林鴻潮 張雨田

[提要]以政府與企業(yè)簽訂協(xié)議的方式保障應(yīng)急物資供給能夠充分發(fā)揮市場機(jī)制功能，在政府主導(dǎo)下有序吸納社會資源，是現(xiàn)階段完善應(yīng)急物資保障制度的關(guān)鍵。但對這種協(xié)議性質(zhì)的爭議和對緊急采購概念的誤用，造成了實踐中的混亂?！睹穹ǖ洹返?94條規(guī)定的國家訂貨合同進(jìn)一步造成了應(yīng)急物資保障制度向私法路徑的偏移。對此，應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)急物資保障協(xié)議是特殊的政府采購合同并定性為行政協(xié)議，在澄清《民法典》第494條不利影響的基礎(chǔ)上，遵循公法路徑完善應(yīng)急物資保障制度。在這一路徑下，應(yīng)當(dāng)在應(yīng)急物資保障協(xié)議中增加儲備對價條款，以平衡協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)。此外，還應(yīng)當(dāng)建立與應(yīng)急征用并行的應(yīng)急征購制度，作為應(yīng)急物資保障體系的重要補(bǔ)充。

一、問題的提出

隨著我國應(yīng)急管理能力體系的不斷發(fā)展，早期以應(yīng)急處置為導(dǎo)向、針對單災(zāi)種的鏈條式應(yīng)急管理模式逐漸力有不逮，應(yīng)急管理成為一項需要覆蓋突發(fā)事件全過程、風(fēng)險治理與應(yīng)急管理并重的系統(tǒng)性、綜合性工程。[1]其中，應(yīng)急物資保障直接決定突發(fā)事件預(yù)防與準(zhǔn)備、監(jiān)測與預(yù)警、處置與救援、恢復(fù)與重建等各階段工作能否順利開展，是這項工程的基礎(chǔ)性支撐。完善的應(yīng)急物資保障對提高我國應(yīng)急管理水平，推動應(yīng)急管理體系和能力現(xiàn)代化有著重要意義。

在應(yīng)急管理實踐中，應(yīng)急物資保障是通過綜合運(yùn)用調(diào)用實物儲備、啟動生產(chǎn)能力儲備、進(jìn)行應(yīng)急征用和征購、接受社會捐贈等多種方式實現(xiàn)的。突發(fā)事件發(fā)生后，公共系統(tǒng)的能力需要在極短時間內(nèi)達(dá)到最大化，為了在高效應(yīng)對突發(fā)事件和維護(hù)公民權(quán)益之間取得平衡，一般而言，此時首先要依靠政府的儲備提供托底性的保障，為應(yīng)急物資提供相對穩(wěn)定的來源。[2](P.164)不過，受制于財政預(yù)算、市場等多種影響因素，政府儲備實物的規(guī)模十分有限，一般只能應(yīng)對規(guī)模較小、災(zāi)種相對單一的突發(fā)事件。突發(fā)事件的規(guī)模達(dá)到一定程度后，僅靠政府儲備便不足以滿足應(yīng)急物資的峰值需求。此時，必須充分調(diào)動社會力量的積極性、主動性和創(chuàng)造性，最大限度拓展應(yīng)急物資來源。應(yīng)急征用、征購和社會捐贈本質(zhì)上都是對社會應(yīng)急資源的吸納，以此應(yīng)對不同類型、不同規(guī)模的突發(fā)事件。然而，上述應(yīng)急物資汲取方式在突發(fā)事件發(fā)生后才會逐漸打通，在獲取物資的數(shù)量和質(zhì)量上都存在不確定性，也容易引發(fā)各類民事、行政法律糾紛。為了盡可能將應(yīng)急物資保障的準(zhǔn)備工作提前，通過在常規(guī)情境中的“未雨綢繆”實現(xiàn)非常規(guī)情境下的應(yīng)急物資保障，滿足我國4.0版應(yīng)急管理體系的發(fā)展需要[3]，現(xiàn)行立法確立了應(yīng)急物資保障協(xié)議制度。①《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》(下文簡稱《突發(fā)事件應(yīng)對法》)第32條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地區(qū)的實際情況，與有關(guān)企業(yè)簽訂協(xié)議，保障應(yīng)急救援物資、生活必需品和應(yīng)急處置裝備的生產(chǎn)、供給。應(yīng)急物資保障協(xié)議可以由政府和企業(yè)在突發(fā)事件尚未發(fā)生時簽訂，雙方能夠就協(xié)議內(nèi)容充分協(xié)商，也為企業(yè)在非常規(guī)狀態(tài)下提供應(yīng)急物資留足準(zhǔn)備時間，以保證物資質(zhì)量和供給效率。應(yīng)急物資保障協(xié)議的制度設(shè)計符合“中央儲備和地方儲備相結(jié)合，實物儲備和產(chǎn)能儲備相結(jié)合，國家儲備和企業(yè)商業(yè)儲備相結(jié)合”的“兩條腿走路”應(yīng)急物資保障方針，是當(dāng)前完善應(yīng)急物資保障制度體系的關(guān)鍵。

