摘要：為了厘清無權(quán)代理人的責任，在構(gòu)成要件和法律效果上必須要解決三個問題：代理人是否要有過失，代理人賠償責任的范圍以及相對人善意的標準。本文首先分析得出無權(quán)代理人的責任是法定特別責任其責任基礎是信賴責任或是擔保責任，因此代理人承擔的是無過失責任。又從文義和利益狀況上分析，代理人的“損害賠償”僅僅指的是履行利益的損害賠償。后通過利益衡量以及不同制度之間進行比較分析，不存在使相對人的注意義務降低的因素，“善意”指的是非因過失而不知。

關(guān)鍵詞：無權(quán)代理、無過失、損害賠償、善意相對人

一、問題的提出

《民法典》第171條是民法總論部分最具有爭議的條款之一，本條主要源自與《合同法》第48條、第58條和《民法通則》第66條。其中第3款是對《民法通則》第66條第1款第2句和《合同法》第48條第1款第1句的細化與完善，之前僅僅規(guī)定了無權(quán)代理行為未被追認的，由行為人承擔責任?，F(xiàn)行《民法典》171條進一步對責任方式和賠償范圍進行規(guī)定。但第3款在具體適用時依然存在許多問題，但是仍然存在有待法教義學解釋和完善之處：比如，從立法表達上來看立法者將履行責任與損害賠償并列，則損害賠償應該指的是履行利益損害賠償，但是但書對損害賠償范圍的限制似乎是針對信賴利益損害賠償?shù)拇朕o。

為了更加深入理解無權(quán)代理的本質(zhì)以及無權(quán)代理法律責任體系的構(gòu)建以及內(nèi)在邏輯，下文將在厘清無權(quán)代理責任性質(zhì)的基礎上，從利益衡量、體系解釋等角度對第三款中爭議較大的三個問題進行分析：一是無權(quán)代理人的責任內(nèi)容和責任方式;二是無權(quán)代理人責任是否是無過失責任;三是“善意”的主觀標準。

二、無權(quán)代理責任的性質(zhì)

無權(quán)代理人的責任性質(zhì)具有重要意義，其不僅涉及構(gòu)成要件的判斷同時與責任方式的選擇有重要關(guān)聯(lián)。我國學界對于無權(quán)代理人的責任性質(zhì)存在爭議，學者們的觀點主要有侵權(quán)責任說、合同責任說、締約過失責任說、默示擔保契約說和法律擔保責任說。

學說簡介

侵權(quán)責任說

這種學說認為，無權(quán)代理人進行無權(quán)代理行為屬于侵權(quán)行為，給相對人造成損害的應該承擔侵權(quán)責任。這種學說最早提出的是德國法學泰斗薩維尼。[1]該說主張適用“惡意與過失的契約外責任之古羅馬法原則”來認定無權(quán)代理人的責任。[2]其主張主觀過錯是無權(quán)代理人承擔侵權(quán)責任的前提。在這種學說之下，無過錯的無權(quán)代理人不用承擔責任，這顯然不利于相對人的保護，有違公平。同時，侵權(quán)責任的目的是填補給相對人造成的損害，而無權(quán)代理人應該承擔的責任指向的是契約不履行后果的救濟。

2、合同責任說

合同責任說主張無權(quán)代理人與相對人之間締結(jié)的合同的效力是部分有效部分無效的：一方面，合同當事人部分是無效的，即合同當事人不是被代理人和相對人，合同關(guān)系移轉(zhuǎn)到無權(quán)代理人和相對人之間;另一方面，合同約定的權(quán)利義務是有效的，成為無權(quán)代理人和相對人之間的合同內(nèi)容。[4]歷史法學派普赫塔等就持這種主張。相對人在締結(jié)合同時以被代理人為相對人，而代理人在為代理行為時并沒有代理權(quán)，當被代理人拒絕追認時，合同當然不能對被代理人發(fā)生效力，因而在相對人和被代理或代理人之間并不存在締約合意，用“法鎖”來約束似乎不太妥當。

