王春蕾

(中國(guó)政法大學(xué) 法治政府研究院，北京 100088)

教育行政執(zhí)法領(lǐng)域存在著廣泛的裁量權(quán)，且由于教育立法中的法律責(zé)任條款普遍缺乏可操作性，使得裁量權(quán)被濫用的可能性更高。為建立有效的裁量控制機(jī)制，裁量基準(zhǔn)設(shè)定與適用的相關(guān)理論開(kāi)始被運(yùn)用于教育行政執(zhí)法領(lǐng)域，一場(chǎng)“教育行政處罰裁量基準(zhǔn)設(shè)定運(yùn)動(dòng)”在實(shí)踐中悄然興起。然而，教育行政執(zhí)法是一個(gè)頗為特殊的場(chǎng)域，教育目標(biāo)的復(fù)合性與教育法價(jià)值的多元性，決定了不同教育層次中行政權(quán)運(yùn)行方式的差異化，不宜直接套用裁量基準(zhǔn)的一般理論。本文嘗試從對(duì)地方實(shí)踐的分析入手，對(duì)教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)設(shè)定的若干重要問(wèn)題展開(kāi)研究。

一、教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的內(nèi)涵與價(jià)值

1. 教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的內(nèi)涵界定

裁量基準(zhǔn)是“行政機(jī)關(guān)以判斷選擇的標(biāo)準(zhǔn)化方式將行政法規(guī)范授予的裁量權(quán)限予以具體化”[1]的過(guò)程。界定教育行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)，必須先界定何為教育行政執(zhí)法。目前，學(xué)界對(duì)教育行政執(zhí)法存在狹義與廣義兩種理解。狹義的教育行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律法規(guī)、履行教育管理職權(quán)的行為。行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等均為典型的行政執(zhí)法方式。廣義的教育行政執(zhí)法則涵蓋行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)組織(如高等學(xué)校)帶有一定公權(quán)力屬性的教育管理活動(dòng)。高等學(xué)校作出的學(xué)位授予、學(xué)位撤銷、退學(xué)處分等均可視為廣義的行政執(zhí)法。

不同的教育行政執(zhí)法概念，決定了裁量基準(zhǔn)設(shè)定主體的范圍。裁量基準(zhǔn)的設(shè)定主體是否包含除行政機(jī)關(guān)外的法律法規(guī)授權(quán)組織？從各級(jí)學(xué)校和教育機(jī)構(gòu)的法律地位來(lái)看，教育領(lǐng)域的法律法規(guī)授權(quán)組織通常指向高等學(xué)校。那么，高校制定的校規(guī)是否具有裁量基準(zhǔn)屬性？高校校規(guī)的制定權(quán)來(lái)源于國(guó)家授權(quán)的“法源型校規(guī)”，確有將教育立法具體化的功能。但這類校規(guī)不宜被認(rèn)定為裁量基準(zhǔn)，理由有三：其一，教育立法對(duì)“法源型校規(guī)”的授權(quán)并無(wú)絕對(duì)規(guī)范效力，這與法律法規(guī)對(duì)于裁量基準(zhǔn)的絕對(duì)效力迥異；其二，實(shí)踐中“自治型校規(guī)”與“法源型校規(guī)”難以截然區(qū)分，例如高校學(xué)位授予權(quán)無(wú)疑來(lái)自《學(xué)位條例》《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》的授權(quán)，但高校制定的學(xué)位授予細(xì)則卻是行政權(quán)與學(xué)術(shù)權(quán)共同作用的結(jié)果，同時(shí)具備“法源型校規(guī)”與“自治型校規(guī)”屬性；其三，如果將校規(guī)界定為裁量基準(zhǔn)并加以嚴(yán)格束縛，不僅會(huì)使得行政權(quán)過(guò)度侵入高校自主權(quán)，也與高等教育的改革方向背道而馳。

因此，本文使用狹義的教育行政執(zhí)法概念，將教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)界定為行政機(jī)關(guān)(中央與地方各級(jí)教育行政機(jī)關(guān)與其他行政機(jī)關(guān))以判斷選擇的標(biāo)準(zhǔn)化方式，將教育立法授予的裁量權(quán)限予以具體化。

2. 教育行政執(zhí)法中設(shè)定裁量基準(zhǔn)的必要性與意義

無(wú)裁量則無(wú)行政。裁量的廣泛存在使得控制裁量權(quán)具有理論上的必然性。教育行政權(quán)的行使，必然與教育行政執(zhí)法中的裁量相伴隨。為什么要特別關(guān)注教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)？主要是基于以下兩點(diǎn)理由：