但是，現(xiàn)行立法只為應(yīng)急物資保障協(xié)議的簽訂提供了基本依據(jù)，留下了不少尚待解決的問題。其中最為突出的問題在于，應(yīng)急物資保障協(xié)議在性質(zhì)上到底是民事合同還是行政協(xié)議？對這一問題的回答直接關(guān)系到應(yīng)急物資保障制度建構(gòu)的路徑選擇和一系列具體制度安排。例如，政府在應(yīng)急物資保障協(xié)議的訂立、履行等過程中是否享有行政優(yōu)益權(quán)？如果認(rèn)為應(yīng)急物資保障協(xié)議屬于民事合同，則政府和企業(yè)雙方以平等地位締約，協(xié)議的履行應(yīng)遵循私法路徑，自然不存在行政優(yōu)益權(quán)。如果認(rèn)為其屬于行政協(xié)議，則政府在應(yīng)急物資供應(yīng)鏈中的介入便屬于行政行為，政府在簽訂和履行協(xié)議時都享有一定優(yōu)益權(quán)[4]，同時也應(yīng)受到公法上的相應(yīng)規(guī)范和約束。本文從應(yīng)急物資保障協(xié)議的性質(zhì)界定入手，重新審視應(yīng)急物資保障制度的建構(gòu)路徑，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的制度完善方案。

二、應(yīng)急物資保障協(xié)議的性質(zhì)界定

《突發(fā)事件應(yīng)對法》只對應(yīng)急物資保障協(xié)議作出了概括性規(guī)定，在國家層面的其他法律法規(guī)和應(yīng)急預(yù)案中，有關(guān)應(yīng)急物資保障協(xié)議的規(guī)定也不多見。后者中內(nèi)容有限的規(guī)定也多與《突發(fā)事件應(yīng)對法》第32條類似，即只概括規(guī)定政府可以在必要時與企業(yè)簽訂物資保障協(xié)議，也未就協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)作出具體規(guī)定。實踐中，應(yīng)急物資保障協(xié)議與政府采購合同在多個方面都具有相似性，而后者的法律規(guī)范體系經(jīng)歷近二十年的不斷發(fā)展完善，已經(jīng)相對成熟，在實踐中也取得了良好的運(yùn)行效果。因此，對兩者關(guān)系的分析有助于界定應(yīng)急物資保障協(xié)議的性質(zhì)，并為其制度完善提供進(jìn)路。

(一)應(yīng)急物資保障協(xié)議屬于政府采購合同

現(xiàn)行《政府采購法》第2條規(guī)定，政府采購是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織以合同方式，有償取得貨物、工程和服務(wù)的采購行為。政府采購使用財政性資金，根據(jù)依法制定的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。在政府采購合同中，作為政府一方的采購人訂立合同的目的系基于國家利益和社會公共利益的需要。[5](P.205)結(jié)合《突發(fā)事件應(yīng)對法》第32條來看，在合同當(dāng)事人、簽訂方式、締約目的等多個方面，政府采購合同和應(yīng)急物資保障協(xié)議都存在明顯相似性。由于我國目前尚未就應(yīng)急物資保障出臺專門立法，而《政府采購法》已經(jīng)以專章形式規(guī)范了政府采購合同的簽訂和履行過程。因此，為了提供應(yīng)急物資保障協(xié)議的法律依據(jù)，一些地方規(guī)范性文件規(guī)定，應(yīng)急物資保障協(xié)議的簽訂和履行應(yīng)當(dāng)按照政府采購的有關(guān)政策和規(guī)定進(jìn)行。②

但是，這些地方性規(guī)范面臨一定的合法性爭議。采購應(yīng)急物資、保障應(yīng)急物資的及時供應(yīng)是政府的重要職責(zé)，這一點毋庸置疑。但應(yīng)急物資保障協(xié)議能否適用《政府采購法》及其一系列配套法規(guī)規(guī)章，從國家層面的立法來看，其態(tài)度并不明確。早在2002年6月《政府采購法》頒行之初，因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購就已經(jīng)被明確排除在該法的適用范圍之外。③2003年“非典”疫情之后，以“一案三制”為核心的應(yīng)急管理體系開始進(jìn)入快速發(fā)展期，應(yīng)急物資保障制度卻并未得到立法機(jī)關(guān)的重視。2014年8月，《政府采購法》進(jìn)行過一次修訂，但修訂幅度不大，也未就上述相關(guān)條款作出修改。2015年1月頒布的《政府采購法實施條例》，以及此后陸續(xù)出臺的《政府采購信息發(fā)布管理辦法》《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》等配套法規(guī)和規(guī)章進(jìn)一步明確了政府采購合同雙方的權(quán)利義務(wù)，但都回避了應(yīng)急物資保障的相關(guān)問題。2020年1月26日，財政部辦公廳下發(fā)了《關(guān)于疫情防控采購便利化的通知》，其中專門規(guī)定，各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財政性資金采購疫情防控相關(guān)貨物、工程和服務(wù)的，可不執(zhí)行《政府采購法》規(guī)定的方式和程序。這就使得現(xiàn)行立法出現(xiàn)了如下矛盾：一方面，政府采購合同和應(yīng)急物資保障協(xié)議存在明顯相似性，不少地方在簽訂、履行應(yīng)急物資保障協(xié)議時會按照政府采購的相關(guān)規(guī)范行事；另一方面，應(yīng)急物資保障協(xié)議卻一直被《政府采購法》及其配套文件明確排除在適用范圍之外。