3、締約過失責任說

該種學說認為認為無權(quán)代理人和相對人為代理行為時依據(jù)誠實信用原則存在一種先合同義務，即對自己是否有代理權(quán)的注意義務。當無權(quán)代理人為無權(quán)代理行為給相對人造成損害，就應該承擔締約過失責任。締約過失責任說是在侵權(quán)責任說和契約責任說之后第一次在原有體系外的摸索。但是締約過失責任說也存在問題。一方面，締約過失責任的成立以過錯為前提，這與無權(quán)代理中無過錯的無權(quán)代理人也要承擔責任相違背。另一方面，締約過失責任僅僅賠償信賴利益損失，而無權(quán)代理中相對人在合同成立之后已經(jīng)產(chǎn)生了對履行合同的期待，應該以賠償履行利益為原則，[3]賠償信賴利益不足以保護相對人。

4、默示擔保責任說

此種學說主張代理人在為代理行為時存在兩層意思：一方面，其替被代理人為一定法律行為，而將法律行為的效果歸屬于被代理人;另一方面，若被代理人拒絕承受此種法律效果，那么由無權(quán)代理人承擔該法律行為的法律效果。[5]因此，在無權(quán)代理人和相對人之間存在另一個合同——擔保合同。[6]依照此種觀點，無權(quán)代理人在不存在過錯的情況下也要承擔責任，從而保護了善意相對人?？赡苡腥藭鲝堉骱贤淮嬖诘那闆r下，擔保合同無法有效存在。但此種觀點顯然將此處的“擔保合同”局限在擔保物權(quán)中的擔保，實際上此處的擔?？梢曰谝舛í毩a(chǎn)生。如生產(chǎn)者為了促銷產(chǎn)品而向商家承諾某以最低營業(yè)額，若未達到此營業(yè)額，生產(chǎn)者須向商人賠償減少的收入。[7]真正的問題是，在代理人不知道自己沒有代理權(quán)時，主張其有擔保意思似乎過于牽強，此處的擔保意思更像是為了使無權(quán)代理人承擔責任而而進行的法律擬制。

5、法定特別責任說

在大陸法系，該種學說有不少的支持者。[8]法定特別責任說主張無權(quán)代理人承擔責任的原因是基于法律的特別規(guī)定。該種學說之下，無權(quán)代理人承擔責任不以過錯為要件，其責任內(nèi)容可以是履行義務、賠償信賴利益或是賠償履行利益。此處的“擔保”不是確保債權(quán)實現(xiàn)的措施，而是將某種事實狀況作為其承擔責任的條件。相較而言，筆者主張此種觀點更加可取。

無權(quán)代理責任的性質(zhì)—法定特別責任說

法定特別責任說是法律規(guī)定的特別責任，是一種法定的擔保責任或信賴責任。它不是基于法律行為而產(chǎn)生而是基于法律的規(guī)定產(chǎn)生，僅僅與法律行為有關(guān)。

而無權(quán)代理人之所以向相對人承擔責任一方面是因為無權(quán)代理行為使得相對人對合同履行的期待落空，而這種期待是值得保護。另一方面，行為人因為法律的如下評價具有可歸責性：代理人行為引發(fā)了相對人的信賴，并且相較于相對人其更有能力避免無權(quán)代理的產(chǎn)生。[9]也就是說，代理人的身份是引發(fā)相對人信賴并使其遭受損害，代理人因其代理人的身份而承擔責任。德國學者弗盧梅認為，如果無權(quán)代理人在為無權(quán)代理行為時表明其具有代理權(quán)，則必須因其自稱有代理權(quán)而履行自己的諾言。[10]

代理人身份即成為一種擔保，此處的擔保不是擔保法意義上的擔保，更準確說是一種“確?！?，即以代理人的名義從事交易者，如果不能確保自己有代理權(quán)或是代理行為可被追認，則應該確保承擔無權(quán)代理人責任。因而，此種擔保責任與代理人的主觀狀態(tài)無關(guān)，是法律在衡量無權(quán)代理人和相對人利益狀態(tài)之后的選擇。