第一，教育行政執(zhí)法中有關(guān)裁量問(wèn)題的爭(zhēng)議，引發(fā)了現(xiàn)實(shí)對(duì)于裁量權(quán)濫用的普遍擔(dān)憂。大量的教育行政訴訟案件、各級(jí)人大常委會(huì)關(guān)于《義務(wù)教育法》《職業(yè)教育法》《高等教育法》等的執(zhí)法檢查報(bào)告①、教育法治評(píng)估報(bào)告，以及若干見(jiàn)諸報(bào)道的事件，均可看出教育行政執(zhí)法中裁量爭(zhēng)議的普遍性。例如，在“泰州市振泰高級(jí)中學(xué)與泰州市教育局、江蘇省教育廳教育行政處罰糾紛案”[2]中，二審法院南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，對(duì)于泰州市振泰高級(jí)中學(xué)是否存在《民辦教育促進(jìn)法》第62條(四)所禁止的“非法頒發(fā)或者偽造學(xué)歷證書(shū)、結(jié)業(yè)證書(shū)、培訓(xùn)證書(shū)、職業(yè)資格證書(shū)的”行為認(rèn)定，屬于泰州市教育局“自由裁量的范疇”，但是否足以構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”以至被吊銷辦學(xué)許可證這一裁量結(jié)果，雙方產(chǎn)生較大分歧。

第二，教育行政執(zhí)法中的裁量問(wèn)題具有相當(dāng)程度的特殊性，難以直接套用行政裁量控制的一般理論。橫向來(lái)看，教育行政權(quán)力結(jié)構(gòu)中各組織系統(tǒng)具有非線性、非普適性和不確定性等特點(diǎn)[3]，不同類型教育制度的價(jià)值側(cè)重也有所不同：義務(wù)教育以受教育權(quán)的保障為核心，高等教育的基本價(jià)值是研究自由，民辦教育和職業(yè)教育分別側(cè)重對(duì)教育質(zhì)量和教育實(shí)踐的保證[4]?？v向來(lái)看，我國(guó)的教育行政分權(quán)是在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的五級(jí)教育管理體制，不同類型教育制度中分權(quán)體制又存在差異：義務(wù)教育階段，市、縣級(jí)教育行政機(jī)關(guān)是義務(wù)教育的主要管理者；高等教育階段，目前形成央地兩級(jí)政府管理、以省級(jí)政府教育統(tǒng)籌權(quán)為主軸的新體制[5]；民辦教育、職業(yè)教育、合作辦學(xué)等領(lǐng)域，則是在中央教育行政機(jī)關(guān)統(tǒng)籌下、各級(jí)人力資源社會(huì)保障部門(mén)及其他有關(guān)部門(mén)共同管理的多元交叉體制。

從根本上來(lái)看，正是我國(guó)現(xiàn)行教育立法的缺陷，為執(zhí)法中裁量權(quán)的濫用預(yù)留了巨大空間：一是教育立法中普遍缺乏責(zé)任條款，如《高等教育法》僅規(guī)定“對(duì)高等教育活動(dòng)中違反教育法規(guī)定的，依照教育法的有關(guān)規(guī)定給予處罰”；二是教育立法中存在過(guò)多“情節(jié)嚴(yán)重”“有關(guān)部門(mén)”等表述，使得教育行政執(zhí)法依據(jù)模糊、可操作性差，法律總體實(shí)施情況不佳。因此，明確教育行政執(zhí)法面臨的現(xiàn)實(shí)困境，才是“對(duì)癥下藥”的前提。

二、教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)設(shè)定的地方經(jīng)驗(yàn)

1. 教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的蓬勃發(fā)展

受到國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》(2008年)、《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》(2009年)、《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》(2010年)等政策影響，自2008年起，我國(guó)各級(jí)教育行政機(jī)關(guān)也開(kāi)始制定裁量基準(zhǔn)，并在《依法治教實(shí)施綱要(2016—2020年)》明確提出“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”后形成高潮。本文共搜集整理到112個(gè)省、市、縣級(jí)教育行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)文本。其中，《杭州市教育行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)》(杭教法規(guī)〔2008〕13號(hào))是較早的一個(gè)。

“裁量基準(zhǔn)”雖被國(guó)家綱領(lǐng)性文件和學(xué)者廣泛采用，但教育行政裁量基準(zhǔn)的地方實(shí)踐卻存在顯著差異。各地教育行政機(jī)關(guān)對(duì)于“裁量基準(zhǔn)”的命名方式不盡相同?！盎鶞?zhǔn)”前綴缺乏規(guī)范性，且裁量基準(zhǔn)的體例也存在差異：一種采用單一的裁量基準(zhǔn)方式(見(jiàn)表1)，不制定裁量基準(zhǔn)“總則”；另一種采用“總則”和“分則”相結(jié)合的復(fù)合裁量基準(zhǔn)方式(見(jiàn)表2)，兩者共同構(gòu)成完整的裁量基準(zhǔn)。

在112個(gè)教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)文本中，處罰裁量基準(zhǔn)數(shù)量為97個(gè)，占絕對(duì)多數(shù)，占比達(dá)86.6%，這與行政處罰基準(zhǔn)整體實(shí)踐開(kāi)展最早、數(shù)量最多的情形是一致的。只有大連市、柳州市等少數(shù)地方教育行政機(jī)關(guān)制定了教育行政許可、教育行政確認(rèn)、教育行政給付、教育行政獎(jiǎng)勵(lì)、教育行政檢查等其他類型的裁量基準(zhǔn)，如《大連市教育行政系統(tǒng)行政許可裁量基準(zhǔn)(試行)》《大連市教育行政系統(tǒng)行政確認(rèn)裁量基準(zhǔn)(試行)》《大連市教育行政系統(tǒng)行政給付裁量基準(zhǔn)(試行)》《柳州市教育局行政獎(jiǎng)勵(lì)自由裁量量化標(biāo)準(zhǔn)》《柳州市教育局行政檢查自由裁量量化標(biāo)準(zhǔn)》等。