那么，應(yīng)當(dāng)如何理解應(yīng)急物資保障協(xié)議和政府采購合同之間的關(guān)系呢？我們認(rèn)為，應(yīng)急物資保障協(xié)議屬于政府采購合同的范疇。立法中出現(xiàn)上述矛盾的原因，在于對相關(guān)概念內(nèi)涵和分類的誤讀。2020年9月8日，財政部網(wǎng)站公布了《對十三屆全國人大三次會議第10154號建議的答復(fù)》(以下簡稱財政部《答復(fù)》)。《答復(fù)》指出，應(yīng)急采購?fù)ǔＪ侵冈诿媾R自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、公共安全事件等應(yīng)急突發(fā)事件時，政府為履行公共職能，開展應(yīng)急處置和救援而緊急采購所需貨物、服務(wù)和工程的行為。財政部《答復(fù)》肯定了應(yīng)急采購屬于政府采購的范疇，認(rèn)為其之所以不必遵循常規(guī)采購程序中有關(guān)期限、供應(yīng)商數(shù)量等要求，是因為在緊急狀態(tài)下，政府采購市場供求關(guān)系、采購目標(biāo)等都發(fā)生了顯著變化。[6]但是，財政部《答復(fù)》對應(yīng)急采購的定義是比較窄的。從應(yīng)急管理實踐來看，應(yīng)急采購包括如下兩種情況：其一，政府與企業(yè)在常規(guī)狀態(tài)下簽訂應(yīng)急物資保障協(xié)議，企業(yè)按照國家提供的目錄和標(biāo)準(zhǔn)，在協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)維持一定的庫存或生產(chǎn)能力，在突發(fā)事件發(fā)生后保障應(yīng)急物資的生產(chǎn)和供給，也就是先儲備、后采購，是為了應(yīng)急而采購，但不是在緊急情況下采購；其二，突發(fā)事件發(fā)生后，政府為了解決因已有物資儲備不足而出現(xiàn)的需求缺口，與企業(yè)以最快速度簽訂協(xié)議，由企業(yè)緊急生產(chǎn)相關(guān)物資，沒有事前的儲備環(huán)節(jié)，直接采購。既是為了應(yīng)急而采購，也是在緊急情況下采購。財政部《答復(fù)》所講的應(yīng)急采購指的僅僅是第二種情況，其含義接近于《政府采購法》所提及的緊急采購。在這種情況下，采購協(xié)議的簽訂和履行都處于應(yīng)急系統(tǒng)因為突發(fā)事件發(fā)生而受到?jīng)_擊時的非常狀態(tài)之下，此時再要求雙方遵循常態(tài)下的法定采購流程當(dāng)然是強(qiáng)人所難，因此需要將其排除在《政府采購法》一般規(guī)定的適用范圍之外。但對于第一種情況來說，政府未雨綢繆對應(yīng)急物資先儲備、后采購，在保障應(yīng)急物資供給的目標(biāo)上和第二種情況并無不同，都是為了應(yīng)急而采購。既然第二種情況屬于政府采購的范疇，第一種情況自然也應(yīng)該屬于。但在第一種情況下，政府和企業(yè)簽訂應(yīng)急物資保障協(xié)議時，并未面臨著突發(fā)事件的現(xiàn)實威脅，市場環(huán)境也未發(fā)生特殊變化，不應(yīng)排除《政府采購法》一般規(guī)定的適用。僅僅因為突發(fā)事件發(fā)生后的緊急采購不適用《政府采購法》的一般規(guī)定，就否定其政府采購行為的屬性，進(jìn)而將運(yùn)用范圍更加廣泛的、在常態(tài)下訂立應(yīng)急物資保障協(xié)議的采購方式也排除在政府采購之外，顯然是錯誤的。

(二)應(yīng)急物資保障協(xié)議屬于行政協(xié)議

現(xiàn)行立法概括性地規(guī)定政府能夠通過和企業(yè)簽訂協(xié)議的方式來保障應(yīng)急物資的生產(chǎn)和供給，至于應(yīng)急物資保障協(xié)議應(yīng)該定性為行政協(xié)議還是民事合同，并未明確。在闡明應(yīng)急物資保障協(xié)議屬于政府采購合同的基礎(chǔ)上，我們便可以借助對政府采購合同的性質(zhì)分析來界定應(yīng)急物資保障協(xié)議的性質(zhì)。

