伍穗龍　陳子雷

【內容摘要】2020年7月生效的《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》在投資爭端解決機制上一改《北美自由貿易協(xié)定》下偏重對投資者權利保護的“新自由主義”精神，回歸對國家規(guī)制權能的重視。在適用對象、適用爭議、適用程序上作出變化與革新。全球價值鏈收縮及“慢球化”、投資爭端解決機制的內在合法性危機以及對東道國規(guī)制權力的削弱，是國際投資爭端解決機制發(fā)生變化的深層次經濟、法律與政治動因?！睹绹鞲纭幽么髤f(xié)定》投資爭端解決機制的變化與革新將進一步推動“卡爾沃主義”的回歸以及加劇國際投資法體制內部的碎片化趨勢。中國應積極支持及推進投資爭端解決機制改革，使其發(fā)揮正面作用，同時辯證吸收“卡爾沃主義”的合理因素，積極探索諸如前置協(xié)商、投訴與幫助以及調解等解決投資者與東道國之間投資爭議的多元渠道。

【關鍵詞】《北美自由貿易協(xié)定》 ?《美墨加協(xié)定》 ?投資者—國家爭端解決 ?全球價值鏈

【作者簡介】伍穗龍，上海WTO事務咨詢中心助理研究員（上海 ?郵編：200336）;陳子雷，上海對外經貿大學國際經貿學院教授（上海 ?郵編：201620）

【中圖分類號】F757.14?? D815【文獻標識碼】A

【文章編號】1006-1568-（2021）03-0058-18

【DOI編號】10.13851/j.cnki.gjzw.202103004

基于政府對待外國投資者財產權利差異而引發(fā)的沖突已持續(xù)數(shù)個世紀。隨著17世紀現(xiàn)代國家誕生及重商主義競爭理念萌芽，這一沖突被激化。^[①]如果說美國在《杰伊條約》（Treaty of Amity， Commerce and Navigation， United States-Great Britain）及其后的《友好通商航海條約》（Treaties of Friendship， Commerce and Navigation）^[②]中確立了通過國家對國家的爭端解決機制來保護一國投資者的法律建制，^[③]那么《北美自由貿易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）是在諸邊[④] 層面首次全面引入投資者—國家爭端解決機制^[⑤]來保護一國投資者的重要突破。但是，2010年以來，以價值鏈收縮為特征的“慢球化”^[⑥]（slowbalization）趨勢愈演愈烈，批判投資爭端解決機制的呼聲高漲，質疑爭端解決機制在解決投資者—國家投資糾紛中的作用的聲音也很多，《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（United States-Mexico-Canada Agreement， USMCA， 簡稱《美墨加協(xié)定》）在此背景下應運而生。

2018年9月，美國、墨西哥與加拿大就NAFTA重新談判達成一致。2020年7月，USMCA正式生效，以取代1994年生效的NAFTA。作為貫徹“美國優(yōu)先”理念的第一個重新談判的自由貿易協(xié)定，USMCA在理念、目標與具體章節(jié)內容上均較NAFTA有重大變化。^[⑦]其中，USMCA第14章下的投資爭端解決機制一改NAFTA偏重對投資者權利保護的“新自由主義”^[⑧]精神，回歸對條約下國家規(guī)制權能的重視。其通過投資爭端解決機制菜單式（à la carte）^[⑨]的國別適用以及爭端解決范圍的限制適用，一定程度上反映了“卡爾沃主義”^[⑩]（Calvo Doctrine）的回歸。

當前，國內各界對USMCA投資爭端解決機制的探討不多，僅有的若干研究多聚焦于USMCA投資爭端解決機制的文本解析，^[11]對機制變化的制度性成因及變化趨勢缺少深層次分析。本文擬在上述研究的基礎上，進一步分析其變化機理及影響。本文先對USMCA與NAFTA投資爭端解決機制發(fā)生變化的內容進行梳理，再分析引起這一變化的經濟、政治及社會動因，最后探討這種變化所代表的投資爭端解決機制發(fā)展趨勢以及對中國的啟示。

一、從NAFTA到USMCA——投資爭端解決機制變化革新

NAFTA是第一個在自由貿易協(xié)定中全面納入投資爭端解決機制內容的諸邊協(xié)定。其第11章B節(jié)題為“一國與另一國投資者的爭端解決”，對投資爭端解決機制的具體內容作了明確規(guī)定。USMCA在投資爭端解決機制遭遇強烈質疑、改革呼聲較高的背景下繼承了這一制度，但刪減了NAFTA第11章B節(jié)相關內容，代之以“遺留投資及正在進行的爭端”“墨西哥與美國的投資爭端”以及“墨西哥和美國與涵蓋的政府合同相關的投資爭端”^[12]三個獨立附件，在投資爭端解決機制的適用對象、適用爭議以及適用程序方面較NAFTA發(fā)生了變化、進行了革新。

（一）投資爭端解決機制適用主體范圍的改變——靈活的菜單式選擇

NFATA投資爭端解決機制對締約三國同等適用，但USMCA對此進行了重大改變。其引入了靈活的菜單式適用方案，使投資爭端解決機制產生了對三個國家區(qū)別對待的效果。

一方面，加拿大將退出投資爭端解決機制。USMCA生效后，加拿大投資者與美國或墨西哥之間的投資爭端，以及美國或墨西哥投資者與加拿大之間的投資爭端，不能再通過USMCA下的投資爭端解決機制予以解決。至于后續(xù)應通過何種途徑解決它們之間的爭端，USMCA并未確定?？紤]到美國、加拿大及墨西哥現(xiàn)有的投資締約實踐以及加拿大國內法的規(guī)定，在排除特殊安排情況下，涉及加拿大的上述爭端只能通過加拿大法院、國家間仲裁或者加拿大與當事國既有的或今后將簽訂的其他投資協(xié)定所規(guī)定的方式處理。^[13]例如，墨西哥與加拿大兩國均為《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）締約國，且協(xié)定允許通過投資爭端仲裁解決投資爭議，^[14]故而其中一方投資者與另一締約國因投資而引發(fā)的條約性爭端，仍可訴諸投資爭端解決機制。