表1 單一的裁量基準(zhǔn)

表2 復(fù)合的裁量基準(zhǔn)

2. 教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造

教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是技術(shù)構(gòu)造的合理性與科學(xué)性[6]。本文采用“裁量一元論”的觀點(diǎn)，著重對(duì)“情節(jié)細(xì)化”與“效果格化”兩種技術(shù)的運(yùn)用展開(kāi)分析。

(1)“情節(jié)細(xì)化”技術(shù)

“情節(jié)”是指事物情況組成的因素或發(fā)展的環(huán)節(jié)，是刑法中認(rèn)定罪與非罪、輕罪與重罪的重要制度要素。裁量基準(zhǔn)中的“情節(jié)細(xì)化”，就是要對(duì)“情節(jié)”涉及的各種主客觀事實(shí)情況作出具體考量的過(guò)程，繼而依據(jù)細(xì)化后的不同情節(jié)指向不同的效果。地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)，主要通過(guò)以下三種途徑對(duì)情節(jié)進(jìn)行細(xì)化：

第一，以“數(shù)額”為主的違法行為后果裁量情節(jié)。例如，對(duì)于《教育法》第76條規(guī)定的對(duì)學(xué)校違法招生行為的處罰，《青島市教育局行政處罰裁量基準(zhǔn)》第2條以危害后果為依據(jù)，將違法行為區(qū)分為“輕微”、“一般”、“較重”、“嚴(yán)重”與“特別嚴(yán)重”這五個(gè)檔次，分別對(duì)應(yīng)違法招收人數(shù)占批準(zhǔn)招生計(jì)劃數(shù)的10%以下、10%～20%、20%～30%、30%～40%與超過(guò)40%的“不等分比例”情況。除“不等分比例”外，還存在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的“等分比例”。例如，對(duì)于《教育法》第82條所規(guī)定的對(duì)違法頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)行為的處罰，《青島市教育局行政處罰裁量基準(zhǔn)》第3條劃分了“一般”、“較重”、“嚴(yán)重”與“特別嚴(yán)重”四個(gè)檔次，分別對(duì)應(yīng)違法頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)數(shù)量少于50個(gè)、50～100個(gè)、100～150個(gè)與150個(gè)以上的情況。

第二，違法行為人相關(guān)裁量情節(jié)。一是違法行為人的責(zé)任能力。行為人是未成年人、不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)的精神病人時(shí)，通常構(gòu)成法定免責(zé)要件。例如，《北京市教育行政處罰裁量基準(zhǔn)》第15條規(guī)定，不滿十四周歲的人有違法行為、精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為，依法不予行政處罰；第16條將“已滿十四周歲不滿十八周歲的人實(shí)施違法行為”作為從輕或減輕處罰的情形。二是主觀因素。例如，《蘇州市教育局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實(shí)施意見(jiàn)(試行)》第10條規(guī)定，“受他人脅迫有違法行為的”應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，就是對(duì)行為人主觀因素的一種考量。三是違法行為后的表現(xiàn)。例如，《石家莊市教育行政處罰裁量權(quán)實(shí)施辦法》第16條規(guī)定，主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的、配合教育行政部門(mén)查處違法行為有立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕行政處罰；如果在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出責(zé)令停止或者責(zé)令糾正違法行為決定后，逾期不改正或在整改期間繼續(xù)實(shí)施違法行為的，則應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。

第三，特殊裁量情節(jié)。這主要是對(duì)違法行為造成的“社會(huì)形勢(shì)”“社會(huì)影響”等因素的考量。例如，《天津市教育行政處罰自由裁量權(quán)適用辦法》第10條規(guī)定：違法行為當(dāng)事人有下列情形之一的，從重行政處罰：“(一)實(shí)施危及公共安全、公共利益、人身生命安全違法行為并造成嚴(yán)重后果或不良社會(huì)影響的……(五)在有重大社會(huì)影響的活動(dòng)中或在專項(xiàng)治理活動(dòng)中實(shí)施違法行為的?！庇秩?，對(duì)于學(xué)前教育機(jī)構(gòu)違反規(guī)定聘用教職工的行為，《山東省學(xué)前教育規(guī)定》第51條規(guī)定中并未予以區(qū)分，《東營(yíng)市教育局行政處罰裁量基準(zhǔn)》第2條則將其細(xì)化為“一般”、“較重”與“嚴(yán)重”三個(gè)檔次，并將“造成惡劣影響”即“社會(huì)影響”作為特殊裁量情節(jié)。

(2)“效果格化”技術(shù)