政府采購合同的性質(zhì)問題是我國行政法學(xué)界和民法學(xué)界的經(jīng)典論爭之一，各方始終難以達(dá)成一致，將其理解為行政協(xié)議或民事合同的都大有人在。[7]一方面，《政府采購法》第43條規(guī)定“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，這一條款是民事合同說最有力的論據(jù)。但是，民事合同說盛行于這一問題理論研究的早期，彼時行政協(xié)議的獨(dú)立性尚未獲得學(xué)界和實務(wù)界的普遍承認(rèn)。平等、自愿被視為民事合同獨(dú)有的特征。持民事合同說的學(xué)者認(rèn)為，由于政府采購合同雙方權(quán)利義務(wù)平等，且合同的訂立是基于市場競爭機(jī)制，因此，政府是以民事主體的地位與相對人訂立合同的。[8](P.153)但另一方面，政府采購合同在訂立目的、優(yōu)益權(quán)等多個方面與民事合同存在顯著不同，民事合同的很多規(guī)則難以直接適用，持行政協(xié)議說的學(xué)者據(jù)此對民事合同說展開反駁。民事合同的出發(fā)點和歸宿都是當(dāng)事人的私益，政府采購合同的訂立則是出于國家利益或社會公共利益的需要。因此，行政機(jī)關(guān)在政府采購合同的訂立和履行等方面享有行政優(yōu)益權(quán)?！墩少彿ā分芯驼少彽念A(yù)算編制、采購方式、政府采購的當(dāng)事人、程序、備案制度等多個方面進(jìn)行了特殊規(guī)定，使政府采購合同明顯區(qū)別于民事合同。[9]

學(xué)術(shù)界之所以未能就政府采購合同的性質(zhì)給出統(tǒng)一答案，主要是因為對政府采購合同中公法和私法屬性何者占有更大比重存在不同理解。同時，雖然《行政訴訟法》在2014年修訂時已經(jīng)將政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等納入行政訴訟的受案范圍，卻一直沒有明確行政協(xié)議的內(nèi)涵和外延。在行政協(xié)議理論研究中，學(xué)術(shù)界又提出了“法律關(guān)系說”“行為說”等多種觀點，更難就合同性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)得出一致結(jié)論。[10]地方立法在定性政府采購合同時，不少地方持截然相反的兩種態(tài)度。④直到2019年11月12日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》)，才首次以司法解釋的形式對行政協(xié)議進(jìn)行了界定。在此之前，為了適應(yīng)司法審查的需要，實踐中出現(xiàn)了締約目的、合同主體之間的關(guān)系、有無優(yōu)益權(quán)等多種判斷標(biāo)準(zhǔn)，且都在司法裁判中被廣泛運(yùn)用。[11]

《行政協(xié)議司法解釋》就行政協(xié)議作出如下定義：行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。該定義主要從目的、主體、意思和內(nèi)容四方面確定了行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)滿足的基本要素。[12]政府采購合同的雙方當(dāng)事人分別是采購人和供應(yīng)商，前者指依法進(jìn)行政府采購的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織，后者指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人，這滿足行政協(xié)議的主體要素。《政府采購法》雖未明文規(guī)定政府采購合同的訂立需要雙方協(xié)商，但協(xié)商的本質(zhì)在于雙方在信息互通的基礎(chǔ)上進(jìn)行雙向溝通，最終達(dá)成一致。[13]現(xiàn)行立法規(guī)定，政府采購的信息應(yīng)當(dāng)依法及時向社會公開，供應(yīng)商在決定參加政府采購活動時實際上已經(jīng)與采購人完成了初步溝通。在不同類型的政府采購中，采購人還需通過競爭性談判、發(fā)出投標(biāo)邀請書或詢價通知書、雙方商定合理價格等方式與供應(yīng)商溝通，最終以平等、自愿為原則約定具體權(quán)利義務(wù)，這滿足了協(xié)議的意思要素。不過，在目的和內(nèi)容要素方面，由于部分政府采購合同的簽訂和履行只是為了維持政府日常工作的運(yùn)轉(zhuǎn)，如采購辦公用品，并非直接履行行政管理職能或向社會提供公共服務(wù)，也不具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。因此，政府采購合同是否屬于行政協(xié)議，仍然需要結(jié)合合同的具體內(nèi)容加以判斷。

作為一種特殊的政府采購合同，應(yīng)急物資保障協(xié)議自然也滿足行政協(xié)議的主體要素和意思要素。不同的是，在目的和內(nèi)容要素方面，應(yīng)急物資保障協(xié)議還同時符合《行政協(xié)議司法解釋》對行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)。就目的要素而言，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第32條規(guī)定，簽訂應(yīng)急物資保障協(xié)議是為了保障應(yīng)急救援物資、生活必需品和應(yīng)急處置裝備的生產(chǎn)、供給。政府作為本行政區(qū)域內(nèi)突發(fā)事件應(yīng)對工作的負(fù)責(zé)主體，具有應(yīng)急物資準(zhǔn)備的職責(zé)，其簽訂協(xié)議的目的是實現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)目標(biāo)。就內(nèi)容要素而言，該協(xié)議必然涉及政府與企業(yè)在應(yīng)急物資保障中的公法關(guān)系，如政府享有何種優(yōu)益權(quán)，企業(yè)如何承擔(dān)物資供給任務(wù)等，這都屬于行政法上的權(quán)利義務(wù)?？梢?，相較于一般的政府采購合同，該協(xié)議的公法屬性明顯超過了私法屬性。至于誠信、合意等原則，實則是所有合同都應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。[14]應(yīng)急物資保障協(xié)議對這些原則的遵循和其所依托的市場機(jī)制一樣，都不會影響對合同性質(zhì)的認(rèn)定。由此可以認(rèn)為，應(yīng)急物資保障協(xié)議應(yīng)屬行政協(xié)議，而非民事合同。在整個應(yīng)急物資供應(yīng)鏈中，政府一直在以行政主體的身份行使權(quán)力、履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任。

