白塑璞

企業(yè)之所以青睞勞務派遣這種用工形式，是因為勞務派遣具有易于管理、用人高效、機動靈活的特點。但近年來，國家通過修訂《勞動合同法》，相繼出臺《勞動合同法實施條例》《勞務派遣暫行規(guī)定》，旨在規(guī)范勞務派遣。在這種法律大背景下，勞務派遣模式下用工成本仍較高，且勞動爭議發(fā)生后用工單位易被關聯(lián)。因此，未來企業(yè)面臨著兩種選擇，第一種方式是將勞務派遣工整體轉(zhuǎn)換成勞動合同用工；第二種方式是將勞務派遣用工向業(yè)務外包等其他用工方式轉(zhuǎn)化。這兩種方式之間不是割裂的，而是相互關聯(lián)的，亦可以同時使用。其中，第一種方式比較簡單，用工風險也最小，但用工成本較高，此處不再贅述。較多企業(yè)會傾向于選擇第二種，本文將重點闡述第二種用工方式的操作實務和法律風險防范。

關于用工形式，簽訂勞動合同是基本用工形式，勞務派遣只是作為用工形式的一種補充。而勞務業(yè)務外包并不是一種用工形式，它是企業(yè)將某項業(yè)務外包給其他專業(yè)單位的一種對外合作形式。比如，企業(yè)將法律事務外包給律師事務所，由律師事務所來為其提供全面的法律服務。這種方式可以有效提高工作效率、降低用工成本，更有利于發(fā)揮專業(yè)人員在專業(yè)領域的作用，因此，在用工成本不斷提高的供需關系中，越來越多的企業(yè)傾向?qū)I(yè)性較強的業(yè)務進行勞務外包，但同時，由于對這種新型的用工模式在理解和適用上存在偏差，容易出現(xiàn)“換湯不換藥”的問題，進而引發(fā)大量的爭議。

【案例】

A方是一家平面設計服務公司，B方是一家食品公司，2017年雙方簽訂了一份《平面設計承包服務協(xié)議》，協(xié)議約定，由A方為B方就食品外包裝提供設計服務，A方從事該項設計服務的設計師必須在B方辦公地提供現(xiàn)場服務，如A方設計師不勝任工作，或出現(xiàn)嚴重失誤，B方可以要求更換設計師。雙方合同約定，B方根據(jù)A方實際派駐的設計師人數(shù)、工作時間，同時結(jié)合工作進度及驗收情況，向A方支付相應的工程款。根據(jù)該協(xié)議，A方將王某派駐到B方辦公地提供現(xiàn)場服務，A方與王某的《勞動合同書》中明確約定，王某月工資為3000元，A方可以將王某派駐項目現(xiàn)場，李某應遵守項目客戶的規(guī)章制度。該項目實施了2年，這期間王某一直在B方公司上班，B方按月支付給A方的設計中平均每月的結(jié)算費用為7000元左右。2019年6月項目結(jié)束后，A方將王某等其他設計師從B方公司撤回，由于A方公司業(yè)務調(diào)整，沒有適合王某的崗位，遂王某進入待崗狀態(tài)。于是，A方向王某提出解除勞動合同，王某拒絕，后王某向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認王某與B公司之間為勞務派遣關系，請求仲裁委員會裁決A方公司接照7000元/月的標準支付經(jīng)濟賠償金等，并由B公司承擔連帶賠償責任。

【審理過程】

在案件審理中，關于王某與兩家公司的關系性質(zhì)以及王某的工資標準問題，一直是爭議焦點。A公司和B公司均認可雙方之間是平面設計業(yè)務承包關系，B方每月支付的是設計費而非王某工資，而王某的工資按照《勞動合同書》約定應該是3000元每月，而非7000元。因此。A公司和B公司均認為王某主張的勞務派遣法律關系不成立，且工資標準應為3000元每月。

仲裁委員會經(jīng)審理認為，因為勞動者王某未能提供充分證據(jù)證明其與兩家公司之間系勞務派遣關系，同時結(jié)合《平面設計承包服務協(xié)議》及庭審中各方對履行過程的答辯及相關證據(jù)，王某應是A公司按照協(xié)議約定指派給B公司提供外包服務的項目人員，因此三方之間不存在勞務派遣關系。后王某起訴至法院，經(jīng)過兩審程序，法院均維持了仲裁裁決的結(jié)果。

本案經(jīng)過三次庭審，雖然雙方爭議巨大，但最大的核心爭議焦點只有一個，那就是究竟是勞務派遣還是勞務外包，因為這個法律關系直接決定B公司每月支付給A公司的費用是工資還是設計費，進而決定王某的工資是3000元還是7000元這一賠償金的計算標準。如果是勞務派遣關系，則B公司支付給A公司的費用很顯然將被認定為工資，那么王某工資的計算標準應是7000元每月。而如果是勞務外包關系，則B公司每月支付給A公司的費用很顯然就是基于合同約定支付的設計費，與工資無關，A公司也無需承擔連帶賠償責任。關于這一爭議焦點問題，勞動者與公司之間存在巨大爭議，因此合同條款約定以及合同履行過程也成為雙方舉證的重點。另外，如何區(qū)分勞務派遣和勞務外包這兩種法律關系也是仲裁員、法官在處理中十分關注和審慎的地方，確實在這個案件中這兩種法律關系只有一線之隔。

