馬忠法，李仲琛

（復旦大學 法學院，上海 200082）

隨著新型冠狀病毒疫情對各國經(jīng)濟沖擊的增大，加之上一輪科技紅利逐漸探底，各國經(jīng)濟正逐步走入低谷階段。在現(xiàn)有經(jīng)濟格局下，各國之間進行存量競爭的態(tài)勢也越發(fā)明顯。為了阻止我國通過科技“后來居上”，美國對我國的高科技企業(yè)予以重點打擊，其王牌手段之一則是商業(yè)秘密，天津大學教授張浩被美國法院宣判構成盜竊商業(yè)秘密罪、經(jīng)濟間諜罪便是一個例證。由于日前我國與美國的綜合國力尚有差距，因此在做好應對更差局面準備的同時，也要遵循現(xiàn)有的規(guī)則制度，占據(jù)法律與道德高地，“以不變應萬變”。

中美達成的《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》于2020 年2 月14 日生效，該協(xié)議第一章有關“知識產(chǎn)權”的內容中，針對“商業(yè)秘密”做出了專門規(guī)定。在《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》簽署后，為了落實協(xié)議的內容，我國必然會修改侵犯商業(yè)秘密罪的相關規(guī)定，“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（下文簡稱“《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》”）和最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》即是其階段性結果。但前述結果并不是修改侵犯商業(yè)秘密罪相關規(guī)定的終點。為了應對美國將來可能的商業(yè)秘密刑事發(fā)難，我們應提前分析《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》對侵犯商業(yè)秘密罪的影響并做好應對措施。

一、侵犯商業(yè)秘密罪的客體和犯罪行為

（一）《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》隱含擴張商業(yè)秘密保護范圍的要求

確定侵犯商業(yè)秘密罪的客體——商業(yè)秘密的保護范圍是該罪入刑的起點，其決定了何種信息可以成為商業(yè)秘密。

雖然《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》沒有對商業(yè)秘密的保護范圍作出具體規(guī)定，但其實際上隱含了對商業(yè)秘密保護范圍的擴張要求。此要求可以從以下兩個方面窺探：第一，2019 年，正值中美雙方談判過程中，《反不正當競爭法》進行了修訂，擴大了商業(yè)秘密的保護范圍，從原來的“經(jīng)營信息”和“技術信息”擴張為包括“經(jīng)營信息和技術信息”在內的“商業(yè)信息”。梳理《反不正當競爭法》的修法歷程，可以發(fā)現(xiàn)，2017 年《反不正當競爭法》剛剛修訂過，時隔兩年不到，《反不正當競爭法》再次進行修訂，這是十分不同尋常的。另外，觀察2019 年《反不正當競爭法》修訂的內容，修改了三條，增加了一條，四條中有三條與商業(yè)秘密相關，并且所修改的內容如在增加電子侵入侵犯商業(yè)秘密的行為、擴張商業(yè)秘密的保護范圍、擴大侵犯商業(yè)秘密經(jīng)營者的主體范圍等與最終《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》中的文本內容一致。因此，可以判斷，中美雙方在談判過程中對于商業(yè)秘密的保護范圍進行了磋商，并且中方根據(jù)磋商的結果，相應地修改了《反不正當競爭法》，擴張了商業(yè)秘密的保護范圍。

第二，《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》中新引入了“保密商務信息”的概念。根據(jù)《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》的規(guī)定，保密商務信息的定義為“任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營、作品風格或設備，或生產(chǎn)、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害”。并且在第一章第二節(jié)第1.9 條規(guī)定，應當“對未經(jīng)授權披露商業(yè)秘密或保密商務信息的行為實施應阻遏此類未經(jīng)授權披露的刑事、民事和行政處罰”。分析上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，保密商務信息的保護范圍要遠遠大于目前侵犯商業(yè)秘密罪中商業(yè)秘密所保護的“技術信息和經(jīng)營信息”范圍，而且由于《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》要求對保密商務信息進行一定程度的刑事保護，為了履行該義務，侵犯商業(yè)秘密罪中商業(yè)秘密的保護范圍也需要進行一定程度的擴張[1]。

為了應對《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》隱含的對于侵犯商業(yè)秘密罪客體的擴張要求，其保護范圍可以從如下方面進行擴張。