三、《民法典》第494條對應(yīng)急物資保障制度公法路徑的偏離

根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容和《行政協(xié)議司法解釋》所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)急物資保障協(xié)議屬于行政協(xié)議而非民事合同，應(yīng)急物資保障的“儲備—采購—征用(征購)”等主要環(huán)節(jié)的運(yùn)行均以行政協(xié)議或行政決定為載體。從政府提供應(yīng)對突發(fā)事件的物資保障到介入應(yīng)急物資供應(yīng)鏈的各環(huán)節(jié)，存在完整的公法路徑。但是，現(xiàn)行立法有關(guān)應(yīng)急物資保障的制度卻出現(xiàn)了向私法路徑偏移的傾向，《民法典》第494條就突出體現(xiàn)了這一點。

在《民法典》審議的最后階段，為了回應(yīng)抗擊新冠肺炎疫情的實踐需要，增加了多處與疫情防控等突發(fā)事件應(yīng)對相關(guān)的條款。其中，為了加強(qiáng)應(yīng)對突發(fā)事件的物資保障，《民法典》第494條就國家訂貨合同的訂立作出如下規(guī)定：“國家根據(jù)搶險救災(zāi)、疫情防控或者其他需要下達(dá)國家訂貨任務(wù)、指令性任務(wù)的，有關(guān)民事主體之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！睘榱擞行?yīng)對搶險救災(zāi)等緊急情勢下的不時之需，該條同時規(guī)定了國家訂貨合同的強(qiáng)制締約制度。[15]即負(fù)有發(fā)出要約義務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出合理的要約；負(fù)有作出承諾義務(wù)的當(dāng)事人，不得拒絕對方合理的訂立合同要求。相關(guān)主體是否負(fù)有發(fā)出要約或作出承諾的義務(wù)，則需要依照法律、行政法規(guī)的單行性規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，《民法典》第494條將政府與企業(yè)簽訂的協(xié)議分解為“國家下達(dá)訂貨任務(wù)”和“有關(guān)主體簽訂合同”兩個環(huán)節(jié)，暗含前一環(huán)節(jié)屬于公法行為，后一環(huán)節(jié)則屬簽訂民事合同之意。然而，這一條款運(yùn)用于應(yīng)急管理實踐時，可能產(chǎn)生如下兩個方面的問題。

一方面，這一規(guī)定的實施過程將會出現(xiàn)制度“空轉(zhuǎn)”，不具備可操作性。行政協(xié)議在本質(zhì)上是雙方當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，《民法典》第494條對于強(qiáng)制締約制度的規(guī)范卻排斥了締約自由，因此，只有在具備特別理由的情況下才能夠被法律所承認(rèn)。有學(xué)者認(rèn)為，法律對強(qiáng)制締約的承認(rèn)，最好表現(xiàn)為法律明確規(guī)定某類合同的當(dāng)事人負(fù)有必須締約的義務(wù)。[16]《民法典》第494條正是遵循著這樣的思路，將確定強(qiáng)制締約義務(wù)的任務(wù)“轉(zhuǎn)包”給了其他法律、行政法規(guī)。然而，縱觀我國的應(yīng)急法律體系，無論是作為基本法的《突發(fā)事件應(yīng)對法》，還是其他數(shù)量眾多的單行法，雖然都不乏一些概括性的規(guī)定，提出企業(yè)有義務(wù)參與突發(fā)事件應(yīng)對工作，有義務(wù)配合政府完成應(yīng)急物資保障。但是，我們并不能通過這些抽象的條款去具體判斷某個企業(yè)在特定突發(fā)事件中是否負(fù)有生產(chǎn)、供應(yīng)應(yīng)急物資的承諾義務(wù)。實際上，法律也很難在事前明確哪些企業(yè)在什么情況下負(fù)有這樣的承諾義務(wù)。當(dāng)突發(fā)事件發(fā)生之后，如果事前儲備的應(yīng)急物資實物和生產(chǎn)能力不足，需要另行實施緊急采購，采購對象仍然只能依靠政府根據(jù)實際情況臨時確定，而這無疑是一種具有強(qiáng)制性的行政行為，不再具有民事合同的性質(zhì)。因此，《民法典》第494條并不真正具有可操作性。相比之下，運(yùn)用公法手段來實現(xiàn)相同的目標(biāo)要簡潔、高效得多。此外，如果應(yīng)急物資保障中的相關(guān)主體依靠民事合同以平等主體的身份合作，相互間在信息獲取和傳遞等各方面將缺乏有效制約，應(yīng)急物資供應(yīng)鏈的穩(wěn)定性也難以保證。[17]