“效果格化”是裁量基準(zhǔn)在法定范圍內(nèi)選擇如何劃分法律效果的方法。教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的地方實(shí)踐，主要運(yùn)用了基礎(chǔ)值模式去實(shí)現(xiàn)“效果格化”，即首先尋找到一個(gè)“基準(zhǔn)點(diǎn)”作為裁量的基準(zhǔn)參考值，再以“基準(zhǔn)點(diǎn)”為中心進(jìn)行劃分。尋找“基準(zhǔn)點(diǎn)”的途徑主要有兩種：

第一，中間線法。中間線法是對(duì)于刑法量刑方法的一種借鑒。在刑法上“凡從重處罰的應(yīng)在平均值以上，最高刑以下量刑；反之，則在平均值以下，最低刑以上量刑”[7]。教育行政處罰裁量基準(zhǔn)的設(shè)定中，具有法定處罰區(qū)間的違法行為往往采用中間線法來(lái)尋找基礎(chǔ)值。例如，對(duì)于職業(yè)學(xué)校違規(guī)有償招生的行為，《青島市職業(yè)教育條例》第55條規(guī)定，“職業(yè)學(xué)校違反本條例第22條第一款規(guī)定的，由教育、人力資源社會(huì)保障部門(mén)責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰款……”《青島市教育局行政處罰裁量基準(zhǔn)》第18條以法定處罰區(qū)間的中間數(shù)值3萬(wàn)元作為基礎(chǔ)值，將違法效果細(xì)化為一萬(wàn)元罰款、三萬(wàn)元罰款和五萬(wàn)元罰款。

第二，固定值法。當(dāng)教育立法中并未確定具體區(qū)間、無(wú)法確定中間線時(shí)，通常會(huì)考慮采用固定值法來(lái)實(shí)現(xiàn)效果格化。例如，《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》第57條規(guī)定，“中外合作辦學(xué)項(xiàng)目有下列情形之一的，由審批機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，并視情節(jié)輕重，處以警告或者三萬(wàn)元以下的罰款：(一)發(fā)布虛假招生簡(jiǎn)章或者招生廣告，騙取錢(qián)財(cái)?shù)摹?。可以看出，本條只規(guī)定了罰款的上限，未規(guī)定罰款的下限。《安徽省教育行政處罰裁量權(quán)指導(dǎo)基準(zhǔn)(試行)》第39條將違法情形分為“輕微”、“一般”、“較重”與“嚴(yán)重”四種，根據(jù)違法所得的數(shù)額，分別處以警告、一萬(wàn)元罰款、二萬(wàn)元罰款和三萬(wàn)元罰款的固定數(shù)額。

3. 教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的缺陷與適用效果

地方教育行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的評(píng)價(jià)由兩部分構(gòu)成：一是對(duì)裁量基準(zhǔn)文本本身的評(píng)價(jià)，主要看其是否具備合法性、科學(xué)性和合理性；二是對(duì)裁量基準(zhǔn)實(shí)際適用效果的評(píng)價(jià)，以其是否實(shí)現(xiàn)了應(yīng)有的功能為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(1)文本評(píng)價(jià)

綜合當(dāng)前地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)文本來(lái)看，可歸納出三個(gè)特點(diǎn)：一是“活”。若干地方采用“辦法”與“基準(zhǔn)”相結(jié)合的體例，有利于基準(zhǔn)在執(zhí)法實(shí)踐中的靈活適用和“廢”“改”。二是“全”?？傮w來(lái)看，地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)文本的法律依據(jù)明確、全面、準(zhǔn)確，相關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章都有所體現(xiàn)，且根據(jù)法律規(guī)范的修改進(jìn)行及時(shí)更新。三是“細(xì)”。地方教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)文本綜合運(yùn)用了“情節(jié)細(xì)化”與“效果格化”等技術(shù)，裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造較為清晰、可操作性較強(qiáng)。

然而，地方制定的教育行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)也存在一些缺陷。

一是合法性問(wèn)題。例如，《青島市教育局行政處罰裁量基準(zhǔn)》將《幼兒園管理?xiàng)l例》第27條禁止的“教育內(nèi)容和方法違背幼兒教育規(guī)律，損害幼兒身心健康的”違法行為，直接理解成“幼兒園小學(xué)化”，是對(duì)行政法規(guī)的誤解?！队變簣@管理?xiàng)l例》第27條所指的違法行為，還可能包含“組織入園考試或者變相考試，布置家庭作業(yè)，要求家長(zhǎng)購(gòu)買教材和教學(xué)輔導(dǎo)材料、參加應(yīng)當(dāng)由幼兒園完成的任務(wù)，組織兒童參加營(yíng)利性或者無(wú)安全保障的活動(dòng)，打罵、恐嚇、侮辱、虐待、歧視兒童，或者指使他人實(shí)施此類體罰、變相體罰行為”等相當(dāng)豐富的情形。