首先，將商業(yè)秘密的范圍從“技術信息和經(jīng)營信息”擴張為包括“技術信息和經(jīng)營信息在內的商業(yè)信息”。如此，可以彌補原規(guī)定信息分類不周延的短板，使得不能被歸類為經(jīng)營信息和技術信息的其他商業(yè)信息在符合商業(yè)秘密的構成要件下也能夠成為侵犯商業(yè)秘密罪保護的客體。商業(yè)秘密的相關民事法律經(jīng)過多次修改，商業(yè)秘密的信息類型已經(jīng)擴張為包括經(jīng)營信息和技術信息在內的商業(yè)信息，而侵犯商業(yè)秘密罪自1997 年以來未曾修改，因此造成了民事法律規(guī)定和刑事法律規(guī)定的脫節(jié)問題。刑法無法威懾那些具有社會危害性，而又不能構成侵犯商業(yè)秘密罪的行為，產(chǎn)生了介于民事責任和刑事責任之間的“灰色地帶”。尤其是當今社會已經(jīng)進入了數(shù)據(jù)時代，種種商業(yè)模式都逐漸體現(xiàn)出“流量為王”“數(shù)據(jù)至上”的特點，因此數(shù)據(jù)的保護對于企業(yè)也越來越重要，而數(shù)據(jù)，尤其是大數(shù)據(jù)，存在不能被歸類為經(jīng)營信息和技術信息的問題，將商業(yè)秘密的客體范圍突破“經(jīng)營信息”和“技術信息”的二分法，有利于數(shù)據(jù)的保護。

其次，刪除商業(yè)秘密的“實用性”要件。現(xiàn)行刑法規(guī)定商業(yè)秘密需要具備實用性的原因是立法者認為只有在商業(yè)秘密具備了現(xiàn)實操作的可能性之后，才能夠被刑法規(guī)制。而且刑法和民事法律不同，具有謙抑性，如果不規(guī)定實用性，而僅要求具備價值性就認定其構成商業(yè)秘密，有可能造成刑罰的濫用[2]。但實際上，某種信息是否具有實用性不應影響其可否構成商業(yè)秘密。例如，在新藥研發(fā)過程中，存在大量的實驗數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)（尤其是實驗早期的數(shù)據(jù)或是錯誤數(shù)據(jù)）在成藥之前很難講其具有實用性，但是這些數(shù)據(jù)對于新藥研發(fā)企業(yè)而言無疑是十分重要的。如果必須要求商業(yè)秘密具備實用性，則這些數(shù)據(jù)不能得到刑法的保護，這對于該數(shù)據(jù)的權利人來講是極為不利的。這也是2017 年修訂的《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密的實用性要件刪除的原因。

最后，明確商業(yè)秘密應具有相對秘密性并且具有一定的新穎性。本文統(tǒng)計了近五年來所有可以在公開渠道檢索到的侵犯商業(yè)秘密罪案件，發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密的秘密性是侵犯商業(yè)秘密罪案件中最主要的爭議焦點①。秘密性也是商業(yè)秘密區(qū)別于其他信息的最根本屬性，是決定信息是否構成商業(yè)秘密的最權威的因素[3]。秘密性應當從兩方面加以限定，從商業(yè)秘密權利人的角度出發(fā)，商業(yè)秘密應具有相對秘密性，而非絕對秘密性。相對秘密性，簡單而言，即是不能為不負有義務的人所知悉[4]。從保護侵犯商業(yè)秘密人的角度出發(fā)，商業(yè)秘密應具有一定的新穎性，從而與公知技術相區(qū)分，避免商業(yè)秘密的過度保護。商業(yè)秘密的新穎性需要由商業(yè)秘密權利人舉證證明，證明內容包括：商業(yè)秘密的內容、與其他公知技術的區(qū)別以及商業(yè)秘密的作用或效果。

總體而言，需要擴張侵犯商業(yè)秘密罪的客體保護范圍，但是同時也要注意擴張的限度，既應賦予商業(yè)秘密權利人充分的權利保護自己的智力成果，又要防止過度保護，影響知識的自由傳播和使用，阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展[5]。

（二）《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》要求增加侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪行為

《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.8 條規(guī)定，“中國的刑事程序和處罰應至少將出于非法目的，通過盜竊、欺詐、實體或電子入侵的形式侵犯商業(yè)秘密的行為，以及未經(jīng)授權或不當使用計算機系統(tǒng)的行為列為禁止行為”?！吨忻澜?jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》作為我國與美國締結的雙邊條約，本身即是我國的法律淵源，具有約束力，并且不同于其他國際條約，對我國的國內法將會產(chǎn)生更加重要的影響。從目前我國對《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》的轉化情況看，其作用類似于《中華人民共和國政府與美利堅合眾國政府關于保護知識產(chǎn)權的諒解備忘錄》，我國1993 年的《反不正當競爭法》基本就是該備忘錄的國內轉化法。