另一方面，這一規(guī)定可能因在實踐中難以實施而迫使政府將應(yīng)急征購轉(zhuǎn)為應(yīng)急征用?！睹穹ǖ洹返?94條能否有效實施，取決于其他法律、行政法規(guī)是否規(guī)定了企業(yè)的承諾義務(wù)。而正如上文所指出的那樣，這樣的規(guī)定目前并不存在，將來也很難寫入。與此同時，法律上又沒有授權(quán)政府在這樣的緊急情況下可以單方面確定采購對象以實施強(qiáng)制性征購。那么，在《民法典》第494條無法實際“落地”、應(yīng)急征購又于法無據(jù)的情況下，有可能不得不轉(zhuǎn)而采取單方色彩更強(qiáng)的應(yīng)急征用措施，而企業(yè)可能為此蒙受損失。因為，如果政府以采購的方式獲得應(yīng)急物資，無論是采取雙方平等協(xié)商的采購還是采取強(qiáng)制性征購，其支付給企業(yè)的都應(yīng)該是包括一定合理利潤在內(nèi)的商品價格；如果政府實施的是應(yīng)急征用，則支付給企業(yè)的只能是補(bǔ)償，而補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)財產(chǎn)的成本構(gòu)成來確定的，即使完全體現(xiàn)了被征用財產(chǎn)的實際價值，也并不包含企業(yè)的利潤。[18](P.48)實際上，在新冠肺炎疫情防控中，就有地方政府以征用之名行征購之實，并杜撰了“征用生產(chǎn)能力”的說法。[19]

四、在公法路徑上完善應(yīng)急物資保障制度

(一)明確應(yīng)急物資保障協(xié)議的性質(zhì)并澄清相關(guān)概念

在“采儲結(jié)合”的方針下，應(yīng)急物資保障協(xié)議直接約定政府和企業(yè)雙方在應(yīng)急物資供應(yīng)鏈中的權(quán)利和義務(wù)，完善應(yīng)急物資保障制度時應(yīng)當(dāng)將協(xié)議的簽訂、履行、協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容等作為重點之一。但是，《突發(fā)事件應(yīng)對法》只對應(yīng)急物資保障協(xié)議作出概括性規(guī)定，并未明確其性質(zhì)。雖然《行政協(xié)議司法解釋》提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)有助于我們確定應(yīng)急物資保障協(xié)議的性質(zhì)，但仍然無法替代列舉式的明確規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?94條帶來的制度建構(gòu)路徑上的偏離，更需要立法機(jī)關(guān)明確回應(yīng)應(yīng)急物資保障協(xié)議的屬性。在短期內(nèi)，可以通過修訂《行政協(xié)議司法解釋》，將應(yīng)急物資保障協(xié)議增加列舉為行政協(xié)議的一種；從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)當(dāng)考慮制定專門的《應(yīng)急物資保障條例》，按照行政協(xié)議的制度框架專章規(guī)定應(yīng)急物資保障協(xié)議。

與此同時，應(yīng)當(dāng)通過明確應(yīng)急采購的概念澄清其與政府采購的關(guān)系。判斷應(yīng)急采購的主要標(biāo)準(zhǔn)在于政府是否基于應(yīng)急目的采購應(yīng)急物資，這既包括在常態(tài)下簽訂應(yīng)急物資保障協(xié)議進(jìn)行的采購，也包括突發(fā)事件發(fā)生后、在非常態(tài)下以協(xié)議形式進(jìn)行的緊急采購。兩者雖然在協(xié)議簽訂與突發(fā)事件發(fā)生的先后順序方面有所不同，但都屬于政府采購的范疇?！墩少彿ā冯m因緊急采購的特殊性將其排除在適用范圍之外，但在常態(tài)下簽訂應(yīng)急物資保障協(xié)議進(jìn)行的應(yīng)急采購不應(yīng)被排除在外。如果考慮到應(yīng)急采購、緊急采購兩個概念比較容易混淆，也可以不使用應(yīng)急采購的說法，表述為根據(jù)應(yīng)急物資保障協(xié)議實施的采購。在《政府采購法》中，可以通過正反兩個方面的規(guī)定解決這一問題，首先明確根據(jù)應(yīng)急物資保障協(xié)議實施的采購屬于政府采購，再將突發(fā)事件發(fā)生之后才簽訂協(xié)議的緊急采購排除在外。

(二)設(shè)置儲備對價條款，平衡協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)

出于提高應(yīng)急物資供應(yīng)鏈安全冗余度的考慮，對于部分十分重要的資源，政府可能與多家在空間分布上具有一定分散性的企業(yè)同時簽訂協(xié)議。[2](P.167)同時，由于突發(fā)事件畢竟是具有不確定性的小概率事件，在大部分情況下，應(yīng)急準(zhǔn)備所預(yù)設(shè)的突發(fā)事件情景并沒有發(fā)生，企業(yè)保留的庫存或生產(chǎn)能力并未轉(zhuǎn)化為政府實際購買的物資。在我們將應(yīng)急物資保障協(xié)議理解為行政協(xié)議的情況下，企業(yè)按照協(xié)議約定保持一定庫存或者生產(chǎn)能力進(jìn)行物資儲備，本質(zhì)上是在履行協(xié)議所設(shè)定的一項公法義務(wù)。即使最終并沒有發(fā)生應(yīng)急物資的實際采購，政府仍應(yīng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)企業(yè)為備貨、倉儲以及維持產(chǎn)能等付出的各類成本。如果將應(yīng)急物資保障協(xié)議理解為民事合同，則上述成本是企業(yè)為了獲得潛在的商業(yè)交易機(jī)會而必須承擔(dān)的商業(yè)成本，只能自行消化。政府很難在沒有實際購買商品的情況下，為企業(yè)支付上述成本找到法律上的理由。但如此一來，就會挫傷企業(yè)參與應(yīng)急物資儲備的積極性，削弱全社會的應(yīng)急物資保障能力。這也是必須將應(yīng)急物資保障協(xié)議界定為行政協(xié)議而非民事合同的原因之一。