另一方面，美國與墨西哥之間基于條約而發(fā)生的“墨西哥與美國的投資爭端”以及美國與墨西哥之間基于合同而引起“美國與墨西哥之間有關協(xié)定涵蓋的政府合同之爭議”，分別通過USMCA第14章附件14-D以及附件14-E的具體規(guī)定對美國與墨西哥適用。

需要注意的是，由于當前在NAFTA下尚有“遺留投資及正在進行的爭端”未完成，為保證NAFTA與USMCA兩個條約的順利銜接，USMCA第14章附件14-C通過對“遺留投資及正在進行的爭端”作出相應安排，解決NAFTA失效后USMCA與NAFTA的過渡問題。一方面，USMCA第14章附件14-C“過渡條款”明確規(guī)定，就任一締約方的投資者在1994年1月1日NAFTA生效至失效之間做出的、并且在USMCA生效后仍然存續(xù)在另一締約國的“遺留投資”^[15]，美國、加拿大和墨西哥三方仍然可以通過NAFTA下的投資爭端解決機制處理。但如果通過NAFTA下的投資爭端解決機制處理爭端，投資仲裁申請必須在NAFTA失效后三年內提出。一旦提出，仲裁庭對相應爭端的管轄時效可不受NAFTA失效后三年的時間限制，仲裁庭可以根據(jù)NFATA第11章B節(jié)的相關規(guī)定對案件進行審理，直至案件審結。另一方面，對于NAFTA生效期間已經根據(jù)其第11章B節(jié)提起的投資仲裁，不受NFATA失效或USMCA生效的影響，相關仲裁繼續(xù)進行直至仲裁庭做出仲裁結果。

（二）投資爭端解決機制適用爭議的改變——降低締約國規(guī)制風險

在NAFTA下，除極少數(shù)情況之外，東道國幾乎所有違反NFATA第11章A節(jié)義務的行為均可以被投資者提起仲裁。其中就包括該節(jié)中明確列出的“最惠國待遇”“國民待遇”及“公平公正待遇”等核心實體待遇。相比較而言，USMCA第14章附件14-D所規(guī)定的美國與墨西哥之間基于條約而引發(fā)的投資爭端解決適用范圍卻顯得極為狹窄。

USMCA第14章附件14-D第14.D.3款通過正面列舉方式規(guī)定了申請人的仲裁范圍僅限于兩種情況，一是違反USMCA第14章國民待遇或者最惠國待遇條款而引發(fā)的爭端，但投資設立與取得方違反上述待遇而引發(fā)的爭端不在其列;二是違反USMCA第14章下征收與補償條款的爭端，但不包括間接投資。至于對違反被譽為國際投資法帝王條款的“公平公正待遇”^[16]的行為，USMCA第14章附件14-D則語焉不詳。有觀點認為，按照《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties， VCLT）第31條關于條約解釋的規(guī)則，此項安排應被解讀為對上述條款的違反也不得提交仲裁。^[17]這就意味著《美國2012雙邊投資協(xié)定范本》（2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty）制定以來所確立的在“投資全生命周期”^[18]任何階段均可對國民待遇和最惠國待遇提起仲裁的立法范式被打破。同時，因為“公平公正待遇”以及“間接征收”而引起的投資爭端也被USMCA爭端解決機制拒之門外。

（三）投資爭端解決機制適用程序的改變——窮盡國內救濟

除提交仲裁的投資爭端范圍大幅度收窄外，投資爭端解決程序上的變化也比較大。在NAFTA之下，投資者在投資爭端解決程序上享有極大自由度。為保障投資者的投資權益并給予其充分選擇權，NAFTA的投資爭端解決程序采用“岔路口”模式，投資者可以在不以用盡當?shù)鼐葷鸀榍疤岬臈l件下，直接將東道國涉嫌違法的行為訴諸投資爭端解決機制，請求國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， ICSID）或其他國際仲裁機構作為第三方對爭端予以裁判。這充分踐行了NAFTA第11章B節(jié)第1115條所述及的投資爭端解決機制設立目的，即按照國際對等原則及中立仲裁下正當程序要求，保證締約方投資者得到平等對待。^[19]與NAFTA相比，USMCA卻顯得保守。

USMCA第14章附件14-D第14.D.5款明確，若要將訴請?zhí)峤恢俨茫暾埲嘶蛏暾埰髽I(yè)必須：（1）就東道國根據(jù)第14章下所謂的違法行為，首先在東道國（被申請人）的國內法庭或行政法庭開展訴訟程序;（2）申請人或申請企業(yè)收悉東道國內的終裁機構的最終決定或在東道國的國內法庭或行政法庭開展訴訟程序已超過30個月。這意味著投資者作為仲裁申請人，必須先用盡東道國國內救濟并得到最終裁決或是啟動國內救濟超過30個月，方可提起投資爭端解決仲裁申請。綜合USMCA現(xiàn)有的程序性規(guī)定，仲裁申請必須在投資者知道或應當知道權利遭到損害4年內提出，減去30個月的國內救濟途徑優(yōu)先規(guī)定，實際上對投資者而言，只有18個月時間可以提出投資爭端解決仲裁申請，而NAFTA第11章中所規(guī)定的申請時限則為3年。因此，這一規(guī)定大大增加了投資者啟動投資爭端解決機制的前置程序成本，進一步降低了投資者利用該機制維護投資權益的意愿和動機。

值得注意的是，上述投資爭端解決機制適用的范圍及提起程序的實質性變化僅針對美國與墨西哥之間基于USMCA而引發(fā)的爭端。根據(jù)USMCA第14章附件14-E的規(guī)定，就美國與墨西哥關于“特定經濟部門的政府合同”的投資爭端而言，USMCA第14章附件14-E對上述要求做出了例外性規(guī)定，使得USMCA第14章附件14-E在適用投資爭端解決機制上與NAFTA的適用基本無差別。而所謂的“特定經濟部門”則是指能源和自然資源部門，具體包括天然氣與石油、電力、電信服務、交通服務及基礎設施五大部門。^[20]