刑法第二百一十九條第一款第一項規(guī)定的獲取商業(yè)秘密的不正當手段包括“盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段”，因為該法律條文本身即是采用了“開口”的行為規(guī)定，所以法官在適用過程中可以對“其他不正當手段”進行解釋。而且司法實踐早已認可將“電子侵入”作為侵犯商業(yè)秘密的不正當手段之一。例如，在蔡永拿、蔡連剛侵犯商業(yè)秘密一案中，被告便是采用了電子侵入的方式獲取了原告的商業(yè)秘密，法院認定該種方式構成不正當獲取權利人商業(yè)秘密的行為②?！吨R產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》第三條對司法實踐中的做法進行了肯定，并明確規(guī)定“以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權利人的商業(yè)秘密”的行為屬于“其他不正當手段”的范疇，并且規(guī)定“采取非法復制、未經(jīng)授權或者超越授權使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的行為”屬于“盜竊”。從《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》的規(guī)定來看，我國的立法者仍然傾向于將《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》中的文本直接作為新規(guī)定的依據(jù)。第三條基本沿襲了《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.8 條的規(guī)定，但這種轉化方式是否切實可行，還有待商榷。

這種轉化方式不免會減弱我國刑法各罪名之間的協(xié)調性。實際上，“未經(jīng)授權或者超越授權使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的”行為可以依照刑法二百八十五條的規(guī)定處罰。刑法第二百八十五條針對“侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制”的行為進行了專門規(guī)定。按照文義解釋，其所規(guī)制的行為包含了“未經(jīng)授權或者超越授權使用計算機信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的”行為，因此，司法機關可以通過新的司法解釋規(guī)定該行為依照刑法二百八十五條的規(guī)定進行處罰，避免各罪名之間犯罪行為重復冗余的問題，也使得各罪之間的聯(lián)系更加緊密，互相協(xié)調。

二、侵犯商業(yè)秘密罪的主體和罪過

（一）《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》對侵犯商業(yè)秘密罪的主體無影響

《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.3 條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密責任人的范圍，“中國應將侵犯商業(yè)秘密的‘經(jīng)營者’定義為包括所有自然人、組織和法人”。該條款主要針對《反不正當競爭法》中關于商業(yè)秘密侵權責任人的規(guī)定，由于之前《反不正當競爭法》只規(guī)制經(jīng)營者的行為，對于經(jīng)營者之外的行為人是否可以受到其規(guī)制，存在爭議，因此《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》專門規(guī)定中國需要擴大“經(jīng)營者”的內涵范圍，涵蓋一切自然人、組織和法人，這也是《反不正當競爭法》2019 年修改時在第九條中增加一款“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密”的原因。

但是，對于侵犯商業(yè)秘密罪而言，其第四款規(guī)定“本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人”。另外，根據(jù)刑法第二百二十條的規(guī)定，單位也可構成本罪的主體。因此，侵犯商業(yè)秘密罪的主體本身便包括所有自然人、組織和法人，當然，前述主體必須具備刑事責任能力。而且在司法實踐中，也沒有關于侵犯商業(yè)秘密罪主體的特殊限制。因此，《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.3 條的規(guī)定對于侵犯商業(yè)秘密罪主體的影響較小，無需針對其主體進行特殊修改。

（二）《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》明確侵犯商業(yè)秘密罪的罪過為故意

《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.8 條規(guī)定，“雙方應規(guī)定刑事程序和處罰適用于對故意侵犯商業(yè)秘密的處理”，這明確了侵犯商業(yè)秘密罪罪過為故意。與此對應，美國《經(jīng)濟間諜法案》（EEA）中的兩個商業(yè)秘密罪名均要求犯罪人具有故意，而且這種故意包含兩個層面的涵義：第一，侵犯或將要侵犯商業(yè)秘密的故意，該故意可以是直接故意也可以是間接故意；第二，犯罪行為有益于除商業(yè)秘密權利人外的第三人的故意，此處的第三人在《經(jīng)濟間諜法案》（EEA）第1831 條中為外國政府、機構或代理人，在《經(jīng)濟間諜法案》（EEA）第1832 條中為除商業(yè)秘密權利人外的任何人。該規(guī)定對于侵犯商業(yè)秘密罪的影響重大，明確了本罪罪過只能為故意，解決了本罪罪過是否應包含過失的爭議。