為了確定政府承擔(dān)應(yīng)急物資儲備成本的范圍，平衡協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在應(yīng)急物資保障協(xié)議中引入儲備對價條款，并將其作為協(xié)議中的必備條款。對價是英美法系中合同成立的要素之一，我國與合同相關(guān)的立法中并未引入這一概念。但是在《票據(jù)法》第10條中，我們能夠找到如下定義：“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價?！睂r是誠實信用原則的延伸，其實質(zhì)是一種雙方均認(rèn)可的、相對應(yīng)的利益。[20](P.32)一般而言，對價只被要求必須具有某種法律價值，并不必須以金錢的形式實現(xiàn)，以便利雙方達(dá)成合意的同時減輕雙方的負(fù)擔(dān)為原則。實踐中，政府為應(yīng)急物資保障企業(yè)支付的常見對價包括為儲備物資提供財政貼息、提供政策性貸款或商業(yè)貸款等融資支持、推行政府兜底收儲政策等。例如，在新冠肺炎疫情防控期間，政府為了激發(fā)企業(yè)的生產(chǎn)積極性，就向一些負(fù)責(zé)生產(chǎn)特定種類應(yīng)急物資的企業(yè)作出允諾，政府將收儲疫情過后富余的物資。[21]這些對價的支付行為有相當(dāng)一部分雖未使用財政資金，卻直接涉及行政權(quán)力的行使，因此，應(yīng)當(dāng)對其設(shè)定和履行加以嚴(yán)格規(guī)范?？梢杂煞梢?guī)定應(yīng)急物資儲備中支付對價的主要方式和基本標(biāo)準(zhǔn)，并留足政府和企業(yè)在對價問題上的協(xié)商空間，由雙方在該范圍內(nèi)協(xié)商確定對價。

具體而言，可以從肯定和否定兩方面為應(yīng)急物資儲備的對價設(shè)定條件。其中，肯定性條件可以包括：對價必須是合法的；對價的確定應(yīng)當(dāng)獲得協(xié)議雙方當(dāng)事人的認(rèn)可；對價必須具有一定法律價值，要讓雙方權(quán)利義務(wù)的總體價值即使不能做到完全相當(dāng)，但能夠基本對應(yīng)。否定性條件則大多與肯定性條件相對應(yīng)，例如，要求對價滿足合法這一肯定性條件，也限制了對價不能超出政府的職權(quán)范圍；要求對價必須具有一定法律意義上的價值，則僅具有形式意義的對價就不能滿足要求。此外，政府不能將應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)作為對價。

(三)建立應(yīng)急征購制度作為應(yīng)急物資保障的重要補(bǔ)充

所謂征購，指的是政府通過強(qiáng)制性的指令向個人或者單位以合理價格購買商品的行為，其本質(zhì)是在雙方無法實現(xiàn)自由交易的情況下，由政府使用公權(quán)促成的交易。[22]征購在計劃經(jīng)濟(jì)時代曾經(jīng)廣泛存在，如征購糧食作為儲備糧。隨著市場化改革的深入，征購行為逐步銷聲匿跡，作為一個法律概念現(xiàn)在基本上已無人提及。對于應(yīng)急物資保障來說，如果事前準(zhǔn)備不足，按照現(xiàn)行法律的設(shè)計，只能通過三種方式來實現(xiàn)：一是緊急采購，二是《民法典》第494條規(guī)定的國家訂貨合同制度，三是應(yīng)急征用。但這三種方式仍然存在漏洞。對于緊急采購來說，其特殊性主要體現(xiàn)在簡化對政府一方采購程序、采購價格的約束，并不具有強(qiáng)制性，如果政府意向的供應(yīng)商拒絕交易，則無法實施；對于國家訂貨合同制度來說，其實施依賴于其他法律、行政法規(guī)的支撐性規(guī)定，相應(yīng)立法的闕如將直接阻礙制度實施；對于應(yīng)急征用來說，只能針對已經(jīng)被生產(chǎn)出來的、存在于流通或者消費(fèi)環(huán)節(jié)的物資，如果物資尚未生產(chǎn)出來，征用自然也就無從談起。因此，在應(yīng)對突發(fā)事件發(fā)生后的非常規(guī)情況下，已經(jīng)“退出歷史舞臺”的征購制度仍有發(fā)揮作用的余地，即可以作為應(yīng)急物資保障的重要補(bǔ)充，在《突發(fā)事件應(yīng)對法》中和應(yīng)急征用并列規(guī)定。具體的制度設(shè)計包括如下內(nèi)容。

第一，應(yīng)急征購的決定主體。這一點應(yīng)當(dāng)和應(yīng)急征用的規(guī)定保持一致，即通常情況下由負(fù)責(zé)突發(fā)事件應(yīng)對的縣級以上人民政府作出征購決定，特殊情況下由負(fù)責(zé)突發(fā)事件應(yīng)對的國務(wù)院有關(guān)部門作出征購決定。

