摘要：隱名出資問題的復(fù)雜性，使之面臨諸多法律難題。首先，面對隱名出資人和名義股東的股東資格認定，名義股東與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系，隱名出資人還要與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系;其次，隱名出資人與名義股東間還存在其他問題，如“隱名股東”顯名化的問題、代持股協(xié)議效力及無效后的處理等;第三，隱名出資人與公司及公司債權(quán)之間相關(guān)問題。如隱名出資人是否有直接介入公司行使股東權(quán)利之可能？公司及公司債權(quán)能否選擇向隱名出資人主張債務(wù)履行？最后是隱名出資人與名義股東之債權(quán)間的相關(guān)問題。比如名義股東處分股權(quán)、名義股東之債權(quán)強制執(zhí)行股份的問題?！豆痉ń忉專ㄈ纺軐﹄[名出資的法律問題作出相應(yīng)解釋，但要應(yīng)對隱名出資問題整體呈現(xiàn)的龐雜樣貌，還需繼續(xù)探討。

關(guān)鍵詞：隱名出資;名義股東;代持股協(xié)議;《公司法解釋（三）》

中圖分類號：D922.291.91?文獻標(biāo)識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）06-0068-03

一、引言

隱名出資問題的復(fù)雜性，多來自隱名出資人[1]和名義股東之間的內(nèi)部關(guān)系。代持股協(xié)議是隱名出資人基于自身特殊原因?qū)鹘y(tǒng)參股方式的再創(chuàng)造。因為隱名出資的原因眾多;代持股協(xié)議選擇的合同類型多樣;雙方當(dāng)事人在合同中的權(quán)利義務(wù)安排不同等情況，使得隱名出資問題的整體呈現(xiàn)龐雜的樣貌[2]。然而代持股協(xié)議仍限于合同相對性的管轄范疇，對合同相對性的突破需要法律的特別規(guī)定，《公司法解釋（三）》并無新設(shè)此類規(guī)則之意。拋卻論斷與抽象化理由，對隱名出資問題在法體系之下進行分析，會發(fā)現(xiàn)很多并非新問題，而是舊而不明問題在這一樣態(tài)下的集中反映。

二、隱名出資人和名義股東的股東資格認定

《公司法解釋（三）》第二十四條第一款從代持股協(xié)議內(nèi)容角度對隱名出資進行定義，其認定要求具有隱名出資人實際出資并享有股東權(quán)益，而以名義出資人為名義股東的約定，從而將類如借款合同等股東即為實際出資人的情形排除在外。而股東權(quán)益歸屬是隱名出資問題中的核心，傳統(tǒng)“形式說”和“實質(zhì)說”的分類[3]略顯粗糙。自《公司法解釋（三）》頒布以來，學(xué)界與實務(wù)界形成了有意義的共識，即隱名出資關(guān)系中名義股東享有股權(quán)，而其理論基礎(chǔ)及具體理由則有待說明。

（一）教義學(xué)分析

隱名出資的股東資格認定問題涉及隱名出資人、名義股東、公司（其他股東）三方關(guān)系?！豆痉ā返谌l規(guī)定了股權(quán)變動的登記對抗主義，通說認為股權(quán)變動需基于有效的基礎(chǔ)關(guān)系，股東名冊的記載則具有權(quán)利推定效力[4]。假設(shè)隱名出資情形下，可發(fā)生股東資格的名實分離，即隱名出資人享有實際股權(quán)而名義股東只有登記名義，那么隱名出資人至少需與公司（其他股東）間存在有效的基礎(chǔ)關(guān)系。下面分別就股份購買協(xié)議的實際訂立人為隱名出資人抑或名義股東，對協(xié)議的歸屬及效力進行分析，討論隱名出資人是否有取得實際股權(quán)之可能。

首先，名義股東與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系。雖代持股協(xié)議性質(zhì)可能多樣，但若名義股東與公司（其他股東）訂立之股權(quán)購買協(xié)議能在隱名出資人和公司（其他股東）之間生效，只能借助代理制度。