實際上，在司法實務中，侵犯商業(yè)秘密罪的罪過限于故意的觀點已經(jīng)趨于統(tǒng)一。在本文所統(tǒng)計的案例中，沒有一個案例將侵犯商業(yè)秘密罪的罪過定為過失。并且從學理層面而言，侵犯商業(yè)秘密罪的罪過應僅限于故意，不包括過失?？v觀我國的刑法規(guī)定，故意犯罪和過失犯罪的刑罰均是不同的，這是由罪責刑相適應原則所決定的。若將侵犯商業(yè)秘密罪第二款的主觀層面界定為包括過失，而該罪的刑罰又僅有一種情況，不對故意和過失進行區(qū)分，這無疑違背了罪責行相適應原則，“使故意與過失犯罪適用同一法定刑，就不能使刑罰的性質和強度與犯罪的性質和嚴重程度相稱”[6]。因此，侵犯商業(yè)秘密罪的罪過僅限于故意。與此對應，刑法第二百一十九條第二款的“應知”應理解為“推定知道”，而不是“不知道”[7]。該觀點也反映在最高人民法院的司法解釋中，2011 年最高人民法院發(fā)布的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]36 號）第十條規(guī)定：“刑法第三百四十五條規(guī)定的‘非法收購明知是盜伐、濫伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者應當知道?！痹撍痉ń忉尣粌H將“明知”解釋為“知道”與“應當知道”，而且還明確規(guī)定了三種客觀情形作為判斷“應當知道”是否存在的標準。可見，該解釋條款中的“應當知道”其實就是“推定知道”或“推定的明知”。因此，刑法第二百一十九條第二款中的“應當知道”應當解釋為“推定知道”或“推定的明知”，屬于故意的范疇。

三、侵犯商業(yè)秘密罪的重大損失

（一）《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》不影響重大損失繼續(xù)作為“入罪門檻”

《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.7 條專門就啟動商業(yè)秘密刑事執(zhí)法的門檻做出了規(guī)定。中美雙方約定中方應分兩步取消任何將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查前提的要求。兩個步驟分別是：第一步，作為過渡措施，可以由“補救成本”證明“重大損失”；第二步，完全取消將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調查前提的要求。

該條實際上是美國針對我國侵犯商業(yè)秘密罪所提出的最核心的要求。美國的法律將侵犯商業(yè)秘密相關罪名規(guī)定為行為犯，即不要求犯罪結果便可以構成犯罪。而我國的侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，必須要求犯罪行為對商業(yè)秘密權利人造成了重大損失方可構成犯罪。如果取消了重大損失的入罪門檻，對于我國的商業(yè)秘密刑事保護來說將是重大變革，可以預見，此種修改將會使得商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量有較大幅度的增加。從我國目前的經(jīng)濟社會發(fā)展情況來看，這種修改是弊大于利的，可能成為跨國公司打壓我國企業(yè)的武器。

正因如此，中美雙方代表在談判時付出了大量努力，最終達成一個折中的意見。中美雙方目前約定的并不是完全取消“重大損失”的入罪門檻，而是取消將“重大損失”作為侵犯商業(yè)秘密刑事調查的前提要求。也就是說，“重大損失”仍然是侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的標準，但是在刑事調查時，“重大損失”不作為調查前提。受該規(guī)定影響最大的是公安機關，因為現(xiàn)在商業(yè)秘密權利人報案后，公安機關會要求商業(yè)秘密權利人證明自己受到了“重大損失”方才立案調查，而商業(yè)秘密權利人又往往難以證明該種“重大損失”，這也是商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量極少的關鍵原因之一。如果刑法相關規(guī)定作了上述修改，那么商業(yè)秘密權利人通過刑事手段保護自身商業(yè)秘密的難度將會大大降低。而且此種修改也不會對于我國的知識產(chǎn)權犯罪體系造成重大的影響。

2020 年9 月17 日頒布的《關于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準的決定》照搬了《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》的規(guī)定，規(guī)定可以由“補救成本”證明“重大損失”，滿足了《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.7 條針對啟動商業(yè)秘密刑事執(zhí)法門檻的第一步要求。