二是科學(xué)性問(wèn)題。當(dāng)前地方教育行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的科學(xué)性缺陷較為明顯：其一，情節(jié)列舉不周延。例如，《廈門(mén)市教育行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)》第16條將民辦學(xué)?！鞍l(fā)布虛假招生簡(jiǎn)章或廣告，騙取錢(qián)財(cái)”的違法行為，細(xì)化為“責(zé)令限期改正未改正的”和“責(zé)令停止招生拒不改正或兩年內(nèi)有三次以上違法的”兩種情形，未涵蓋到“尚未招生”這一輕微違法行為，情節(jié)列舉欠缺周延。其二，過(guò)度依賴“數(shù)額”，而未充分考慮“情節(jié)”的獨(dú)立功能。其三，“空白構(gòu)成要件”仍然存在。例如，《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第49條規(guī)定，“有下列情形之一的，由審批機(jī)關(guān)沒(méi)收出資人取得的回報(bào)，責(zé)令停止招生；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷辦學(xué)許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)民辦學(xué)校的章程未規(guī)定出資人要求取得合理回報(bào)，出資人擅自取得回報(bào)的”。大部分地方裁量基準(zhǔn)并未對(duì)何為“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行細(xì)化，僅重復(fù)了“情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷辦學(xué)許可證，沒(méi)收出資人取得的回報(bào)”規(guī)定，可見(jiàn)該情節(jié)構(gòu)成要件仍然是空白的。

三是合理性問(wèn)題。部分地方裁量基準(zhǔn)文本缺乏對(duì)于應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素、裁量適用規(guī)則等重要問(wèn)題的總體性規(guī)定。《柳州市教育系統(tǒng)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度及相關(guān)量化標(biāo)準(zhǔn)》的做法就顯得更具合理性，其在“總則”中規(guī)定，裁量應(yīng)全面綜合考慮“違法行為的主體、客體、主觀方面、客觀方面等因素”(第5條)，排除不相關(guān)因素(第6條)，對(duì)同類行政違法行為的裁量應(yīng)當(dāng)基本相同(第6條)等基本原則與裁量基準(zhǔn)競(jìng)合的適用規(guī)則(第7條)。

(2)實(shí)際適用效果評(píng)價(jià)

教育行政執(zhí)法中設(shè)定裁量基準(zhǔn)，旨在解決教育行政執(zhí)法偏“弱”、偏“軟”問(wèn)題，也是當(dāng)前教育行政執(zhí)法體制改革的具體途徑?？傮w而言，各地教育行政裁量基準(zhǔn)的設(shè)定與適用，在一定程度上起到了提升行政效能、激發(fā)教育活力的作用。

以教育行政執(zhí)法體制改革的“青島模式”為例。作為《教育部辦公廳關(guān)于開(kāi)展教育行政執(zhí)法體制改革試點(diǎn)工作的通知》(教政法廳〔2014〕3號(hào))確立的8個(gè)試點(diǎn)模式之一，“青島模式”在全國(guó)產(chǎn)生了顯著影響，“具有開(kāi)拓性和示范意義，為教育部制定相關(guān)規(guī)范性文件、推進(jìn)相關(guān)改革提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論支持”[8]。青島市成立了全國(guó)第一家專門(mén)教育執(zhí)法機(jī)構(gòu)、第一個(gè)教育行政處罰案件審理委員會(huì)，并探索建立市縣一體化的行政執(zhí)法體制。在“規(guī)范自由裁量”“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”方面，青島市在試點(diǎn)工作前期就曾出臺(tái)《青島市教育局規(guī)范行政處罰裁量權(quán)暫行辦法》(青教通字〔2015〕029號(hào))，并于《教育法》《青島市職業(yè)教育條例》修訂后進(jìn)行調(diào)整，形成了目前共計(jì)28 000余字的裁量基準(zhǔn)文本，其條文細(xì)致程度遠(yuǎn)超其他地區(qū)。從基準(zhǔn)實(shí)際適用效果來(lái)看，2018年，青島市教育局整治校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)3 600余所[9]；2019年出動(dòng)執(zhí)法檢查900余人次，取締無(wú)證園64家和無(wú)證辦學(xué)機(jī)構(gòu)154家，查處整改幼兒園431家和培訓(xùn)機(jī)構(gòu)394家[10]。在青島市教育局2018年唯一公開(kāi)的“青島中魯成人中等專業(yè)學(xué)校行政處罰案”中，青島市教育局在年檢中發(fā)現(xiàn)，青島中魯成人中等專業(yè)學(xué)校存在未經(jīng)審批就開(kāi)展辦學(xué)行為，且在校園治安管理、食堂安全管理、消防安全管理、校舍安全管理和交通安全管理等方面存在重大安全隱患；在收到教育局整改通知后，該校雖立即停止了非法辦學(xué)行為，但未能及時(shí)按要求整改完畢。青島市教育局認(rèn)定其違法行為符合《青島市教育局規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第26條第二檔“嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)即“經(jīng)責(zé)令限期改正，逾期未改正”，遂依據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第62條、《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第51條“民辦學(xué)校管理混亂嚴(yán)重影響教育教學(xué)”的規(guī)定，于2018年10月12日作出責(zé)令該校停止招生的行政處罰。