其一，直接代理。如甲向乙授予代理權(quán)，約定乙以甲名義同A公司股東丙訂立股權(quán)受讓協(xié)議，甲出資并享有投資收益，登記乙為名義股東。這種情況在實踐中較為罕見，因隱名出資人選擇隱名出資這種具有風(fēng)險的參股方式，通常存在法律規(guī)避目的，即以其自己名義難以發(fā)生有效基礎(chǔ)關(guān)系;而即便當(dāng)事人間為直接代理的約定，公司方一般也不會同意為不實股權(quán)登記。這種矛盾使得實務(wù)中幾乎不會存在一方面以自己名義可以訂立有效受讓協(xié)議，一方面又將股權(quán)登記在他人名下的情況。然理論上仍可進行探討，該情形于事實層面呈現(xiàn)出類似登記錯誤或登記尚未變更的情況，但區(qū)別在于隱名出資人故意為之，具有更強可歸責(zé)性。因此這時認為名義股東享有股東資格從而承擔(dān)繳納出資義務(wù)，隱名出資人不得直接向公司主張股東權(quán)利并無不妥。

其二，間接代理。這是代持股協(xié)議的典型情形。例如，甲向乙授予代理權(quán)，約定乙以其自己名義同A公司股東丙簽訂股權(quán)受讓協(xié)議，甲出資并享有投資權(quán)益，登記乙為名義股東。然而間接代理的情況下，原則上股權(quán)受讓協(xié)議僅在名義股東乙和丙之間有效成立，如使合同例外歸屬于甲需要法律特別規(guī)定。唯一可能的參照規(guī)范為《合同法》第四百零二條和第四百零三條。第四百零三條由文義解釋即可知非為歸屬規(guī)范，不能達到使認購或受讓股權(quán)協(xié)議歸屬于隱名出資人的目的。而第四百零二條的規(guī)定，因特殊立法背景已不存在、繼受錯誤、體系矛盾等諸多問題，在民法典的立法中遭到諸多批判[5]。不應(yīng)使該條文對隱名出資關(guān)系產(chǎn)生不當(dāng)?shù)妮椛溆绊?，不宜援用之。此種情況下，名義股東基于其與公司或其他股東有效的基礎(chǔ)關(guān)系取得股權(quán)，進而取得登記，實則為名實合一的真正股東。

其次，隱名出資人與公司（其他股東）訂立基礎(chǔ)關(guān)系。同直接參股情形類似，較為罕見。因隱名出資人往往因自己身份或其他限制而無法以自己名義直接參股，從而選擇隱名出資的參股方式。因此，隱名出資人自己訂立的股權(quán)受讓協(xié)議因其法律規(guī)避行為常處于效力待定或無效的狀態(tài)，難以形成有效的合同。即便形成有效合同，也最終登記在他人名下，但此種情況下因隱名出資人和名義股東具有可歸責(zé)性，認為名義股東具有股東資格也并無不妥。

通過以上分析可知，在隱名出資的構(gòu)造下，名義股東往往為名實合一的真正股東;而隱名出資人無論選擇代理、行紀(jì)、信托等形式，幾乎不能和公司或其他股東產(chǎn)生有效基礎(chǔ)關(guān)系，從而取得實際股權(quán)。即便在例外的情況下發(fā)生了其存在有效基礎(chǔ)關(guān)系，但基于可歸責(zé)性的考量，也應(yīng)認為名義股東具有股東資格，使隱名出資人和名義股東自擔(dān)風(fēng)險。

（二）法理分析

名義股東具有股東資格的理論依據(jù)在于維持合同的相對性。合同是當(dāng)事人間的法律，僅在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，非因特殊理由、特別規(guī)定不應(yīng)對當(dāng)事人以外的第三方產(chǎn)生不當(dāng)影響。自己責(zé)任為自我選擇的前提，這也是私法自治的基本理念。加之根據(jù)“社員權(quán)與社員身份不可分”的準(zhǔn)則，認定具有股東資格之人便擁有了對公司的股東權(quán)利。代持股協(xié)議僅為隱名出資人和名義股東間的自我安排，不應(yīng)過度地考量其內(nèi)容，而以雙方合同之內(nèi)容對股東資格認定產(chǎn)生影響，進而影響公司及其他第三方的權(quán)利義務(wù)。此也可由代理制度的建構(gòu)理念中得以更好理解?，F(xiàn)代社會流通迅速，為使民事主體更好地參與社會生活，創(chuàng)設(shè)意定代理制度，使代理人得如本人延長之手足，代其締結(jié)法律關(guān)系[6]。而在無權(quán)代理、知情歸并、法人組織責(zé)任等附隨制度的建構(gòu)中均有一基本理念，即當(dāng)交易人面對代理人時，不應(yīng)使其處于比直接面對本人時更不利的地位。原因在于，代理人是本人選擇的，第三人不應(yīng)因本人之安排而受有不利，否則將無人愿同代理人交易，制度幾無生存之可能。隱名出資人對自己參股方式所選擇的形式可能不限于代理，但無論選擇何種形式均未逃脫以自己選擇之人為自己事務(wù)之安排的范疇，并且此種安排通?；诜梢?guī)避等不法意圖。由此，公司及其他第三人作為代持股協(xié)議第三方，不應(yīng)因代持股協(xié)議內(nèi)容而受不利影響。