關于重大損失可以由補救成本來證明，其對于現(xiàn)有的司法實踐影響有限?！吨忻澜?jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第一章第二節(jié)第1.7 條規(guī)定的補救成本為“例如為減輕對商業(yè)運營或計劃的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本”，但在實踐中，這些補救成本已經(jīng)被用來證明重大損失，例如在蔡永拿、蔡連剛侵犯商業(yè)秘密一案中，法院認定，原告由于被告的行為所造成的將原有防偽標簽升級為安全芯片防偽標簽以及導致前期采購的原有防偽標簽廢棄的補救成本均可作為重大損失。

《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》遵循了上述思路，沒有取消重大損失的入罪門檻，并且在第四條、第五條明確規(guī)定了重大損失的認定方法。這表明此后侵犯商業(yè)秘密罪仍然將作為“結果犯”長期存在，而不會像美國一樣，改為“行為犯”。既然“重大損失”的“入罪門檻”將長期存在，則有必要繼續(xù)解決目前侵犯商業(yè)秘密罪重大損失認定中所存在的問題。

雖然《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》標志著侵犯商業(yè)秘密罪的相關規(guī)定取得了重大進展，但是其仍然存在以下方面的問題：（1）沒有明確界定重大損失的內涵范圍；（2）未明確規(guī)定不同重大損失認定方法之間的適用順序，如此便未能解決司法實踐中存在的損失數(shù)額“唯證據(jù)論”的問題；（3）意圖根據(jù)不同行為的社會危害程度匹配認定方法，但未建立損失與行為之間的因果關系，導致行為與其社會危害程度不相匹配；（4）未明確規(guī)定商業(yè)秘密商業(yè)價值的認定方法，其規(guī)定商業(yè)秘密滅失時，損失數(shù)額可以根據(jù)商業(yè)秘密的商業(yè)價值計算，但是又未規(guī)定商業(yè)價值的計算方法，使得該規(guī)定的落實存在很大障礙；（5）沒有規(guī)定多種侵犯商業(yè)秘密行為同時存在時的重大損失認定方法。

（二）界定重大損失的內涵范圍并修改其認定方法

基于上文中所述的重大損失認定中所存在的問題，本文提出如下改進建議。

1. 界定重大損失的內涵范圍。重大損失的內涵范圍是指可以被納入到重大損失的范圍，重大損失內涵范圍是認定重大損失的首要步驟，只有在明確了重大損失內涵范圍后，重大損失的認定方法在適用時才有明確的范圍和限制，重大損失絕不是指因侵犯商業(yè)秘密行為所造成的任何損失。首先，重大損失的內涵范圍不應包含非物質損失，即便是名譽、榮譽等非物質損失，最終還是體現(xiàn)為物質損失；其次，重大損失的內涵范圍應當包含間接經(jīng)濟損失，知識產(chǎn)權作為無形資產(chǎn)，其重要的特點之一是可以獲得預期可得利益，包括許可使用費、轉讓費等等，而這些損失又往往表現(xiàn)為間接經(jīng)濟損失，若將該些預期可得利益排除，不利于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序；最后，重大損失不應扣除犯罪成本，刑法的立法目的就是懲罰犯罪，從主客觀相一致原則的角度來考慮，行為人侵犯商業(yè)秘密的目的是不正當使用商業(yè)秘密，犯罪的本質特征在于其主觀惡性與客觀危害相統(tǒng)一，侵犯商業(yè)秘密罪案件中被告人主觀上所要侵犯的商業(yè)秘密是全部的“商業(yè)秘密價值”，而非扣除犯罪成本后的商業(yè)秘密價值。

2. 修改重大損失的認定方法。在界定了重大損失的內涵范圍之后，需要根據(jù)重大損失的認定方法計算具體的重大損失數(shù)額。

（1）重大損失認定方法具有適用順序。《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》第五條第二款規(guī)定，重大損失認定方法具有適用順序，即權利人因被侵權造成銷售利潤損失的計算方法順序為：首先，根據(jù)權利人因被侵權造成銷售量減少的總數(shù)乘以權利人每件產(chǎn)品的合理利潤確定；其次，根據(jù)侵權產(chǎn)品銷售量乘以權利人每件產(chǎn)品的合理利潤確定；再次，根據(jù)侵權產(chǎn)品銷售量乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤確定。這實際上就是“被害人損失- 被告人獲利”的適用順序。也就是說，《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》認可了“被害人損失- 被告人獲利”的適用順序。另外，根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院對《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》的官方解讀，“商業(yè)秘密研發(fā)成本”只有在侵犯商業(yè)秘密行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的情況下方能適用。