筆者支持法定特別責任說。一方面，此種觀點讓相對人得到充分的保護并且能維護交易安全和代理制度;另一方面，《民法典》171條第三款規(guī)定的“履行債務”也與該學說相互印證。即在被代理人拒絕成為合同當事人的情況下，基于法律的規(guī)定，由代理人兜底履行債務。這使得代理人在為代理行為時能夠謹慎確認其存在代理權(quán)。

三、責任內(nèi)容和責任方式

（一）“損害賠償”的內(nèi)容

就《民法典》171條第3款中的“損害賠償”的內(nèi)容存在三種觀點：第一種認為單指履行利益損害賠償;第二種認為單指信賴利益損害賠償;第三種主張包含信賴利益和履行利益的損害賠償。

主張“損害賠償”僅僅指信賴利益的主要有三個方面的理由。第一，根據(jù)合同法的一般原理，被代理人和代理人均未與相對人達成合意，因而合同沒有成立，也就不存在履行利益。第二，根據(jù)“但書”規(guī)定反推。第三，從責任定性出發(fā)，認為無權(quán)代理人承擔的責任為締約過失責任。主張兼指信賴利益和履行利益的一方面是參考了《德國民法典》的做法 ，認為本款是立法者未加反思地對《德國民法典》第 179 條第 1 款和第 2 款的雜糅。另一方面認為此條規(guī)范較之前的條款細化的目的就是讓無權(quán)代理人根據(jù)不同的情況承擔不同的責任，因為代理人欠缺代理權(quán)的原因以及各方當事人的主觀狀態(tài)和利益追求不同。[12]

筆者不支持上述兩種觀點。對于主張二元標準并參照德國的做法，它顧及了各種情況且更符合特別責任的內(nèi)涵，本應首選，但在法律沒有明文規(guī)定的情況下，在法學方法上實際上是代行立法權(quán)進入了法律創(chuàng)制的領(lǐng)域了。[11]而將損害賠償局限于信賴利益，一方面無法對相對人進行充分的保護，因為在無權(quán)代理的情況下，相對人已經(jīng)產(chǎn)生了對合同正常履行的期待，僅僅賠償信賴利益不足以保護相對人。另一方面，“但書”文義存在其他理解的可能性，因此僅僅通過“但書”進行反推不能成為支持“損害賠償”是指信賴利益的有力依據(jù)。最后，通過責任定性進行推論的邏輯不難看出這個推論的大、小前提都是不成立的。

從解釋論的角度出發(fā)，該款規(guī)定被代理人拒絕追認時善意相對人有權(quán)請求“履行債務或損害賠償”，將兩者并列規(guī)定并且都是在救濟善意相對人的損害，將“損害賠償”理解為履行利益的損害賠似乎更加自然。同時，從利益衡量的角度將“損害賠償”理解為履行利益的損害賠償也更加合理。首先，善意相對人的信賴是值得保護的，而信賴利益是不能實現(xiàn)這種保護的，因為在合同已經(jīng)成立的情況下，相對人已經(jīng)產(chǎn)生了使合同關(guān)系實現(xiàn)的期待。同時，無權(quán)代理大多是代理人明知代理權(quán)欠缺而為無權(quán)代理行為，在很多情況下其行為可以定為欺詐或自甘冒險。德國學者弗盧梅也認為，意大利和瑞士之所以規(guī)定僅承擔信賴利益是因為立法者忽視了代理人故意的這種情況。最后，通過上述分析無權(quán)代理人的責任性質(zhì)定為法定特別責任，因而由無權(quán)代理人履行義務或承擔對善意相對人履行利益的損害賠償更加合理。