二、投資爭端解決機制變化的原因

無論是加拿大退出投資爭端解決機制，還是投資爭端解決機制縮小適用范圍及收緊前置程序，USMCA的上述變化均圍繞加強國家規(guī)制權力在投資爭端解決中的影響這個目標展開。USMCA這一“順應”國際投資爭端解決機制改革變化^[21]的舉措有著深層次的經濟、法律與政治動因。

（一）投資爭端解決機制變化的根本原因：全球價值鏈收縮與“慢球化”

投資爭端解決機制是自由主義經濟的產物，其適應于自由主義經濟背景下以發(fā)達經濟體為主的全球貿易與投資的擴張及一體化。投資爭端解決機制服務于自20世紀60年代萌芽的發(fā)達經濟體跨國企業(yè)對發(fā)展中經濟體的全球大規(guī)模投資，并在美國的推動下通過NAFTA的締結而進入全盛時期。但是，當前全球貿易投資擴張這一基礎顯然發(fā)生了部分改變，尋求廉價勞動力和更大資本收益的全球化正在走向停滯，全球價值鏈已開始呈現(xiàn)區(qū)域化趨勢，投資也在逐漸下行。

世界銀行對全球外商直接投資占國內生產總值（GDP）比重的測算結果就頗能說明這一趨勢。雖然自20世紀90年代起，全球價值鏈變化帶來跨境貿易和投資的高速增長，全球投資凈流入量和流出量占GDP的比重都有較大幅度上升，但在2008年國際金融危機后，這一趨勢逐步放緩，全球投資凈流入量和流出量在GDP中的比重從2010年的2.7%和2.6%下降至2018年的1.4%和1.0%，^[22]全球投資呈現(xiàn)下降狀態(tài)。

2019年年初，《經濟學人》有關“慢球化”的文章更是明確指出，隨著貿易態(tài)勢的逐漸緊張，過去十年，跨國投資、貿易、銀行貸款和供應鏈都在萎縮或已停滯。尋求廉價勞動力和更大資本收益的全球化正在走向飽和，供應鏈的區(qū)域化已經開始呈現(xiàn)，全球化進程已經讓位于一個緩慢發(fā)展的新時代——“慢球化”。[23] 2019年4月，麥肯錫全球研究院發(fā)布的分析報告進一步印證了這一點。該報告認為，從20世紀90年代以來，價值鏈正在變得越來越區(qū)域性而非全球性;2007年后，貿易強度從28.1%下降至22.5%，其中尤以計算機和電子產品、電動機械、汽車、化工產品、運輸設備以及紡織和服裝等交易量最大和價值鏈最復雜的行業(yè)最為顯著。^[24]“慢球化”最突出的例證，是特朗普政府時期竭力推動的以“制造業(yè)回流”“跨國企業(yè)回流”“投資回流”“購買美國貨”等為核心的“美國優(yōu)先”政策和行動?！奥蚧毕驴鐕顿Y萎縮或停滯，加之以資本回流與本土化為根本戰(zhàn)略重心的投資、貿易政策競相出臺，客觀上導致發(fā)達國家逐步降低對投資爭端解決機制的依賴。正如一些學者所言，“在USMCA談判中，投資爭端解決機制并非美國關注的重點。事實是，美國在USMCA重談之初就希望取消NAFTA第11章中的投資爭端解決機制，使其僅在各國政府認為需要適用時方可適用，從而剝奪在加拿大或墨西哥投資的美國投資者的追索權，促使其將資金留在美國國內。”^[25]

（二）投資爭端解決機制變化的直接原因：對東道國規(guī)制權力的削弱

作為國際投資爭端去政治化的產物，投資爭端解決機制與生俱來就帶有保護國際私人投資的傾向。隨著投資爭端解決案件數(shù)量在20世紀90年代后的井噴式增長，投資爭端解決機制對東道國規(guī)制權力的侵蝕問題愈發(fā)突出，NAFTA是其中的典型。截至2021年4月，基于NAFTA提起的投資仲裁案件總數(shù)多達72件，其中大部分爭議關乎東道國的規(guī)制權力。^[26]

眾多的投資爭端解決實踐挑戰(zhàn)了東道國的規(guī)制權力，使NAFTA三方特別是加拿大與美國在投資爭端解決機制的存留問題上增添了不確定因素。例如，加拿大認為NAFTA下的投資爭端解決實踐對其國內規(guī)制權力造成重大挑戰(zhàn)，并遠超其于1994年簽訂NAFTA時的預期。誠然，自20世紀90年代遭遇第一起投資爭端以來，加拿大已經在27個案件中被提起仲裁申請，^[27]而且爭議大多與其所施行的環(huán)境保護、勞工措施、公共健康措施等公共政策相關。經歷NAFTA投資爭端解決機制近25年的實踐，加拿大確信該機制傾向于保護投資者利益，已經對加拿大的國內政策規(guī)制造成了重大影響，違背了該機制防范墨西哥國有化美加兩國在墨投資的初衷。加拿大談判代表在USMCA談判中一直強調，“如果認為美國與墨西哥在NAFTA重談中最大的分歧與利益博弈在于關稅與非關稅壁壘，那么在美國與加拿大之間最大的困難就是雙方在爭端解決機制特別是投資爭端解決機制問題上的重大分歧?！盵28] 加拿大時任外交部長克里斯蒂娜·弗里蘭（Chrystia Freeland）甚至將退出USMCA投資爭端解決機制看作是加拿大政府參與USMCA談判的一個重要成果。^[29]