但是，從本文統(tǒng)計的案例樣本來看，在司法實踐中，很有可能既無法認定“被害人損失”，也無法認定“被告人獲利”，按照《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》的規(guī)定則無法處理此種情形。這也是《專利法》第六十條規(guī)定“被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定”的原因。同時，《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》規(guī)定“以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)權利人因被侵權造成銷售利潤的損失確定，但該損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可使用費的，根據(jù)合理許可使用費確定”。然而，商業(yè)秘密權利人肯定會爭取更大損失數(shù)額，故而本項規(guī)定看似協(xié)調了與前項的規(guī)定，實則為司法實踐帶來了新的認定難題。因此，本文建議，應在《知識產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》的基礎上進一步確定重大損失認定方法的適用順序，仍然使用四種傳統(tǒng)重大損失認定方法，并且其適用順序為：被害人損失—被告人獲利—商業(yè)秘密許可使用費—商業(yè)秘密實際價值。

（2）根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為與損失的因果關系確定重大損失認定方法。重大損失由侵犯商業(yè)秘密行為所造成，相應的，重大損失的認定方法也應當按照損失與行為之間的因果關系確定。重大損失是侵犯商業(yè)秘密行為所造成的結果，二者之間需要具備因果關系?！靶谭ㄒ蚬P系呈現(xiàn)出‘兩點一線’的判斷結構?！畠牲c’即危害行為和危害結果，‘一線’即危害行為與危害結果之間的因果連接。在這組關系中‘兩點’是刑法因果關系的基本元素，必須要在這兩點中去界定刑法因果關系，缺少其中任何一點屬性的因果關系都應排除在刑法考察的視野之外”[8]。因此，重大損失的認定方法必然建立在其與侵犯商業(yè)秘密行為之間的因果關系基礎之上。

遵循損失與行為之間的因果關系，可以將侵犯商業(yè)秘密行為分為兩大類、三小類。兩大類是指按照侵犯商業(yè)秘密行為是否導致商業(yè)秘密喪失了權利屬性，分為披露行為和未披露行為。三小類是指，將前述行為分為兩大類后，按照商業(yè)秘密是否被使用或允許他人使用（以下簡稱“使用行為”）而獲利，將未披露行為分為使用行為和僅非法獲取但未使用的行為。雖然僅非法獲取但未使用的行為在實踐中出現(xiàn)的可能性很低，但是為了論述的完整性，本文依然對其進行討論。僅非法獲取但未使用的行為例如權利人為了保護自己的商業(yè)秘密，只將該商業(yè)秘密存儲在唯一介質上，而其技術人員將該介質盜走，雖未使用但導致商業(yè)秘密權利人無法再使用該商業(yè)秘密。

其一，未披露行為。未披露行為可分為使用行為與僅非法獲取但未使用的行為。對于使用行為而言，現(xiàn)有法律規(guī)范對于如何處理非法使用、允許他人使用商業(yè)秘密行為的認定方法已經(jīng)較為明確。具體認定方法如下：首先，根據(jù)商業(yè)秘密侵權賠償數(shù)額認定方法計算重大損失。即，商業(yè)秘密權利人因被侵權所受到的損失可以根據(jù)商業(yè)秘密權利人的產(chǎn)品因侵權造成銷售總量減少的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。商業(yè)秘密權利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以權利人每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為商業(yè)秘密權利人因被侵權所受到的損失。其次，在商業(yè)秘密權利人因被侵權所受到的損失難以確定時，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益計算，即，根據(jù)該侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算。

例如，在彭梵侵犯商業(yè)秘密罪一案中，貴州省高級人民法院認為，現(xiàn)有證據(jù)無法證明涉案商業(yè)秘密因被告的侵權行為而為公眾所知悉，故不能僅以商業(yè)秘密權利人的研發(fā)投入數(shù)額確定賠償數(shù)額，而應當以商業(yè)秘密權利人產(chǎn)品銷售量的減少乘以商業(yè)秘密權利人在該期間正常的銷售價格下的利潤率③。這說明貴州省高級人民法院認為，沒有披露行為時，應當按照商業(yè)秘密權利人因被侵權所受到的損失計算重大損失。