三、隱名出資人與名義股東間其他問題

（一）“隱名股東”顯名化？

在確定名義股東實際享有股東資格后，即可知“隱名股東”顯名化是一個不恰當(dāng)?shù)谋硎觯半[名股東”既非股東，又何來顯名化之說？其實質(zhì)表達的是在委托期限屆滿等其他情形，如何使隱名出資人由非股東身份取得股東資格。即便代持股協(xié)議約定，合同到期后，名義股東應(yīng)移轉(zhuǎn)股權(quán)于隱名出資人，基于代持協(xié)議，隱名出資人享有的也僅是對于名義股東的債權(quán)請求權(quán)。如隱名出資人欲取得股權(quán)，需啟動股權(quán)受讓規(guī)則。結(jié)合《公司法》第三十二條和第七十一條，對《公司法解釋（三）》第二十四條第三款進行體系解釋，可知隱名出資人取得股權(quán)，以與名義股東有效的受讓協(xié)議為前提，獲得其他股東半數(shù)以上同意為其特別生效要件。

（二）代持股協(xié)議效力及無效后的處理

因隱名出資關(guān)系常常伴隨法律規(guī)避意圖，因此代持股協(xié)議的效力認定也是司法裁判中要解決的問題。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第二十四條第一款后半句“如無合同法第五十二條的情形，應(yīng)認定該合同有效”。從文義來看，立法者對代持股協(xié)議效力呈積極肯定態(tài)度，不因隱名出資關(guān)系的認定而特別對其效力產(chǎn)生影響。這符合私法自治的理念，當(dāng)事人之自我安排只要未給第三方帶來額外風(fēng)險，均屬自我決定之范疇。法律規(guī)避行為的認定后果是使行為適用于被規(guī)避的法律進行效力判定[7]，探求被規(guī)避法律之立法目的，判斷為保證立法目的實現(xiàn)是否需使合同無效，從而確定代持股協(xié)議的效力。

代持股協(xié)議一旦無效，便涉及不當(dāng)?shù)美姆颠€，基于隱名出資人和名義股東之間的委托協(xié)議，隱名出資人的得利客體為勞務(wù)、名義股東的得利客體為報酬及投資本金。勞務(wù)因性質(zhì)返還不能依客觀價值返還即可，問題在于本金已轉(zhuǎn)化為股權(quán)，需經(jīng)名義股東和隱名出資人作成有效的讓與合意，并經(jīng)半數(shù)以上股東同意方可返還。如因隱名出資人身份限制、未獲半數(shù)以上股東同意等原因?qū)⑾萑敕颠€不能，則應(yīng)為客觀價值之返還。

此外，代持股協(xié)議無效不當(dāng)然影響名義股東和公司間基礎(chǔ)關(guān)系效力。例如，甲為外國企業(yè)，為規(guī)避外商投資禁止性法律，委托乙公司以自己名義向A公司入股，甲出資享有投資收益，乙為名義股東。乙需聽從甲之指示行使股東權(quán)利。在這個例子中，即便代持股協(xié)議被認定無效，也不應(yīng)影響乙與公司訂立的股權(quán)認購協(xié)議。雖然該認購協(xié)議的訂立動機是為實現(xiàn)不法目的服務(wù)，但隱名出資人與名義股東之間僅為債權(quán)關(guān)系，基于債權(quán)尚不足以對名義股東所享有的股東資格產(chǎn)生實際控制力。