與加拿大相比，美國的情況也同樣令人擔憂。類似的仲裁實踐同樣令美國對NAFTA投資爭端解決機制逐漸失去信心。例如，2003年洛溫集團有限公司（Loewen Group， Inc.）及雷蒙德·洛溫（Raymond L. Loewen）訴美國案，^[30]就反映了仲裁庭傾向于對締約國國內法進行審查。該案仲裁庭嘗試通過審查美國密西西比州最高法院的最終判決，從而判斷影響投資者措施的合法性。此舉為NFATA仲裁庭審查包括州法院以及聯(lián)邦法院在內的美國國內法院打開了方便之門。2017年，時任美國貿易代表（USTR）萊特希澤（Robert Emmet Lighthizer）在國會作證時就曾對此表示擔憂，“盡管目前美國在NAFTA下未輸過一個案件，但其投資仲裁已經使美國逐漸意識到，該機制遲早會破壞美國的國內憲政體制?！盵31] 從根本上減少東道國因投資爭端解決而引發(fā)的“規(guī)制寒戰(zhàn)”^[32]（chilling regulation），進一步提升東道國對國內規(guī)制的話語權，已經逐漸成為東道國對投資爭端解決機制的重大訴求。

（三）投資爭端解決機制變化的間接原因：合法性危機

全球經貿治理下機制的合法性日漸成為國際社會關注的焦點，^[33]投資領域的相關機制也不例外。自投資爭端解決機制創(chuàng)設以來，投資協(xié)定實體條款的“建設性模糊”^[34]與投資爭端解決機制合法性的缺失，對投資爭端解決機制的公信力與中立性造成極大負面影響。由于合法性缺失，該機制下仲裁庭可以在仲裁實踐中通過隨意擴大管轄權限、任意解釋投資保護實體與程序條款以及侵害締約國條約權利的方式，在案件管轄權及實體裁決階段作出有利于投資者的相應裁決。自NAFTA締結以來，投資爭端解決案件數(shù)量的井噴式增長更是將該問題尖銳化、直接化與政治化。作為近20年投資者據(jù)以提起投資仲裁最多的諸邊投資協(xié)定，^[35]NAFTA自然成為USMCA談判中亟須解決的首要問題。這一缺失造成的影響主要表現(xiàn)在三個方面。

第一，在管轄權階段，NAFTA仲裁庭通過擴大管轄權限納入了本不應受理的案件，對東道國的法律造成負面影響。例如，在奧貝泰克控股公司（Apotex Holdings Inc.）及奧貝泰克有限公司（Apotex Inc.）訴美國^[36]一案中，仲裁庭通過對NAFTA第11章第1101條中“與投資或投資者相關”及“待遇”措辭的自由解讀，混淆貿易與投資的界限，擴大了仲裁庭對該案的管轄權。根據(jù)NAFTA第11章第1101條的規(guī)定，NAFTA仲裁庭僅對“一方采取或維持”且與投資者或其投資之間具有“重要法律聯(lián)系”的措施具有管轄權。^[37]具體在本案中，仲裁庭將美國食品藥品監(jiān)督管理局（Food and Drug Administration， FDA）采取的影響奧貝泰克控股公司位于加拿大的兩個工廠產品出口的相關措施，寬泛地理解為對該公司在美國的投資、即奧貝泰克美國公司（Apotex-U.S.）的業(yè)務產生影響，從而影響該企業(yè)在美國的投資。但事實是FDA的措施與奧貝泰克控股公司在美國的投資并不必然具有“重要的法律聯(lián)系”。仲裁庭的這一裁決混淆了貿易與投資的界限，使該協(xié)定第11章的適用范圍比當初簽訂該協(xié)定時更為廣泛，擴大了仲裁庭對投資問題的管轄權。正如一些學者所言，根據(jù)該案仲裁庭的觀點，若NAFTA締約國意在援引該協(xié)定第11章對其出口產品提供保護，一個簡單的方法就是在其他締約國中設立一個分銷該產品的投資項目，但這顯然與NAFTA第11章的宗旨南轅北轍。

第二，在實體審理階段，仲裁庭通過對NAFTA所指實體規(guī)范的隨意解釋，持續(xù)損害締約國的條約權利。在奧貝泰克控股公司及奧貝泰克有限公司訴美國^[38]案中，仲裁申請人與被申請人在能否通過NAFTA的最惠國條款援引其他協(xié)定^[39]中關于“公正公平待遇”條款的規(guī)定以改變NAFTA第11章1105條項下的相關待遇方面產生分歧。^[40]美國認為，早在2001年，NAFTA締約方就已經通過NAFTA下的自由貿易委員會（Free Trade Commission， FTC）發(fā)布了對NAFTA“公平公正待遇”條款的解釋，該解釋澄清了“公平公正待遇”條款反映的是當下國際習慣法中的最低待遇標準，其并不包含要求對投資者給予高于該標準的任何意思，即NAFTA的最惠國條款不應被援引用以達到通過援引其他協(xié)定條款以改變該協(xié)定第11章1105條中的實體規(guī)定的目的。加拿大及墨西哥對此均表示贊同。但該案仲裁庭并未接受上述NAFTA締約方關于條約的權威及當然解釋。在并未就該問題對雙方的立場及其法律重要性展開分析，而且也沒有對雙方爭議問題進一步分析的情況下，仲裁庭最終認為，“就NAFTA締約方就最惠國條款能否扮演上述角色的判斷而言，其正確與否需留待日后NAFTA仲裁庭判斷”^[41]。

第三，在監(jiān)督階段，由于設立時以國際商事仲裁為基本特征，且受制于此而缺乏相應的監(jiān)督手段，投資爭端解決機制的裁決對東道國規(guī)制權力的制約被進一步放大。仲裁員及仲裁庭成立的臨時性使得其裁決中立性飽受爭議，仲裁裁決的非連貫性也使得東道國無法對其裁決作出合理預判。專門委員會僅對程序問題而不對實體問題作出審查的缺位，加劇了其與上訴機制之間的矛盾與沖突，同時也缺乏足夠的上訴機制對NAFTA仲裁庭作出的裁決予以有效糾偏。

