歐陽欣慧

摘 要：新冠肺炎疫情對國內(nèi)和國際的影響顯而易見，我國在抗疫的過程中果斷行使行政應(yīng)急權(quán)，及時地對疫情進(jìn)行控制，保障人民的生命財產(chǎn)安全。同時，此次抗疫措施空前嚴(yán)格，有關(guān)管制措施的發(fā)布與執(zhí)行也存在是否越界的爭議。17號令作為行政應(yīng)急權(quán)的外在表現(xiàn)，具有明顯違背法律規(guī)定、擴(kuò)張適用法律依據(jù)、明顯違背基本原則的問題。通過分析該法令的問題，明確行政應(yīng)急權(quán)的邊界，對完善行政應(yīng)急權(quán)的行使具有重要意義。

關(guān)鍵詞：行政應(yīng)急權(quán);重大公共衛(wèi)生事件;邊界

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.13.066

2020年，新冠肺炎疫情席卷全球，給人民生活帶來重大影響。在此危急形勢下，我國采取一系列措施抗擊疫情，經(jīng)過不懈努力，疫情得到了有效控制。在整個過程中，政府通過法治對社會進(jìn)行管理，行政應(yīng)急權(quán)的行使起了不可或缺的作用。在此次疫情防治的過程中，湖北孝感作為疫情最嚴(yán)重的地區(qū)之一，其防控指揮部下發(fā)的17號令引起了巨大爭議，通過分析17號令的特點，對于明確行政應(yīng)急權(quán)的邊界具有重要意義。

1 行政應(yīng)急權(quán)概述

“行政應(yīng)急權(quán)”的概念指若局勢緊急且危險，有關(guān)機(jī)關(guān)可以在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)采取緊急的對抗措施。根本目的是為了迅速恢復(fù)正常秩序，從而將人民的生命和財產(chǎn)損失降到最小。非常手段和規(guī)定都是其重要的表現(xiàn)形式。在我國，對行政應(yīng)急權(quán)的討論和正式規(guī)定主要始于2003年的非典事件，受此影響，我國初步建立了應(yīng)急管理法制體系，并出臺了《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等多部法律文件。目前我國行政應(yīng)急權(quán)的行使依據(jù)仍然是《突發(fā)事件應(yīng)對法》，在這部法律中明確規(guī)定了各級政府要對社會公共事件依法建立相應(yīng)的體系制度，同時也規(guī)定了達(dá)到緊急狀態(tài)的條件，但是都十分模糊，缺乏一定的操作實踐性。我國憲法中雖然存在涉及行政應(yīng)急權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定了有權(quán)宣布國家緊急狀態(tài)的主體，但具體措施仍未提及。由此可見，我國針對重大衛(wèi)生事件，是有法可依的，但針對行政應(yīng)急權(quán)的具體啟動和規(guī)范仍存在較為廣闊的完善空間。

2 關(guān)于17號令的分析

17號令是湖北孝感成為當(dāng)時湖北確診患者最多的地級市后頒布的，其內(nèi)容包括城鎮(zhèn)居民嚴(yán)禁外出、農(nóng)村村民嚴(yán)禁聚集，否則處10日以下的治安拘留;車輛嚴(yán)禁上路，否則扣留，同時對當(dāng)事人處治安拘留與500元罰款;非必需的公共場所必須關(guān)閉否則對經(jīng)營者處10日以下治安拘留。最后強調(diào)違反本令的人將被納入失信人員名單。目的是為了暴露感染者，以集中隔離治療，從而將疫情根除。雖然17號令的頒布對疫情的控制和治療起到了不可或缺的作用，但其暴露的問題仍然很明顯。

2.1 明顯違背法律相關(guān)規(guī)定

首先，17號令違反了《行政處罰法》第9條的規(guī)定——只有法律才能設(shè)定限制人身自由的處罰。此處的法律只限全國人大及其常委會通過的法律。17號令作為一個行政規(guī)范性文件，其中嚴(yán)禁居民外出的規(guī)定明顯與《行政處罰法》規(guī)定相違背。其次，17號令違反了《行政處罰法》第14條的規(guī)定——其他規(guī)范性文件不得設(shè)立行政處罰。很明顯，在上述內(nèi)容中，該法令對違反規(guī)定的當(dāng)事人不僅進(jìn)行了治安拘留，還存在罰款等處罰措施，而17號令作為下位法，不得與作為《行政處罰法》的上位法相抵觸，就不得突破《行政處罰法》進(jìn)行處罰。再次，17號令違反了《行政強制法》第10條的規(guī)定——能夠設(shè)定行政強制措施的只有法律、法規(guī)，在該法令中，對于違反規(guī)定擅自上路的車輛，將進(jìn)行扣留，屬典型的行政強制措施，也是明顯違背法律規(guī)定的行為。