【律師評議】

在實務中，企業(yè)人力資源部門究竟如何約定勞務外包合同條款、如何履行合同，直接決定著最終法律關系的認定和案件的走向，這里筆者從理論和實務相結(jié)合的角度加以分析：

區(qū)分上述兩種法律關系，可以從多個方面出發(fā)或是進行比較分析。首先應當清晰的是概念的界定，勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者建立勞動關系，而后將勞動者派遣到實際用工單位，在實際用工單位的指揮和監(jiān)督下給付勞務的一種用工形式。而勞務外包不是一種用工形式，是指企業(yè)將公司內(nèi)的部分業(yè)務或職能工作內(nèi)容發(fā)包給相關的機構(gòu)，由其自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或職能工作內(nèi)容，其本質(zhì)是普通的民事合同關系。勞務派遣受《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律的調(diào)整，而勞務外包作為一種民事法律關系，受合同法的調(diào)整。只有當依據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條被認定為假外包、真派遣時，才會受勞動法調(diào)整。具體來講，兩者區(qū)別如下：

第一，費用支付方式不同。勞務派遣關系中，被派遣勞動者的工資由派遣單位支付，一般做法是由用工單位按月將勞動報酬及按約定由其負責繳納的相關社保費用交付給派遣單位，然后再由派遣單位向被派遣勞動者支付，繳納相關社保。勞務外包關系中，發(fā)包單位根據(jù)項目的完成情況結(jié)算費用，由承包單位支付勞動者的工資和社會保險費用。

第二，人員任職資格和數(shù)量要求不同。勞務派遣關系中，實際用工單位與派遣單位通常會在勞務派遣協(xié)議中約定用工單位所需勞動者的任職資格和人員數(shù)量。而勞務外包中的發(fā)包單位一般不會對提供服務的人員數(shù)量和資質(zhì)有硬性規(guī)定，更看重的是工作任務是否能夠及時完成及對工作成果的驗收。

第三，管理因素不同。勞務派遣關系中，實際用工單位與被派遣勞動者之間是勞務用工關系，被派遣勞動者直接向?qū)嶋H用工單位提供勞務，用工單位對被派遣勞動者直接進行工作安排和指揮監(jiān)督，并對被派遣勞動者進行考核，除此以外，被派遣勞動者還需要受派遣單位管理制度的約束。而在勞務外包關系中，勞動者僅需遵守承包單位規(guī)章制度的管理，發(fā)包單位只對工作進度和質(zhì)量進行必要的檢查，對工作成果進行驗收考核，并不參與勞動過程，甚至無需關心或者干預承包單位用什么人、用多少人，只結(jié)合外包服務項目的完成情況，根據(jù)勞務外包協(xié)議向承包人行使合同權(quán)利。

第四，涉及的法律關系不同。勞務派遣和勞務外包中均涉及三方法律主體，即勞務派遣單位（發(fā)包單位）、勞動者、實際用工單位（承包單位）。在勞務派遣關系中，三方主體之間的關系是一個三角形結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)為勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同、勞務派遣單位和用工單位之間存在勞務派遣協(xié)議、被派遣勞動者和用工單位之間形成勞務關系。但在勞務外包關系中，三方主體之間的關系是直線型，即發(fā)包單位與承包單位之間存在勞務外包協(xié)議，勞動者僅與承包單位具有勞動合同關系，不與發(fā)包單位之間存在勞動、勞務或者其他用工關系。

除上述幾個方面外，勞務派遣和勞務外包還存在經(jīng)營資質(zhì)要求、用工范圍、違法后果、會計處理等方面的不同。但實踐中，容易造成勞務派遣關系與勞務外包關系混淆的關鍵因素是勞動者的管理主體。在勞務外包關系中，承包單位的勞動者通常在本單位的工作場所提供勞動，完成工作任務，但也可能因為完成工作任務的需要駐在發(fā)包單位完成工作任務。在前一種模式下，因工作空間的不同，發(fā)包單位對勞動者進行管理的可能性較小，或者是發(fā)包單位僅因為對工作任務質(zhì)量的控制而在勞務外包協(xié)議中約定一定程度的管理權(quán)限，不容易造成兩者法律關系的混淆。但是當勞動者需要長期駐在發(fā)包單位的工作場所提供勞動時，如本文案例，如何區(qū)分勞務派遣關系和勞務外包關系，關鍵的是看實際用工單位對勞動者是否享有管理權(quán)和實際控制權(quán)。

基于上述，企業(yè)在人力資源管理中如要避免被認定為“假外包、真派遣”，應從以下方面著手提前發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。一方面是重視勞務外包合同的起草，通過合同條款強化對承包人的約束，明確承包人對指派現(xiàn)場工作員工的管理責任；另一方面，在實際履行中，要強化和敦促承擔人對現(xiàn)場員工的監(jiān)督，避免越俎代庖直接對承包人指派的員工進行“員工化”管理。只有這樣，才能避免造成勞務外包和勞務派遣的混淆，減少法律爭議。

作者 遼寧盛同律師事務所高級合伙人 律師