三、投資爭端解決機制變化對國際投資法發(fā)展的影響

USMCA是時任美國總統(tǒng)特朗普執(zhí)政后基于“美國優(yōu)先”戰(zhàn)略重新談判的第一個諸邊貿易協(xié)定。一般而言，基于美國在全球的政治、經濟與軍事地位，美國所締結的條約的范式與理念通常會在全球范圍內形成“模仿效應”，并由此可能對國際投資法的發(fā)展產生較為深遠的影響。^[42]

（一）“卡爾沃主義”進一步回歸

20世紀60年代出現(xiàn)的“卡爾沃主義”是發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家回應投資保護自由化的重大舉措。其核心在于反對投資者在東道國享受超國民待遇，主張對外國投資者與國內投資者一視同仁。^[43]當外國投資者與東道國政府產生投資爭端，外國投資者應與東道國投資者一樣，通過將爭端提交東道國國內司法機構予以解決。^[44]其目的在于通過強調投資東道國的國內規(guī)制權限，限制在投資自由化名義下對投資者的過度保護。

從20世紀80年代起，隨著國際經貿關系的調整，提出“卡爾沃主義”的拉美國家為擴大外商對本國的投資，積極簽訂包含投資爭端解決機制的雙邊投資協(xié)定，“卡爾沃主義”一度“銷聲匿跡”。但進入21世紀，隨著投資爭端解決仲裁庭的裁決對東道國規(guī)制權力影響力度的加大，對投資爭端解決機制合法性問題的討論日漸深化，“卡爾沃主義”又獲得了重生與發(fā)展的有利條件，并體現(xiàn)出有別于20世紀60年代僅在發(fā)展中國家盛行的局面，出現(xiàn)了從發(fā)展中國家向發(fā)達國家擴散的趨勢。

一方面，發(fā)展中國家陸續(xù)重拾“卡爾沃主義”，并以不同方式對“卡爾沃主義”的核心予以改進。過去十多年，諸如厄瓜多爾、印度尼西亞、委內瑞拉及南非等國家已在其締結的雙邊投資協(xié)定中停止適用投資爭端解決機制;^[45]南美洲的阿根廷、薩瓦爾多、尼加拉瓜三國甚至威脅直接退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States，習慣稱為（《華盛頓公約》）。印度在新版《印度雙邊投資協(xié)定范本》（Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty）中，對訴諸投資爭端解決機制施加前置程序性要求，規(guī)定“雖然允許投資爭端解決機制在印度締結的雙邊投資協(xié)定中適用，但是投資者必須先根據(jù)印度國內司法進行救濟”^[46]。2015年，巴西出臺《巴西投資合作與促進協(xié)定》（Brazilian Agreement on Cooperation and Facilitation of Investment），主張通過調解以及必要情況下的國家間爭端解決機制以解決投資者與東道國間的投資糾紛。^[47]

另一方面，發(fā)達國家也積極加入“卡爾沃主義”陣營。澳大利亞早在參與CPTPP時就已退出投資爭端解決機制。歐盟于2018年通過捷克訴阿赫邁亞有限公司（Achmea BV）案，^[48]反映了對歐盟成員簽訂的投資協(xié)定中的投資爭端解決機制在歐盟內部不適用的態(tài)度。而挪威、新西蘭也在簽訂的投資協(xié)定中對投資爭端解決機制的適用進行了限制。加拿大在USMCA中退出投資爭端解決機制，USMCA投資爭端解決機制縮小適用范圍及收緊前置程序。上述這些都印證了“卡爾沃主義”的回歸。

（二）進一步加劇變革背景下國際投資法體制內部的碎片化趨勢

國際法碎片化帶來的沖突已廣泛存在于國際法的各個分支中，國際投資法亦是如此。2006年，聯(lián)合國國際法委員會（ILC）特別報告小組的研究表明，國際法碎片化所引起的沖突主要表現(xiàn)在兩個方面，一是當一個國家同時為兩個條約的締約國時，其會因為履行此條約義務而違反彼條約義務;二是即使此條約并不存在與彼條約嚴格不符的條款，但此條約仍然在實際落實中減損彼條約的條約宗旨。^[49]對于當前缺乏統(tǒng)一的國際投資法律體系的現(xiàn)實情況而言，第二種碎片化后果則因諸如USMCA對NAFTA爭端解決機制的改變而值得格外注意。

通過投資爭端解決機制的菜單式適用模式以解決不同締約方對投資爭端解決機制的需求，是此次USMCA投資爭端解決機制的亮點。這在一定程度上表明，美國曾將其奉為圭臬并極力推崇的“代表國際先進生產關系”的投資爭端解決模式的理念已不復存在。未來，USMCA關于投資爭端解決機制中菜單式的適用將可能在局部范圍內急速擴展。不同國家基于不同貿易伙伴的經濟、貿易、政治及其他利益訴求的不同，可能在未來的實踐中更多采取靈活的締約模式以維護自身利益，而不再一味強調對投資者的保護。隨著USMCA的實施，國際投資法領域投資爭端解決機制碎片化的狀況將日漸增多，國際投資保護的統(tǒng)一化進程將更加漫長。

四、結論與啟示

從1994年的NAFTA到2020年的USMCA，NAFTA已經存續(xù)了26年。在此期間，由于投資爭端解決機制的非平衡性以及對投資者的無條件保護而逐漸遭到各方批評，取而代之的是對東道國國內規(guī)制權力回歸的關注。USMCA的投資爭端解決機制通過在適用主體范圍上采用靈活的菜單式選擇機制，在適用爭議上降低締約國規(guī)制風險，以及在適用程序上強化“用盡當?shù)鼐葷钡惹爸眯砸?，體現(xiàn)了當前國際社會對東道國國內規(guī)制權力的重視，反映了“卡爾沃主義”的回歸，凸顯了投資者利益與國家利益的再平衡考量。這一趨勢表明，一方面，當前需要繼續(xù)保護外國投資者權益，避免投資者與東道國之間的經濟糾紛升級為國家間的政治矛盾;另一方面，也要充分尊重東道國在投資領域的監(jiān)管權力，同時避免以仲裁庭為代表的第三方進一步“蠶食”東道國的相關權力。