由于大部分地方教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的施行時(shí)間尚較短，難以對(duì)其實(shí)際適用效果作出全面、客觀的評(píng)價(jià)。從教育行政處罰案件數(shù)量來(lái)看，近年來(lái)依據(jù)地方教育行政裁量基準(zhǔn)作出的實(shí)際處罰案件數(shù)量很少，這與教育行政機(jī)關(guān)所擁有的廣泛教育行政處罰權(quán)是不相匹配的。裁量基準(zhǔn)呈現(xiàn)出一定的“虛置化”傾向。究其原因，除此前提出的裁量基準(zhǔn)文本本身的缺陷外，還與教育行政固有的科層制屬性，以及教育行政執(zhí)法體制問(wèn)題密切相關(guān)。首先，作為一種“行政自制規(guī)范”，裁量基準(zhǔn)始終處于教育行政科層制束縛中，不可避免地帶有“組織控制”功能。在垂直管理體制下，盡管下級(jí)教育行政機(jī)關(guān)往往擁有更多行政執(zhí)法裁量所需的“地方性知識(shí)”，但也很可能不敢設(shè)定與上級(jí)機(jī)關(guān)不同的裁量基準(zhǔn)。其次，教育行政執(zhí)法體制運(yùn)行不暢也是降低裁量基準(zhǔn)適用效果的重要原因。實(shí)踐中地方教育行政執(zhí)法體制的運(yùn)行存在諸多問(wèn)題，具體體現(xiàn)為：執(zhí)法觀念落后，對(duì)行政手段和教育政策存在路徑依賴；執(zhí)法主體不明確，多頭執(zhí)法、交叉執(zhí)法普遍存在；執(zhí)法資源、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)匱乏，執(zhí)法能力薄弱；缺乏法定教育行政強(qiáng)制權(quán)，只能依賴于其他部門(mén)聯(lián)合執(zhí)法等。

三、教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的完善路徑

在勾勒出我國(guó)教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)圖景后，結(jié)合當(dāng)前地方實(shí)踐所暴露出的問(wèn)題，筆者嘗試提出教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的完善路徑。除此前已進(jìn)行深入探討的技術(shù)構(gòu)造外，教育行政法中裁量基準(zhǔn)的設(shè)定還應(yīng)著眼于以下幾個(gè)方面，以提升裁量基準(zhǔn)的品質(zhì)，保障裁量基準(zhǔn)的適用效果。

1. 拓展裁量基準(zhǔn)的類型

在既有教育行政執(zhí)法中，裁量基準(zhǔn)絕大部分為處罰基準(zhǔn)，這是不合理的。裁量基準(zhǔn)的設(shè)定是對(duì)裁量權(quán)幅度的劃定，而裁量權(quán)幅度的范圍又與行政相對(duì)人權(quán)益受影響的程度密切相關(guān)。應(yīng)當(dāng)積極拓展教育行政執(zhí)法中裁量基準(zhǔn)的類型，通過(guò)教育行政執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，探明哪些類型的教育管理活動(dòng)適宜設(shè)定裁量基準(zhǔn)。在某些教育行政執(zhí)法領(lǐng)域，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定更加急迫。

以教育行政許可的裁量基準(zhǔn)為例，目前亟待設(shè)定裁量基準(zhǔn)的教育行政許可事項(xiàng)包含：一是高等學(xué)校教授、副教授評(píng)審權(quán)審批條件；二是高等學(xué)校設(shè)置與調(diào)整管理權(quán)限范圍外的本科專業(yè)、第二學(xué)士學(xué)位專業(yè)和國(guó)家控制的其他專業(yè)審批條件；三是學(xué)位點(diǎn)的審批條件等。雖然《學(xué)位條例》和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》均規(guī)定高等學(xué)校有權(quán)頒發(fā)學(xué)位證，但法律、行政法規(guī)中并沒(méi)有對(duì)授權(quán)學(xué)位點(diǎn)的審批條件與標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，而教育部關(guān)于“博士、碩士學(xué)位授予單位及其可以授予博士、碩士學(xué)位的學(xué)科(專業(yè)學(xué)位類別)名單審核”的許可目錄中，多處使用的“一定數(shù)量”“成績(jī)顯著，在國(guó)內(nèi)有較大影響”“一般”等不確定的法律概念，有必要通過(guò)設(shè)定裁量基準(zhǔn)來(lái)予以明晰。

2. 裁量基準(zhǔn)設(shè)定的相對(duì)義務(wù)化

《依法治教實(shí)施綱要(2016—2020年)》提出“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”以來(lái)，各地教育行政執(zhí)法中設(shè)定裁量基準(zhǔn)的數(shù)量有所增加，但設(shè)定教育行政裁量基準(zhǔn)尚未成為教育行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)。實(shí)際上，無(wú)論是基于平等原則的要求還是行政理性的考量，只要存在著教育行政裁量權(quán)，教育行政機(jī)關(guān)就有義務(wù)設(shè)定裁量基準(zhǔn)。