第二，應(yīng)急征購的對象。征購針對的是應(yīng)急物資，既包括用于搶險救災(zāi)、疫情防控等直接處置突發(fā)事件的物資，也包括生活必需品。換言之，屬于應(yīng)急準(zhǔn)備范圍的物資，在必要情況下都有可能成為應(yīng)急征購的對象。但是，應(yīng)急征購的對象窄于應(yīng)急征用，因為后者還包括場所等一些可以返還的非消耗性財產(chǎn)，而征購一般只針對動產(chǎn)而不針對場所，也不存在返還的問題。[23]

第三，應(yīng)急征購的程序。應(yīng)急征購實際上包括兩大環(huán)節(jié)，一是政府作出征購決定，二是政府或其指定的采購人和生產(chǎn)企業(yè)簽訂購買協(xié)議約定具體事宜。在設(shè)計這兩個環(huán)節(jié)的具體程序時，可分別參照應(yīng)急征用和緊急采購的程序。

第四，應(yīng)急征購的價格。征購價格可以低于常態(tài)下的市場價格，但應(yīng)當(dāng)包含企業(yè)的合理利潤，即征購價格必然高于應(yīng)急征用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。之所以存在這樣的差別，是因為征購針對的是尚待生產(chǎn)的物資，將企業(yè)產(chǎn)能轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐返倪^程還存在一定的不確定性。因此，需要考慮企業(yè)的利潤因素，以激勵企業(yè)的生產(chǎn)積極性。[24]

結(jié)語

應(yīng)急物資保障水平是衡量應(yīng)急能力的重要方面。政府財力的有限性決定了必須要把市場機(jī)制作為資源配置的重要政策工具[25]，構(gòu)建全社會共同參與的應(yīng)急管理格局，才能以最小成本實現(xiàn)應(yīng)急能力最大化。應(yīng)急物資保障體系的主體部分必須在“平時服務(wù)、災(zāi)時應(yīng)急”的平戰(zhàn)轉(zhuǎn)換模式下運(yùn)行。[26]這就意味著，應(yīng)急物資保障在大多數(shù)情況下要依靠各種各樣的政府和私人間協(xié)議來實現(xiàn)。在應(yīng)急物資保障的法律制度中，也必然需要引入一些私法手段。然而，這并不等于應(yīng)急物資保障制度主要是一項私法制度，應(yīng)該像《民法典》第494條所設(shè)想的那樣沿著私法路徑進(jìn)行制度構(gòu)建。從本質(zhì)上看，應(yīng)急物資保障制度是整個應(yīng)急法律制度體系的一部分，其主要目標(biāo)和這個體系的其他部分一樣，都是在應(yīng)對突發(fā)事件的特殊情景下為公、私權(quán)之間的關(guān)系做出有別于常態(tài)的安排，以達(dá)到新的合理平衡，因此必然要在公法的框架下完成。應(yīng)該說，應(yīng)急物資保障的各項具體措施都需要公法調(diào)整，只不過根據(jù)突發(fā)事件性質(zhì)、規(guī)模和影響范圍的不同，政府所選擇的應(yīng)急物資保障措施也有所差別，而調(diào)整這些措施的法律制度的公法色彩深淺不一而已。對于常態(tài)下簽訂的應(yīng)急物資保障協(xié)議來說，其公法“成分”可以視同一般行政協(xié)議；對于突發(fā)事件發(fā)生之后的緊急采購協(xié)議，其公法“成分”有所增加，因為政府在協(xié)議的履行過程中享有更多優(yōu)益權(quán)；應(yīng)急征購則接近于純粹的公法行為，不過政府作出征購決定之后，仍然需要借助協(xié)議來約定某些具體事宜；至于應(yīng)急征用，已經(jīng)是純粹且典型的公法行為了。

注釋：

①通說認(rèn)為，4.0版本國家應(yīng)急管理體系在黨的十八大后逐漸形成，是我國國家應(yīng)急管理體系的最新階段。這一階段的應(yīng)急管理建設(shè)要求最大限度發(fā)揮制度效能，提高各類突發(fā)事件綜合應(yīng)對能力，實現(xiàn)從處置“單一災(zāi)種”向應(yīng)對“全災(zāi)種”的“大應(yīng)急”轉(zhuǎn)變。

②例如，2020年5月26日公布的《杭州市救災(zāi)物資儲備管理實施細(xì)則》第6條規(guī)定，對一些具有特殊儲備要求、不宜長期儲存、使用量大而儲備不足的物資，可以按照政府采購的有關(guān)政策規(guī)定委托具備一定生產(chǎn)經(jīng)營和儲備能力的相關(guān)企業(yè)協(xié)議儲備。

③《政府采購法》第85條規(guī)定：對因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。

④有的地方立法將政府采購合同定性為行政合同，如《湖南省行政程序規(guī)定》第93條明確將政府采購合同作為行政合同的一種類型。有的地方立法如《四川省合同監(jiān)督條例》則持相反態(tài)度，該條例的適用范圍是對平等主體的自然人、法人和其他組織在四川省行政區(qū)域內(nèi)訂立或者履行民事合同的監(jiān)督，條例中有多處就政府采購的合同文本、履約備案、責(zé)任承擔(dān)等作出規(guī)定。