（二）責任方式

將“損害賠償”定義為履行利益的損害賠償?shù)幕A上，對于責任方式依然存在不同的主張。有學者主張不應該賦予相對人選擇權(quán)，無權(quán)代理人在實際履行可能的情況下原則上應該承擔實際履行的責任。筆者認為此種方式并不可取。雖然合同的履行、合同目的的實現(xiàn)才是實現(xiàn)相對人利益最好的方式。但是，即使在純粹金錢之債中，合同相對人也是合同締結(jié)的一個重要考量因素。[13]根據(jù)合同自由原則，合同當事人自然有選擇合同相對人的自由，而在此處相對人是被迫選擇代理人為交易對象，并且在行為人的信用水平低于被代理人的信用水平時還要承擔代理人帶來的風險，難謂保護相對人最好的方式。同時不賦予相對人選擇權(quán)主要約束的是相對人，因為相對人在代理人不能履行或拒絕履行等情況下，才能主張履行利益的損害賠償，而代理人可以通過履行債務的方式阻卻履行利益的損害賠償。所以合理的做法是賦予相對人選擇實際履行或是損害賠償?shù)臋?quán)利。在主張損害賠償?shù)膱龊弦月男欣鏋樵瓌t，但善意相對人可以選擇按照信賴利益的標準進行賠償。

四、無權(quán)代理人責任是無過失責任

通說認為，無權(quán)代理人對善意相對人所負的賠償責任為無過失責任，這既與《民法典》171條的文義相符，也符合利益狀況，本文從之。

首先，其責任性質(zhì)為其提供了正當性。無權(quán)代理人承擔的責任為法定特別責任，與代理人的主觀狀態(tài)無關(guān)。即便在代理人無法得知代理權(quán)的相關(guān)情況時，讓其承擔責任也無不可，因為其比相對人更容易獲取代理權(quán)的信息。同時，相對人為一定法律行為時以被代理人為相對人，但是其面對的是代理人，其承擔的風險比無代理時的風險更大，讓代理人承擔無過失責任有利于代理制度功能的充分發(fā)揮。因此，無過失責任有利于對善意相對人的保護，同時也有利于維護交易安全和代理制度的信用。

同時，從體系的角度看，善意相對人在狹義的無權(quán)代制度中能夠獲得充分的保護就可以提高表見代理的門檻，使得狹義無權(quán)代理與表見代理有機銜接。[14]因為在無權(quán)代理人承擔無過失責任的前提下，善意相對人無論是否構(gòu)成表見代理，合同利益都能得到維護，只是合同的相對人不同，那么在表見代理情形下，被代理人沒有可歸責事由則不承擔代理行為的效力是合理的。[16]

有學者主張我國法律行為、代理制度的相關(guān)規(guī)定多數(shù)來源于德國、日本法上的相似規(guī)定，因而應該從比較法的講起。我國《民法典》171條與《日本民法典》117條相似。日本學說和審判實踐長期以來奉行的就是所謂的“法定無過失責任說”。日本立法者對此持有不同的觀點，立法者之所以未在條文中寫明“過失”是因為其未想到無權(quán)代理還存在無過失的情況。[17]因而，有學者主張日本立法者和日本判例持有不同的立場，“法定的無過失責任說”存在解釋的余地。筆者認為，日本司法實踐背離立法者本意越走越遠一方面不違背條文的文義，另一方面是在此種利益衡量之下能更好發(fā)揮代理制度的作用。而現(xiàn)行的《德國民法地》將無權(quán)代理人的責任根據(jù)代理人是否明知進行劃分，代理人明知欠缺代理權(quán)的賠償履行利益或履行債務，代理人不知的則賠償信賴利益。因而部分學者主張，代理人明知的情況下，代理人難謂無過失。而針對信賴利益，確實是無過失責任，但也只是對信賴利益而言。[15]筆者認為此處的明知和不知僅僅指向責任內(nèi)容，與責任的成立無關(guān)，所以還是屬于無過失責任。