黨的十九大報告已經明確指出，要“推動形成全面開放新格局，要以‘一帶一路建設為重點，堅持引進來和走出去并重……創(chuàng)新對外投資方式，促進國際產能合作，形成面向全球的貿易、投融資、生產、服務網絡”^[50]。中國正處于投資“走出去”與“引進來”并重的重要階段，這使中國同時兼具資本輸出國與引進國的雙重身份。一方面，需要中國更好地通過投資爭端解決機制積極維護走出去企業(yè)海外投資的合法權益;另一方面，需要在通過進一步優(yōu)化營商環(huán)境、對標高標準國際經貿規(guī)則以吸引外資的同時，作為東道國避免自身的國內規(guī)制權受到所謂投資者保護理念的干擾和誤導。習近平主席在2013年的二十國集團領導人峰會上就提出要“探討完善全球投資規(guī)則，引導全球發(fā)展資本合理流動”。2016年9月的二十國集團領導人杭州峰會又達成了“爭端解決程序應公平、開放、透明，有適當?shù)谋Ｕ蠙C制防止濫用權力”的共識。上述精神與指引，為推進投資爭端解決機制改革進程指明了方向。為此，中國應從NAFTA到USMCA投資爭端解決機制發(fā)展變化的維度出發(fā)，結合自身經濟發(fā)展水平與對外開放程度，針對不同談判對手靈活制定不同的投資爭端解決機制。

第一，支持及推進投資爭端解決機制改革，著力發(fā)揮投資爭端解決機制的積極作用。投資爭端解決機制并非僅為投資者服務，其也考慮到締約國乃至國際社會對于避免國際沖突的“公共利益”。^[51]中國已于1990年簽訂《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，并于1993年完成該公約的國內批準程序，成為正式締約國。自2000年以來，中國對待雙邊投資協(xié)定的態(tài)度已經逐步實現(xiàn)從謹慎向開放的轉變。目前中國已經與一百多個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定。在已經生效的雙邊投資協(xié)定中，明確接受ICSID管轄的國家占比將近一半。同時，在2000年后與相關國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，中國更傾向于將相關投資爭議事項提交ICSID管轄。2020年中國分別完成了《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）的簽署以及《中歐全面投資協(xié)定》（CAI）的談判，兩個協(xié)定均為投資爭端解決機制的談判預留了充足的政策空間，進一步表明了中國積極支持投資爭端解決機制改革的立場，支持其發(fā)揮積極作用。這也與中國于2019年7月向聯(lián)合國國際貿易法委員會第三工作組提交的《投資者與國家間爭端解決制度可能的改革 中國政府提交的意見書》的精神一脈相承。^[52]考慮到中國當前正著力推動“一帶一路”建設，而“一帶一路”沿線國家由于政治、法律、歷史、文化等方面存在差異，相關國家對投資爭端解決機制各有不同的法律與政治期待，通過適當、高效且符合中國與“一帶一路”沿線國家具體國情的投資爭端解決機制來處理相關投資爭議，對各當事國都將十分有益。

第二，辯證吸收“卡爾沃主義”合理因素，積極探索與投資爭端解決機制相關的改革實踐。USMCA投資爭端解決機制變化的趨勢表明，應更多地吸收“卡爾沃主義”的合理因素，強化東道國對投資爭端解決機制的適當控制，維護東道國權利，避免糾紛激化與政治化。從本質上來看，“卡爾沃主義”的回歸與當前國際經貿治理理論中所形成的“強化締約國對條約控制理論”密切相關，USMCA投資爭端解決機制的相應變化也與聯(lián)合國國際貿易法委員會推動的投資爭端解決機制改革的部分內容相近。限制投資爭端解決機制的適用范圍、強調締約方的條約權威性解釋、允許非爭端締約方和法庭之友介入仲裁程序以及構建國家間仲裁程序，是其中最為突出的四類典型做法。^[53]有關理論與實踐也成為投資爭端解決機制改革的可能方向。例如，歐盟已經積極主張設立基于國際條約的常設上訴機制，以改革現(xiàn)有的投資爭端解決機制?！吨屑与p邊投資協(xié)定》在投資爭端解決機制以外嵌入并行的國家間仲裁機制，以解決被申請人以爭議措施是金融審慎措施為由而對申請人訴請所提出的抗辯問題?！吨袊拇罄麃喿杂少Q易協(xié)定》將投資爭端解決機制適用范圍縮小至除國家安全、金融審慎等領域之外。而2010年公布的《中國雙邊投資保護協(xié)定范本》（草案）已經盡可能細化設置“用盡當?shù)鼐葷边@一前置條件。

第三，積極探索解決投資東道國投資爭議的多元渠道。以“一帶一路”建設為契機，在通過投資爭端解決機制解決投資者與東道國投資爭議的同時，應進一步探索諸如前置協(xié)商、投訴與幫助以及調解等替代性渠道解決投資爭議。一方面，可在所簽訂的投資協(xié)定或自由貿易協(xié)定投資章中納入仲裁前磋商程序，明確磋商主體為投資者和東道國的中央政府，并將磋商規(guī)定為雙方的強制性義務。另一方面，可在所簽訂的投資協(xié)定或自由貿易協(xié)定投資章中采用替代性爭端解決措施，這將更有利于維護投資者與東道國政府的長期合作關系，有助于東道國通過適當?shù)拇胧┍Ｗo外國投資，從而起到解決糾紛、避免矛盾激化的作用。2019年8月，包括中國在內的46個國家與地區(qū)已經率先簽署了《聯(lián)合國關于調解所產生的國際和解協(xié)議公約》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，習慣稱為《新加坡調解公約》）。2020年11月簽署的RCEP中又通過第17條“投資便利化”條款，規(guī)定相應的投訴與幫助制度，為促進締約方之間的投資以及為締約方之間按照具有“亞洲特色”的協(xié)商機制解決潛在的投資爭端提供了“亞洲特色”的方案。

[責任編輯：樊文光]

[①] Kate Miles，The Origins of International Investment Law： Empire， Environment and the Safeguarding of Capital， Cambridge： Cambridge University Press， 2013， pp. 19-70; and Kenneth Vandevelde， “Sustainable Liberalism and the International Investment Regime，”Michigan Journal of International Law， Vol. 19， No. 2， 1998， pp. 375-378.