對于非法獲取商業(yè)秘密但尚未使用、允許他人使用、披露且不影響權利人使用商業(yè)秘密的行為，應當按照商業(yè)秘密合理許可使用費認定。原因為：由于前述行為僅僅是被告人獲取了商業(yè)秘密但是沒有施行其他的行為，也就是說沒有給權利人造成除被告人知悉商業(yè)秘密之外的額外損失，因此，此時權利人的損失可以等同看作權利人將商業(yè)秘密許可給被告人使用的情況。實踐中，可能會出現(xiàn)商業(yè)秘密權利人并未許可過商業(yè)秘密的情況，因而不存在實際的商業(yè)秘密合理許可使用費。此種情況下，可以采用研發(fā)成本加利潤乘以剩余使用年限的認定方法。例如，在俞科侵犯商業(yè)秘密罪一案中，上訴人提出了許可使用費不能假設、評估，本案中并無可參照的許可使用費，應當按照專利法的規(guī)定確定損失數(shù)額的上訴意見。而浙江省紹興市中級人民法院指出，本案中商業(yè)秘密并無類似的許可費參照，也無法再還原犯罪行為實施之前的狀態(tài)計算實際損失，因此根據(jù)研發(fā)成本及該商業(yè)秘密每年可能產(chǎn)生的利潤計算，被害人如果許可該技術可能帶來的收益更符合本案的客觀實際。盡管評估得出許可使用費損失價值是一種假設，但該假設以原始憑證及相關財務資料為依據(jù)，對無法還原的財物評估價值是通行做法。被告單位及被告人等雖然對該評估方法提出異議，但也無法提供更為合理的評估方法，故該評估方法得出的評估結論應當作為本案證據(jù)予以采信④。

其二，披露行為。對于披露商業(yè)秘密的行為需要分情況討論。第一種情況，行為人向特定范圍內的人公開，且后者采取了保密措施，稱作“部分披露行為”。這里的保密措施不要求必須采取如安全系統(tǒng)、認證系統(tǒng)等等技術措施，只要是合理的保密措施即可，甚至是口頭約定，只要確實起到了約束前述特定范圍人的保密效果，也可以被認為是采取了保密措施。此時，該商業(yè)秘密仍具有秘密性，其商業(yè)秘密權尚未完全喪失，因此可以按照商業(yè)秘密合理許可使用費認定重大損失。

第二種情況，行為人向特定范圍內的人公開，但后者未采取保密措施，使得商業(yè)秘密處于隨時可被獲知的狀態(tài)，或者行為人向不特定人公開，稱作“完全披露行為”。此時，商業(yè)秘密的秘密性已經(jīng)喪失，因此相應的商業(yè)秘密權利亦不復存在，可以按照商業(yè)秘密的實際價值計算。這種公開披露商業(yè)秘密行為的性質，與有形財產(chǎn)犯罪中的毀壞行為十分相似，使得財產(chǎn)的價值完全喪失[9]。因此，應當按照侵犯商業(yè)秘密行為人所公開披露的商業(yè)秘密的實際價值計算商業(yè)秘密權利人的損失?！吨R產(chǎn)權刑事案件解釋（三）》第五條第一款第五項也規(guī)定此種情況下應當按照“商業(yè)秘密商業(yè)價值”計算重大損失數(shù)額，即商業(yè)秘密的商業(yè)價值，可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定。該規(guī)定采用了“綜合確定”的兜底型立法技術，優(yōu)點十分明顯，可以防止掛一漏萬，但缺點也非常突出，即給司法實踐帶來了如何“綜合確定”的新問題。本文認為，商業(yè)秘密的實際價值可以拆分為兩個方面，一方面是商業(yè)秘密利用前的研發(fā)成本，另一方面是商業(yè)秘密利用后帶來的預期收益，此預期收益既包括競爭優(yōu)勢，也包括可以為權利人帶來的現(xiàn)實利益，而商業(yè)秘密許可使用費恰好可以反映這部分預期收益。因此商業(yè)秘密的實際價值可以看作是商業(yè)秘密研發(fā)成本與商業(yè)秘密合理許可使用費的和。這樣就全面覆蓋了商業(yè)秘密的整個研發(fā)和收益周期，既不會遺漏損失類型，也不會給司法實踐造成新的認定困擾。

非法獲取商業(yè)秘密但尚未使用、允許他人使用、披露且使得權利人無法使用商業(yè)秘密的情況，與“完全披露行為”所帶來的后果一致，應按照“完全披露行為”處理。