筆者認為真正可能成為問題的是《民法典》171條第3款和157條第2句在歸責原則上的不同。代理人不知無代理權(quán)的情況與意思表示錯誤類似，卻采取完全不同的歸責原則，是否存在體系上的沖突？雖然更合理的做法是將兩者的歸責原則進行統(tǒng)一，但是不統(tǒng)一也不會影響相關(guān)規(guī)范的適用，因為兩者間存在如下差異：一方面，意思表示錯誤是表意人為自己締結(jié)法律關(guān)系，而無權(quán)代理人是在為他人進行法律行為，因而應該有更高的要求。前者做出錯誤表示的表意人無須承擔履行責任，而后者有理由讓其承擔履行責任。另一方面，意思自主和信賴保護是民法重要的價值觀念，在意思表示瑕疵的規(guī)定中，對于自治和信賴保護雖然已經(jīng)進行了調(diào)和。在規(guī)則既定的情況下，對相對人保護的程度和自治的程度都由表意人決定，而在無權(quán)代理制度中，信賴保護和私法自治容易產(chǎn)生沖突，因為信賴的保護指向相對人，而本人的意思由代理人“決定”，若過于保護相對人的信賴，本人的私法自治必然受到限制。因而，無權(quán)代理的歸責問題上，不能完全參照意思表示瑕疵的規(guī)定。

五、“善意”的含義

對于“善意”的標準，學說上存在三種觀點，分別為“不知”、“不知且非因過失而不知”、“不知且非因重大過失而不知”。而司法實踐的認識似乎是只要未構(gòu)成表見代理，無權(quán)代理人就應該承擔責任。因此，厘清“善意”的含義對于第171條第3款的適用具有重要意義。而“善意”是一種主觀狀態(tài)，沒有統(tǒng)一的客觀的標準，在不同場合的運用多是基于利益衡量、體系上的貫通等考慮賦予它含義，因而在論證了責任內(nèi)容和代理人的歸責標準之后進行討論，在解釋上力求邏輯自洽、利益均衡和體系圓融。

《民法典》第171條第4款的規(guī)定了“相對人知道或應當知道”的情況下無權(quán)代理人應該承擔的責任，根據(jù)反對解釋，第3款規(guī)定的就是“相對人不知道且不應當知道”的情況下無權(quán)代理人應該承擔的責任，所以第3款中的“善意”是指不知道且不應當知道。[18]那么，問題是“不應當知道”是指非因過失而不知還是非因重大過失而不知？

首先，無權(quán)代理人對善意相對人的責任為法定特別責任，其承擔責任的根據(jù)是信賴責任，信賴責任要求具有值得保護的信賴，原則上存在過失而不知則不值得保護，除非特別法政策上的衡量。[19]那么是否存在其他因素使立法者進一步降低相對人的注意義務呢？

從利益衡量的角度觀察，無權(quán)代理人承擔賠償履行利益的無過失責任已經(jīng)過于沉重，相對人的保護也已經(jīng)足夠。在比較法上將過失限定為重大過失主要是因為在相對人因過失而不知的情況下，立法者一刀切不給予相對人保護，這對于相對人的保護不利，[22]而在我國，相對人即便是惡意的，無權(quán)代理人也不一定完全免責，而是依據(jù)第4款根據(jù)個案具體情況處理。

反對者主張“善意”應認定為“不知且非因重大過失而不知”，其主要的理由是：一方面，善意取得中的“善意”為不知且非因重大過失而不知，如果沒有特別的利益考量，在解釋論上對于善意的認定應該保持一致。另一方面，表見代理中對相對人的保護力度比無權(quán)代理中更強，因而表見代理對于相對人的要求就更高，因而把表見代理中的“善意”認定為不知且非因過失而不知，把無權(quán)代理中的“善意”理解為非因過失而不知。筆者認為，上述的兩個理由并不成立。首先，在無權(quán)代理和表見代理中兩者的保護強度差異并不大，在代理人與被代理人的履行能力大體相當?shù)那闆r下，無權(quán)代理制度對于相對人似乎更有利。同時表見代理本質(zhì)上仍為無權(quán)代理，就相對人的主觀心態(tài)來說無根本差異，因而在無權(quán)代理和表見代理區(qū)分不同的“善意”的標準不合理。[20]另一方面，無權(quán)代理與善意取得中信賴保護的基礎不同。動產(chǎn)和不動產(chǎn)的公示具有很強的公信力，而無權(quán)代理中相對人信賴的基礎是代理人的聲明，該信賴基礎更加薄弱，善意取得中的相對人的信賴相較于無權(quán)代理中的相對人更值得保護，因而善意取得中降低相對人的注意義務標準為重大過失。[21]因而在概念的比較中，應該就不同制度的規(guī)范目的進行探究而不能做簡單的形式推理。