四、隱名出資人與公司及公司債權(quán)之間相關(guān)問題

（一）隱名出資人是否有直接介入公司行使股東權(quán)利之可能？

隱名出資人和公司之間實際并無實際法律關(guān)系，其僅能通過行使對名義股東之債權(quán)，請求名義股東移轉(zhuǎn)投資收益或服從其指示，從而對公司產(chǎn)生一定的間接影響。這里想討論的是，當(dāng)代持股協(xié)議有效，隱名出資人在現(xiàn)有法框架體系內(nèi)，是否有直接介入公司行使股東權(quán)利之可能。其可能的法律依據(jù)在于《合同法》第四百零三條第一款，間接代理中，受托人如因第三人原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，委托人可以直接行使受托人對第三人的權(quán)利，第三方如知該委托人就不會訂立合同的除外。例如，公司不履行對名義股東的分紅義務(wù)，導(dǎo)致名義股東不能履行其債務(wù)時，隱名出資人能否直接行使名義股東的股東權(quán)利，請求分紅。我國法上不存在一般性的代位權(quán)，因此隱名出資人不能以代位方式代為行使受托人的債權(quán)?！逗贤ā返谒陌倭闳龡l被認為屬于法定的債權(quán)讓與，基于股權(quán)讓與的特殊限制，此處讓與的債權(quán)顯非股權(quán)。能否為依股權(quán)而產(chǎn)生的某一階段的分紅債權(quán)呢？基于“成員身份與成員權(quán)不可分”的法理，似應(yīng)就分割股東權(quán)利之情形予以否認。

（二）公司及公司債權(quán)能否選擇向隱名出資人主張債務(wù)履行？

反之，依據(jù)《合同法》第四百零二條第二款，當(dāng)隱名出資人不履行約定出資，導(dǎo)致名義股東未履行出資義務(wù)時，公司及公司債權(quán)人能否行使選擇權(quán)，選擇向隱名出資人主張債務(wù)履行。筆者對此采肯定態(tài)度。首先就該條文的性質(zhì)為法定債權(quán)讓與來說，公司基于該條文向隱名出資人主張履行的是其對名義股東的義務(wù)。其次在結(jié)果上，隱名出資人和名義股東承擔(dān)了對出資義務(wù)的連帶債務(wù)，這是由其雙方自身安排而承擔(dān)的風(fēng)險，并無不妥。

五、隱名出資人與名義股東之債權(quán)間的相關(guān)問題

（一）名義股東處分股權(quán)

如上文所述，大多情況下名義股東與公司或其他股東之間存在有效的基礎(chǔ)關(guān)系，進而取得登記，屬于名實合一真正股東，其處分股權(quán)屬于有權(quán)處分。因此《公司法司法解釋（三）》第二十五條中援引善意取得，保護第三人信賴的規(guī)定被認為體系矛盾、具有錯誤[8]。然筆者認為，理論上還是存在適用善意取得的空間。例如，甲與A公司乙股東約定，甲受讓股權(quán)，但因個人原因股權(quán)由乙代持，暫不移轉(zhuǎn)登記。此后乙股東又同善意的丙達成股權(quán)出讓協(xié)議。在本例中，甲乙股權(quán)受讓協(xié)議經(jīng)半數(shù)以上股東同意，且無其他影響合同效力情事，有效。因《公司法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓采登記對抗主義，在隱名出資人與公司或其他股東存在有效基礎(chǔ)關(guān)系的情形下，可以認可隱名出資人已經(jīng)取得股東資格，但原股東再次與第三人達成股權(quán)出讓協(xié)議，就存在保護善意信賴的問題。這種情況和有效受讓股權(quán)后未積極移轉(zhuǎn)登記，原出讓人又再次轉(zhuǎn)讓的利益狀況頗為一致。而隱名出資情形下，隱名出資人對于第三人所信賴之外觀形成更加具有可歸責(zé)性，因此也更應(yīng)強調(diào)對善意第三人的保護。只是在這種情況下，如何參照適用《物權(quán)法》第一百零六條的規(guī)定尚值得探討。

（二）名義股東之債權(quán)強制執(zhí)行股份

如名義股東破產(chǎn)，其股權(quán)被申請強制執(zhí)行，根據(jù)債權(quán)平等原則，隱名出資人只能與其他債權(quán)人立于平等之地位進而受償。即便在隱名出資人與公司或股東間存在有效基礎(chǔ)關(guān)系的情形，如在債權(quán)人申請強制執(zhí)行之前，未為登記的移轉(zhuǎn)，那么根據(jù)《公司法》第三十三條未經(jīng)登記不得對抗第三人的規(guī)定，也不能再要求名義股東轉(zhuǎn)移登記或就股權(quán)拍賣價金優(yōu)先受償。

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作者簡介：霍忠倩（1996—），女，漢族，安徽淮南人，單位為華東政法大學(xué)法律學(xué)院，研究方向為民商法學(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）