未來(lái)《教育法》修訂和教育法法典化進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)將裁量基準(zhǔn)的設(shè)定作為教育行政機(jī)關(guān)的一種法定義務(wù)予以確定。應(yīng)當(dāng)指出的是，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)是一種相對(duì)義務(wù)，而非絕對(duì)義務(wù)。這主要是因?yàn)椋浩湟唬举|(zhì)上裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)的一種自我約束機(jī)制，不宜絕對(duì)化；其二，如果絕對(duì)化裁量基準(zhǔn)的設(shè)定，會(huì)形成對(duì)教育裁量權(quán)的過(guò)分束縛，導(dǎo)致教育行政管理中的僵化；其三，有些教育行政執(zhí)法領(lǐng)域不適宜設(shè)定裁量基準(zhǔn)，不存在可資借鑒的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。如果將目光轉(zhuǎn)至域外就會(huì)發(fā)現(xiàn)，日本行政程序法上裁量基準(zhǔn)的設(shè)定就是一種相對(duì)的法定義務(wù)：設(shè)定“審查基準(zhǔn)”是行政廳必須履行的法定義務(wù)，而設(shè)定“處分基準(zhǔn)”則是一種“必須努力”的法定義務(wù)[11]。

3. 理順裁量基準(zhǔn)設(shè)定的主體關(guān)系

由哪一級(jí)教育行政機(jī)關(guān)來(lái)設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是一個(gè)不易解答的問(wèn)題。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將教育行政執(zhí)法的分權(quán)邏輯，作為教育行政裁量基準(zhǔn)設(shè)定的權(quán)限分配依據(jù)。裁量基準(zhǔn)設(shè)定主體跨地域幅度應(yīng)大小適中，以教育資源的合理分配為前提。

首先，關(guān)于裁量基準(zhǔn)設(shè)定主體的層級(jí)問(wèn)題?，F(xiàn)有教育裁量基準(zhǔn)的設(shè)定主體為省、市、縣三級(jí)教育行政機(jī)關(guān)。但實(shí)際上，盡管裁量基準(zhǔn)的設(shè)定需要更多地依賴“地方性知識(shí)”，但中央教育行政機(jī)關(guān)同樣擁有裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)，特別是針對(duì)央地事權(quán)劃分中專屬于中央的教育行政執(zhí)法事項(xiàng)。盡管鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)基層政府尚未開(kāi)始設(shè)定裁量基準(zhǔn)，但亦存在可能性。例如，現(xiàn)有行政處罰權(quán)縱向分配體制中，處罰權(quán)的地域管轄局限在縣級(jí)以上政府及其職能部門(mén)(《行政處罰法》第20條)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)政府通常只能依照委托實(shí)施行政處罰。但在相對(duì)集中處罰權(quán)改革過(guò)程中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)基層政府可以通過(guò)省級(jí)地方性法規(guī)或者規(guī)章的擴(kuò)大解釋，成為《行政處罰法》第16條“一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)”中的“一個(gè)行政機(jī)關(guān)”[12]。

其次，關(guān)于不同層級(jí)裁量基準(zhǔn)設(shè)定主體間的地位與作用問(wèn)題。現(xiàn)有裁量基準(zhǔn)中對(duì)上下級(jí)教育行政機(jī)關(guān)在基準(zhǔn)設(shè)定中的地位與作用，存在著不一致甚至完全相反的認(rèn)識(shí)。本文主張：第一，在上級(jí)教育行政機(jī)關(guān)已經(jīng)設(shè)定裁量基準(zhǔn)的情形下，下級(jí)教育行政機(jī)關(guān)也有權(quán)設(shè)定適用范圍相同的裁量基準(zhǔn)，無(wú)須法律特別授權(quán)，只要兩者不存在“原則性沖突”即可[13]；第二，無(wú)論上級(jí)教育行政機(jī)關(guān)是否設(shè)定裁量基準(zhǔn)，下級(jí)教育行政機(jī)關(guān)均可自行在授權(quán)范圍內(nèi)制定裁量基準(zhǔn)；第三，層級(jí)越高的教育行政機(jī)關(guān)，往往越缺乏實(shí)際執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，不宜設(shè)定過(guò)細(xì)的裁量基準(zhǔn)。從地域幅度范圍對(duì)于裁量基準(zhǔn)設(shè)定所需信息成本的影響來(lái)看，裁量基準(zhǔn)的精細(xì)化程度隨著行政層級(jí)的升高應(yīng)依次遞減?？傮w而言，中央、省級(jí)教育行政機(jī)關(guān)更適宜設(shè)定裁量基準(zhǔn)的一般性原則和方法；市、縣及基層教育行政機(jī)關(guān)，宜設(shè)定裁量基準(zhǔn)的具體條文。

4. 裁量基準(zhǔn)設(shè)定程序適當(dāng)引入公眾參與

裁量基準(zhǔn)的設(shè)定程序通常包括提議、論證和發(fā)布三個(gè)階段。盡可能將利益相關(guān)者納入裁量基準(zhǔn)設(shè)定過(guò)程、適當(dāng)引入公眾參與，是一項(xiàng)不可或缺的程序原則。

首先，涉及教育執(zhí)法領(lǐng)域中公眾價(jià)值偏好的議題應(yīng)當(dāng)引入公眾參與。公眾參與的核心旨在尋求一種直接的、真實(shí)的利益表達(dá)。特別是對(duì)于不同教育階段中公眾較為關(guān)心的問(wèn)題，完全排除公眾參與不僅會(huì)降低公眾對(duì)裁量基準(zhǔn)的可接受程度，也與教育立法目的與法價(jià)值相悖。