2.2 擴(kuò)張適用法律依據(jù)

從限制人身自由的角度來看，在17號令原文中，明確標(biāo)注了此命令的適用依據(jù)是《中華人民共和國傳染病防治法》《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《中華人民共和國治安管理處罰法》等相關(guān)法律法規(guī)，同時這些規(guī)范中明確規(guī)定了國家機(jī)關(guān)在疫情期間的應(yīng)急防控義務(wù)，即突發(fā)公共衛(wèi)生事件時授權(quán)國家機(jī)關(guān)行使行政應(yīng)急權(quán)。在上述規(guī)范中，授權(quán)國家機(jī)關(guān)行使行政應(yīng)急權(quán)的范圍非常有限，有關(guān)公民基本自由范疇的主要包括隔離、衛(wèi)生檢疫、停工停業(yè)停課、封閉被污染的公共場所、切斷傳播途徑等，并不直接包括管控令中所提及的閉門不出，不得聚集的內(nèi)容。但是，從頒布17號令的目的出發(fā)，是為了切斷傳播途徑;從表現(xiàn)形式來看，也是一種嚴(yán)格化的隔離，所以是對有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了擴(kuò)張解釋。從行政處罰的角度來看，上述法律中涉及行政處罰的主要有《傳染病防治法》第73條和第74條，還有《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》里針對個人是否未按照條例的規(guī)定謊報、瞞報，阻礙突發(fā)事件應(yīng)急處理工作人員職務(wù)的執(zhí)行，觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》，構(gòu)成違反治安管理行為的?！霸谕话l(fā)事件發(fā)生期間，散布謠言、哄抬物價、欺騙消費者，擾亂社會秩序、市場秩序的，由公安機(jī)關(guān)或者工商行政管理部門依法給予行政處罰……”上述法律有關(guān)行政處罰的規(guī)定與17號令并無直接的關(guān)聯(lián)，但是換個角度來看，疫情期間外出、聚集可能擴(kuò)大疫情影響范圍，擾亂市場秩序，它也是一種阻礙突發(fā)事件應(yīng)急處理工作人員職務(wù)執(zhí)行的行為，因而屬于對該規(guī)定的擴(kuò)張適用。從強制措施的角度來看來看，《傳染病防治法》第27、39條中僅規(guī)定強制隔離，并不直接包括對未按規(guī)定上路的車子進(jìn)行扣留的行為，而扣留交通工具實質(zhì)上是一種強制隔離措施，雖然擁有車輛并不必然造成外出，但是由于當(dāng)事人違反了有關(guān)規(guī)定，容易給其他公民造成不良影響，對實際情況產(chǎn)生誤判，扣留車輛的行為存在合理性。綜上所述，在我國法律中，限制人身自由、實施行政處罰和行政強制的行為都有所規(guī)定，都給予了行政機(jī)關(guān)一定的行政應(yīng)急權(quán)，但具體內(nèi)容與17號令并無直接關(guān)聯(lián)，17號令的適用屬于對以上規(guī)定的擴(kuò)張解釋。

2.3 明顯違背基本原則

17號令中提及，若違反本規(guī)定，一律列入失信人員名單。將失信人員列入失信人員名單是信用懲戒的重要內(nèi)容，其主要目的在于督促失信人承擔(dān)責(zé)任、履行義務(wù)，督促公民城市守信，因此其懲罰主要對象是公民的失信行為，要想構(gòu)成失信行為，當(dāng)事人首先要存在法定義務(wù)或約定義務(wù)，而讓居民村民不聚集、不外出、不上路，更多的是一種道德約束，因為其并未在法律中有所規(guī)定，也并未形成口頭或書面的合意。就這樣將違反規(guī)定的當(dāng)事人列入失信人員名單，違反了不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則，因為防控疫情的目的和失信懲戒的手段之間并無實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。其次，在將失信人員拉入名單的同時，還采取懲罰、拘留等行政處罰，屬于對同一個違規(guī)行為的多次處罰，不僅違背了“一事不再罰”的原則，違背了處罰的教育初衷。再次，采取如此多的限制人身自由、行政處罰、強制手段，雖然在“非常時期”的背景下存在一定的合理性，但也有超過必要限度之嫌，其與目的達(dá)成行使的手段必須適當(dāng)而必要的比例原則抵觸。

