nèi)涵基本等同于“人的從屬性”，參見[日]荒木尚志：《労働法》，有斐閣2013年版，第17頁。法國最高法院在1996年一份判決中更加明確如何理解“法律上的從屬性”。不僅不同國家的理解有差異，不同時期也有不同理解。