[②] Treaties of Friendship， Commerce， and Navigation， January 21， 1956. 在1946—1948年間，美國締結了超過20個友好通商航海條約，參見Herman Walker， Jr.， “Modern Treaties of Friendship， Commerce， and Navigation，”Minnesota Law Review， Vol. 42， No. 1， 1958， p. 805。

[③] Harman Walker， Jr.， “Modern Treaties of Friendship， Commerce， and Navigation，” p. 805; and John F. Coyle，” The Treaty of Friendship， Commerce and Navigation in the Modern Era，”Columbia Journal of Transnational Law， Vol. 51， No. 3， 2013， pp. 302-308.

[④] 在涉及國際貿易機制安排的談判中，在雙邊談判和大范圍的多邊談判之間，對于參與國家多于雙邊但是局限于較小范圍的，當前已習慣稱為“諸邊”。

[⑤] 如無特別說明，下文的投資爭端解決機制均指投資者—國家爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement）。

[⑥] “慢球化”（slowbalization）是對應“全球化”（globalization）的概念，用以描述全球價值鏈收縮引起的全球化發(fā)展放緩趨勢。參見“Slowbalisation， A New Pattern of World Commerce is Becoming Clearer-As Are Its Costs，”Economist， January 26， 2019， p. 11。

[⑦] 張生：《從〈北美自由貿易協(xié)定〉到〈美墨加協(xié)定〉：國際投資法制的新發(fā)展與中國的因應》，《中南大學學報（社會科學版）》2019年第4期，第51頁。

[⑧] 新自由主義，又稱為新保守主義，新古典綜合主義等，區(qū)分為多個理論流派，在20世紀70年代末80年代初得到充分發(fā)展。其核心為主張貿易自由化、價格市場化和私有化。參見Taylor C. Boas and Jordan Gans-Morse， “ Neoliberalism： From New Liberal Philosophy to Anti-Liberal Slogan，”Studies in Comparative International Development， Vol. 44， No. 2， 2009， pp. 137-161;李其慶：《全球化背景下的新自由主義》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2003年第5期，第4—18頁。

[⑨] 菜單式（à la carte）方法，原意是指按菜單點菜，后引申為根據(jù)具體情況制定適合自身的方案與計劃。

[⑩] 卡爾沃主義系由阿根廷國際法學家卡洛斯·卡爾沃（Carlos Calvo）提出，其核心在于反對一國憑借其國力干涉他國內政，并借此使其國民享受高于他國國民的待遇。參見韓秀麗：《再論卡爾沃主義的復活——投資者—國家爭端解決視角》，《現(xiàn)代法學》2014年第1期，第121—135頁。

[11] 參見白潔、蘇慶義：《〈美墨加協(xié)定〉：特征、影響及中國應對》，《國際經濟評論》2020年第6期，第123—138頁;殷敏：《〈美墨加協(xié)定〉投資者—國家爭端解決機制及其啟示與應對》，《環(huán)球法律評論》2019年第5期，第160—174頁;張慶麟，鐘俐：《析〈美墨加協(xié)定〉之ISDS機制的改革》，《中南大學學報（社會科學版）》2019年第4期，第41—50頁;池漫郊：《〈美墨加協(xié)定〉投資爭端解決之“三國四制”：表象、成因與啟示》，《經貿法律評論》2019年第4期，第14—26頁。

[12] United States-Mexico-Canada Agreement， Chapter 14， Annex 14-C： Legacy Investment Claims and Pending Claims; Annex 14-D： Mexico-United States Investment Disputes; Annex14-E： Mexico-United States Investment Disputes Related to Covered Government Contracts.

[13] Julie Bedard， David Herlihy， and Timothy G. Nelson， “The United States-Mexico-Canada Agreement Significantly Curtails Foreign Investment Protection，” Skadden， October 2， 2018. https：//www.skadden.com/insights/publications/2018/10/the-united-states-mexico-canada-agreement. 轉引自池漫郊：《〈美墨加協(xié)定〉投資爭端解決之“三國四制”：表象、成因及啟示》，第16頁。

[14] Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership， Chapter 9， Section B： Investor-State Dispute Settlement.

[15] USMCA， Chapter 14， Annex 14-C： Legacy Investments Claims and Pending Claims.

[16] 徐崇利：《公平與公正待遇標準：國際投資法中的“帝王條款”？》，《現(xiàn)代法學》2008年第5期，第123—134頁。

[17] See， for example， Nathalie Bernasconi-Osterwalder， “USMCA Curbs How Much Investors Can Sue Countries，” IISD， October 2， 2018， https：//www.iisd.org/articles/usmca-investors.

[18] 包括投資的設立、取得、管理、運營、擴建與處置。

[19] NAFTA.， Chapter 11， Article 1115： Purpose.

[20] USMCA， Chapter 14， Annex 14-E：Mexico-United States Investment Disputes Related to Covered Government Contacts.

[21] 當前，對投資爭端解決機制的存廢和改革的辯論非常激烈。以聯(lián)合國國際貿易法委員會第三工作組牽頭的投資爭端解決機制改革工作組，正就投資爭端解決機制的改革制定方案。包括中國在內的20多個國家已經向工作組遞交改革立場性文件及方案，詳細內容及歷史沿革具體可參見https：//uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state。

[22] 根據(jù)世界銀行數(shù)據(jù)庫的測算整理所得，具體可參見https：//data.worldbank.org/ indicator/BM.KLT.DINV.WD.GD.ZS。

[23] “Slowbalisation， A New Pattern of World Commerce is Becoming Clearer-As Are Its Costs，” p. 11.