3 行政應(yīng)急權(quán)的邊界探究

行政應(yīng)急權(quán)由于其主體和程序的特殊性，對于秩序的恢復(fù)和執(zhí)行具有強效，但是如果不注意邊界問題將會給人民生活帶來極大的影響。在17號令中，我們能明顯意識到其手段與目的的匹配并不在適當(dāng)限度的范圍內(nèi)。西方名人曾經(jīng)說過：“任何人或者任何機(jī)構(gòu)只要能通過緊急狀態(tài)而獲得這種緊急狀態(tài)的權(quán)力，那么該人或者該機(jī)構(gòu)就是真正的主權(quán)者?！闭\然，不恰當(dāng)?shù)男姓?yīng)急權(quán)帶來“多數(shù)服從少數(shù)”的不良后果，因此行政應(yīng)急權(quán)的行使必須謹(jǐn)慎，明確其行使邊界是其中的重要內(nèi)容。

3.1 以憲法、法律為基礎(chǔ)

目前，我國出臺了《突發(fā)事件應(yīng)對法》《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等多部法律文件以應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，但是這些規(guī)定較為模糊，缺少一定的可操作性。因此，只有當(dāng)現(xiàn)有法律窮盡也無法直接找到依據(jù)，常態(tài)措施用盡也無法阻止消極情況的發(fā)生時，有關(guān)部門才能行使破例行政應(yīng)急權(quán)。同時，行政應(yīng)急權(quán)的行使要合憲，其內(nèi)容和程序都不應(yīng)該違背憲法的基本理論和原則。以前有德國法學(xué)家認(rèn)為“緊急狀態(tài)不得受到任何要求（Not kennt kein Gebot）”，認(rèn)為行政應(yīng)急權(quán)是屬于超出憲法和法律的特別權(quán)利。隨著國家的發(fā)展和進(jìn)步，各國學(xué)者對于行政應(yīng)急權(quán)的看法和態(tài)度也不再絕對，人權(quán)至上的思想使得學(xué)者不再將其視為超出憲法和法律的特別權(quán)力。如黃俊杰老師認(rèn)為：國家緊急權(quán)是危機(jī)突破了憲法規(guī)定的范圍，因而采取合憲的程序進(jìn)行防衛(wèi)的權(quán)力。誠然，憲法是國家的根本大法、國家的最高理性，行政緊急權(quán)應(yīng)該在憲法所規(guī)定的范圍內(nèi)行使，以確保根本制度在行政應(yīng)急權(quán)的行使中不遭受破壞。

3.2 尋求公益與個益的平衡

設(shè)立國家的目的是為了更好地維護(hù)公共安全與秩序。若突發(fā)的公共事件超出原有秩序所規(guī)定的范圍，那么國家只能使用非常措施，突破原有秩序?qū)ι鐣M(jìn)行管理。國家對管理的最終目的是為了恢復(fù)社會秩序，盡量降低損失，保障人民生命和財產(chǎn)安全，因而形式上為了是國家機(jī)關(guān)更好地行使職能，必須減少對行政權(quán)的牽制，相應(yīng)的在人權(quán)上會進(jìn)行權(quán)利縮減。在行使行政應(yīng)急權(quán)的過程中，需要注意公益和個益的平衡。此處的平衡并不是一種唯公益論的觀點，并不是讓公民犧牲自己的權(quán)利為公益讓道，因為公益與個益從來不是一個對立的概念。個益能夠促進(jìn)公益，公益能夠反作用于個益，因而對哪一方的絕對權(quán)益?zhèn)Χ际遣豢扇〉?。?7號令中，大多體現(xiàn)的是唯公益論，為實現(xiàn)秩序恢復(fù)對公民的自由進(jìn)行限制，同時對違規(guī)行為進(jìn)行處罰，這是非常時期的無奈之舉，也有利于疫情的防控，因而筆者并不認(rèn)為公益暫時對個益進(jìn)行可補償侵害時錯誤的，關(guān)鍵是事后能對個益進(jìn)行及時的恢復(fù)和適當(dāng)?shù)难a償。

3.3 符合相關(guān)基本原則

在我國有關(guān)應(yīng)對突發(fā)公共事件的立法中，很多處看到了比例原則的影子，如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條規(guī)定，人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng);有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大限度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。因此，相關(guān)部門在行使行政應(yīng)急權(quán)的過程中，要注意衡量手段與目的之間的關(guān)系，杜絕為了實現(xiàn)目的使用過于嚴(yán)苛的手段。

4 結(jié)語

我國在抗疫過程中及時行使行政應(yīng)急權(quán)是抗疫成功的重要原因，我們不能否認(rèn)緊急權(quán)力在疫情中的積極作用。但是，以人為本、依法治國、依憲治國是我國國家治理不斷追尋的目標(biāo)，在行使行政應(yīng)急權(quán)的過程中，要明確行使界限，以憲法、法律為基礎(chǔ)，尋求公益與個益的平衡，同時符合相關(guān)基本原則，從而限制行政應(yīng)急權(quán)的過度擴(kuò)張。

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