綜上，侵犯商業(yè)秘密行為與損失的因果關系確定重大損失認定方法可以歸納如下，見表1。

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（3）侵犯商業(yè)秘密行為人造成多種損失時的特殊認定方法。提出該問題的原因為，在某些案例中，例如朱國虎侵犯商業(yè)秘密罪案中，被告人同時實施了使用、允許他人使用商業(yè)秘密和披露商業(yè)秘密的行為，因此法院在認定重大損失時，認為被告人給被害人造成的重大損失既包含研發(fā)成本和保密費用等研發(fā)費用損失，也包含因商業(yè)秘密遭侵犯而導致現(xiàn)有客戶流失和涉案產(chǎn)品銷量異常減少而帶來的現(xiàn)實損失⑤。由此，反映出另一個問題，即當侵犯商業(yè)秘密行為人給商業(yè)秘密權利人造成了多種損失時，應當如何認定重大損失。具體而言，侵犯商業(yè)秘密行為人給商業(yè)秘密權利人造成多種損失又可以分為以下兩種情況。

一是一行為導致多種損失。例如，黑客通過破壞商業(yè)秘密權利人構建的保密措施竊取了商業(yè)秘密。由于保密措施失效，導致商業(yè)秘密向不特定人公開。此時，應當計算不同的損失，擇一重者處罰。

二是多行為導致多種損失。此時，應當先按照行為與結果之間的因果關系確定適用的重大損失認定方法，再累計損失數(shù)額。具體認定方式見表2。

注：表中，1 代表是，0 代表否。A 代表被害人損失，B 代表被告人獲利，C 代表商業(yè)秘密價值，D 代表商業(yè)秘密許可使用費。此處的“非法獲取”指非法獲取商業(yè)秘密但尚未使用、允許他人使用、披露且不影響權利人使用商業(yè)秘密的行為。此處的“使用”指使用、允許他人使用商業(yè)秘密的行為。

結 論

侵犯商業(yè)秘密罪是侵犯知識產(chǎn)權犯罪研究的熱點問題之一，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和中美經(jīng)貿(mào)摩擦的加劇與延續(xù)，其研究意義更加凸顯。中美雙方達成的《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》將對我國的商業(yè)秘密保護體系產(chǎn)生重要影響。相對于我國目前的商業(yè)秘密刑事保護水平，將《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》中的商業(yè)秘密條款轉化為國內法有利于保護我國的商業(yè)秘密。但是，仍然要謹防對商業(yè)秘密的刑事規(guī)定進行“大躍進”式的修改，應根據(jù)我國的實際國情，在現(xiàn)有商業(yè)秘密刑事保護的基礎上，結合《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》，進行審慎調整。

注 釋：

①案例具體為：（2016）贛0429 刑初36 號；（2015）肇中法刑一終字第97 號；（2015）廈刑終字第590號；（2015）西刑初字第449號；（2015）管刑初字第580 號；（2015）滿刑初字第二百一十九號；（2015）溫鹿刑初字第1818 號；（2016）京02 刑終535 號；（2016）黔刑終593 號；（2016）黑01 刑終649 號；（2015）浙紹刑終字第874、875 號；（2016）粵12 刑終268 號；（2017）黔03刑初115 號；（2016）浙0783 刑初1012 號；（2017）閩0902 刑初428 號；徐某侵犯商業(yè)秘密罪案；(2017) 粵1973 刑初914 號；（2017）皖08 刑終218 號；（2017）晉01 刑終31 號；（2017）陜刑終29 號；（2016）浙03 刑終1451 號；；（2017）湘0408 刑初208 號；（2018）渝05 刑初95 號；（2018）粵0306 刑初229 號；（2017）晉0622 刑初71 號；（2018）粵03 刑終2393 號；（2018）湘04 刑終158 號；（2017）蘇10 刑終199 號；（2018）粵13 刑終361 號；（2019）京02 刑終425 號；（2018）閩0102 刑初961 號；（2019）京0109 刑初106 號；（2018）粵0607 刑初7 號；（2019）冀0291 刑初5 號；（2019）鄂05 知刑初2 號；（2019）湘0902 刑初335 號；（2019）京01 刑終329 號。

②蔡永拿、蔡連剛侵犯商業(yè)秘密罪案，貴州省遵義市中級人民法院/（2017）黔03 刑初115 號/2017.11.6。

③彭梵侵犯商業(yè)秘密罪案，貴州省高級人民法院/（2016）黔刑終593 號/2016.12.26。

④俞科侵犯商業(yè)秘密罪案，浙江省紹興市中級人民法院/（2015）浙紹刑終字第874、875 號/2016.7.12。

⑤朱國虎侵犯商業(yè)秘密罪案，廣東省肇慶市中級人民法院/（2015）肇中法刑一終字第97 號/2016.3.19。