[24] 麥肯錫全球研究院：《變革中的全球化：貿易及價值鏈的未來圖景》，2019年4月，第5—6頁，https：//www.mckinsey.com.cn/wp-content/uploads/2019/04/%E5%8F%98%E9%9D%A9%E4%B8%AD%E7%9A%84%E5%85%A8%E7%90%83%E5%8C%96%EF%BC%9A%E8%B4%B8%E6%98%93%E5%8F%8A%E4%BB%B7%E5%80%BC%E9%93%BE%E7%9A%84%E6%9C%AA%E6%9D%A5%E5%9B%BE%E6%99%AF-%E4%B8%AD%E6%96%87%E6%91%98%E8%A6%81.pdf。

[25] Lawrence L. Herman， “Canada-US Investment Dispute： An Update，” Herman and Associates-Trade Law Memo， February 2018， http：//hermancorp.net/2018/02/21/canada-us -investment-disputes-an-update.

[26] 根據(jù)Investment Arbitration Reporter數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計所得， 數(shù)據(jù)庫參見https：//www. iareporter.com/arbitration-cases/？fwp_treaty=nafta。

[27] 池漫郊：《〈美墨加協(xié)定〉投資爭端解決之“三國四制”：表象、成因與啟示》，第16頁。

[28] John Baker， Jr. and Lindsey Keiser， “NAFTA/USMCA Dispute Settlement Mechanisms and the Constitution，”University of Miami Inter-American Law Review， Vol. 50， No. 1， 2019， p. 2.

[29] 張生：《從〈北美自由貿易協(xié)定〉到〈美墨加協(xié)定〉：國際投資法制的新發(fā)展與中國的因應》，第57頁。

[30] The Loewen Group， Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America， ICSID Case No. ARB（AF）/98/3.

[31] Committee on Ways and Means， U.S. House of Representatives，Hearing on U.S. Trade Policy Agenda， June 22， 2017， https：//gop-waysandmeans.house.gov/wp-content/uploads/ 2017/09/20170622FC-Transcript.pdf.

[32] See Kyla Tienhaara， “Regulatory Chill and the Threat of Arbitration： A View from Political Science，” in Chester Brown and Kate Miles ed.，Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration， Cambridge： Cambridge University Press， 2011， p. 606.

[33] See Benedict Kingsbury， Nico Krisch and Richard Stewart， “The Emergence of Global Administrative Law，”Law and Contemporary Problems， Vol. 68， No. 15， 2005， pp. 48-51.

[34] See Pierpaolo Battigalli and Giovanni Maggi， “Rigidity， Discretion， and the Costs of Writing Contracts，” American Economic Review， Vol. 92， No. 4， 2002， pp. 798-817.

[35] 張生：《從〈北美自由貿易協(xié)定〉到〈美墨加協(xié)定〉：國際投資法制的新發(fā)展與中國的因應》，第52頁。

[36] Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc.v.United States of America， ICSID Case No. ARB（AF）/12/1. 該案涉及美國食品藥品監(jiān)督管理局（FDA）在2009年針對仲裁申請人Apotex. Inc公司所生產的出口至美國藥品的“紅色警告”而引發(fā)的投資爭端。

[37] NAFTA， Chapter 11， Article 1101： Scope and Coverage.

[38] Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc.v.United States of America， ICSID Case No. ARB（AF）/12/1.

[39] 在該案中為《牙買加—美國雙邊投資協(xié)定》（Jamaica-United States of America Bilateral Investment Treaty）。

[40] 《牙買加—美國雙邊投資協(xié)定》關于“公平公正待遇”條款并未明確指出該條款受最低待遇條款內涵約束。

[41] Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc.v.United States of America， ICSID Case No. ARB（AF）/12/1.

[42] 例如美國最早于1982年推出第一版《雙邊投資協(xié)定范本》。

[43] Rodrigo Polanco，The Return of the Home State to Investor-State Dispute： Bring Back Diplomatic Protection？ Cambridge： Cambridge University Press， 2019， p. 14.

[44] Shan Wenhua， “Is Calvo Dead？”American Journal of Comparative Law， Vol. 55. No. 1， 2007， pp. 123-163.

[45] Ingacio Vincentelli， “The Uncertain Future of ICSID in Latin America，”Law and Business Review of the Americas， Vol. 16， No.3， pp. 409-456.

[46] Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty， 2016， Article 15： Conditions Precedent to Submission of a Claim to Arbitration.

[47] Brazil Agreement Cooperation and Facilitation Investment 2015， See also Fabio Morosini and Michelle Ratton， Sachez Badin， “Reconceptualizing International Investment Law from the Global South，” in Fabio Morosini and Michelle Ratton Sachez Badin， eds.，Reconceptualizing Investment Law from the Global South， Cambridge： Cambridge University Press， 2017， pp. xi-xiv.

[48] Slowakische Republik （Slovak Republic）v. Achmea BV， Case C-284/16， Judgment of March 6， 2018.

[49] Martti Koskenniemi， “Fragmentation of International Law： Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law，” International Law Commission Fifty-eight Session， April 13， 2006， https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf.

[50] 習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》，人民出版社2017年版，第34—35頁。

[51] Christoph. Schreuer， “Investment Protection and International Relations，” in August. Reinisch and Ursula. Kriebaum， eds.，The Law of International Relations， Utrecht： Eleven International Publishing， 2007， p. 357.

[52] 《投資者與國家間爭端解決制度可能的改革 中國政府提交的意見書》，聯(lián)合國國際貿易法委員會網站，2019年10月，https：//uncitral.un.org/sites /uncitral.un.org/files /wp177c.pdf。 該文件指出，“投資者—國家爭端解決機制的改革，既要維護東道國的合法監(jiān)管權，又要保護投資者權益，增強爭端當事方對投資者與國家間爭端解決機制的信心”。

[53] Rodrigo Polanco，The Return of the Home State to Investor-State Dispute： Bring Back Diplomatic Protection？pp. 89-212.