六、結(jié)語

我國《民法典》第171條第3款規(guī)定的無權(quán)代理人對善意相對人責任的性質(zhì)是法定特別責任，是法律規(guī)定而產(chǎn)生的一種特別責任，其承擔責任的依據(jù)是信賴責任或是擔保責任。因而無權(quán)代理人責任的承擔與代理人的主觀狀態(tài)無關(guān)，無權(quán)代理人承擔的是無過失責任。對于“損害賠償”的理解，學界存在三種觀點：對于二元說，其已經(jīng)脫離了法律解釋進入了法律創(chuàng)制不可取，因而只能是信賴利益或是履行利益。結(jié)合文義和利益狀況的分析，此處的損害賠償是履行利益，其既更合文義又更有利于相對人的保護和交易安全。本文最后才分析“善意”的標準，因為相對而言善意的判斷標準更加主觀，而且其在不同場合的適用往往是利益衡量的結(jié)果，以追求利益均衡、體系融通。筆者主張此處的“善意”是指不知且非因過失而不知，在相對人已經(jīng)得到充分保護的情況下，并不存在降低相對人注意義務的必要。同時，比較善意取得等相關(guān)制度發(fā)現(xiàn)，也不必要追求形式上的一致性而忽略不同制度的理論基礎和規(guī)范目的的差異。

參考文獻：

[1]參見佟柔主編：《中國民法學民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第293頁

[2]參見劉春堂：《民商法論集（一）》，臺灣輔仁大學法學業(yè)書編輯委員會1985年版，第43頁。

[3]參見崔建遠：《合同法》（第二版），北京大學出版社2013年版，第103頁。

[4]參見王利明《合同法新問題研究》（修訂版），中國社會科學出版社2011年版第303頁;楊代雄《民法總論專題研究》，清華大學出版社2012年版，第265頁

[5]參見前引〔2〕，劉春堂書，第44-45頁

[6]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第 557頁。

[7]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第267頁。

[8]參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第320頁。

[9]參見張家勇：《論無權(quán)代理人賠償責任的雙層結(jié)構(gòu)》，載《中國法學》2019年第3期。

[10]參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第960頁。

[11]參見方新軍：《無權(quán)代理的類型區(qū)分和法律責任》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。

[12]參見張馳：《狹義無權(quán)代理人責任論》，載《東方法學》2017年第5期

[13]參見前引〔12〕

[14]參見謝鴻飛：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，載《華東政法大學學報》2016年第5期

[15]參見王浩：《表見代理中的本人可歸責性問題研究》，載《華東政法大學學報》2014年第3期。

[16]參見佐久間毅：『代理取引の保護法理』308 頁（有斐閣，2001 年）

[17]參見王浩：《論無權(quán)代理人的責任——對<民法總則>第171條的一種解讀》，載《華東政法大學學報》2017年第6期。

[18]參見方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，載《華東政法大學學報》2017年第3期。

[19]參見朱慶育：《民法總論》第二版，北京大學出版社2016年版，第361頁。

[20]Vgl.BGH NJW-RR 2005，268（269）;Leenee，BGBAT，§16，Rn.16;MuKoBGB/Schubert，§179，Rn.53.

[21]參見吳晗：《無權(quán)代理中相對人善意的判斷標準》，載《法學》2018年第6期。

[22]我國臺灣學者陳自強認為，善意第三人注意義務的程度與權(quán)利外觀作為信賴保護客體基礎的品質(zhì)成反比。參見蘇永欽《民法物權(quán)爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第258頁。

作者簡介：沈小姣，華東政法大學法律學院民商法學專業(yè)碩士研究生