其次，裁量基準(zhǔn)設(shè)定過(guò)程中的公眾參與是一種有限參與。其一，廣泛的公眾參與可能會(huì)引發(fā)新的問(wèn)題，“過(guò)于司法化的程序顯得笨重，帶來(lái)拖延、費(fèi)用高昂及官僚主義”[14]；其二，無(wú)論是對(duì)紛繁復(fù)雜的調(diào)整對(duì)象的科學(xué)認(rèn)知，抑或?qū)Α安淮_定法律概念”的解釋，均超出了大眾樸素經(jīng)驗(yàn)主義的范疇[15]；其三，廣泛的公眾參與將產(chǎn)生無(wú)法承擔(dān)的行政成本。

最后，公眾參與的具體形式不能完全等同于草案公布后的意見(jiàn)征詢。如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)就裁量基準(zhǔn)所涉事項(xiàng)給出了非常具體而明確的解決方案——通常體現(xiàn)為基準(zhǔn)草案的公布，這種滯后的參與方式會(huì)極大降低公眾參與討論的積極性[16]。現(xiàn)實(shí)中各類學(xué)校管理者、舉辦者、家長(zhǎng)委員會(huì)與教育團(tuán)體等參與的座談會(huì)，重大教育行政許可與處罰事項(xiàng)的聽(tīng)證會(huì)，行政調(diào)查等都是可行的公眾參與方式。

5. 確保裁量基準(zhǔn)的靈活性

教育行政裁量基準(zhǔn)必須保持一定的靈活性，避免過(guò)于僵化，從而保證教育行政權(quán)行使的效能。

首先，設(shè)置“逃逸條款”。所謂“逃逸”，是指行政機(jī)關(guān)規(guī)定其可以在一定情形下脫離基準(zhǔn)的約束。為了防止裁量僵化，大量教育行政執(zhí)法領(lǐng)域的裁量基準(zhǔn)文本中都有關(guān)于逃逸條款的內(nèi)容。例如，《北京市教育行政處罰裁量基準(zhǔn)》第6條規(guī)定，屬于行政處罰法應(yīng)當(dāng)或可以減輕、加重處罰情節(jié)的，可以跨越基準(zhǔn)規(guī)定的基礎(chǔ)裁量檔實(shí)施處罰。但此處“跨越基準(zhǔn)規(guī)定的基礎(chǔ)裁量檔”實(shí)施加重處罰，顯然加重了行為人的法律責(zé)任，破壞了其信賴?yán)?，這種“加重逃逸”是不可取的。

其次，建立動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制。裁量基準(zhǔn)不應(yīng)是一成不變的，應(yīng)隨著變動(dòng)不居的教育行政執(zhí)法實(shí)踐而及時(shí)調(diào)整。在教育立法體系隨著“六修五立”的修法計(jì)劃進(jìn)行調(diào)整過(guò)程中，裁量基準(zhǔn)的法律依據(jù)也應(yīng)及時(shí)更新，以保證合法性。例如，《浙江省教育行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則(試行)》(浙教法〔2010〕179號(hào))第20條規(guī)定，地方各級(jí)教育行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)范和行政執(zhí)法實(shí)際，對(duì)本部門(mén)行政裁量權(quán)行使規(guī)范適時(shí)進(jìn)行評(píng)估、修訂、調(diào)整和完善。其中，評(píng)估是對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行合理評(píng)價(jià)和動(dòng)態(tài)調(diào)整的重要機(jī)制，根據(jù)評(píng)估結(jié)果對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行修改、廢止或完善，有助于實(shí)現(xiàn)裁量基準(zhǔn)的靈活性，提升裁量品格。

四、結(jié) 語(yǔ)

如同亞里士多德對(duì)教育法重要性的論述一樣，教育行政執(zhí)法中設(shè)定裁量基準(zhǔn)的最終目的，是“對(duì)于共同的事情應(yīng)該實(shí)施共同的教育”[17]。設(shè)定裁量基準(zhǔn)是提升教育行政執(zhí)法合法性與合理性的重要途徑，是教育行政在法治的軌道上不斷深化改革的深刻體現(xiàn)。地方實(shí)踐表明，教育行政機(jī)關(guān)通過(guò)裁量基準(zhǔn)設(shè)定，加強(qiáng)教育行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，有助于逐步探索科學(xué)有效的教育執(zhí)法模式，改變“立法如林、執(zhí)法如零”的尷尬局面，推進(jìn)教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化。教育行政執(zhí)法不應(yīng)當(dāng)成為依法治教的“短板”。值得注意的是，為實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的“個(gè)別化正義”，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定并不能消除行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中的考慮義務(wù)，教育行政執(zhí)法中的裁量基準(zhǔn)需要隨著教育法個(gè)案適用逐漸充實(shí)。

注釋：

① 全國(guó)人大常委會(huì)分別于1999年、2013年、2015年、2019年先后對(duì)《義務(wù)教育法》《職業(yè)教育法》《高等教育法》的實(shí)施情況進(jìn)行執(zhí)法檢查。