尹嘉祥， 雷 鑫

(中南林業(yè)科技大學 政法學院, 湖南 長沙 410004)

一、不可抗力理論緣起

不可抗力這一概念最先起源于羅馬法，其在羅馬法中的概念是指因行為人不能預見或雖能預見但無法抗拒并且不可歸責于債務人的外部事由而發(fā)生損害的情形，債務人因此而給付不能的，不承擔民事責任[1]649。隨著國際貿易的發(fā)展，英美等普通法系國家為了解決不可抗力帶來的問題，在其判例法中確立了“合同受挫”等規(guī)則[2]474。在中國古代，也有關于不可抗力的類似規(guī)定。如《唐律·雜律》中將極端天氣的情形作為法定的免責事由。雖然有關不可抗力的規(guī)定存在諸多差異，但在構成要件、功能及其適用尺度上各個國家的立法卻具有同源性及諸多相似之處。

在我國的立法進程中，不可抗力規(guī)則經歷了多次修改和完善。1981年12月13日通過的《中華人民共和國經濟合同法》(以下簡稱《經濟合同法》)第四條規(guī)定了五種允許變更或解除經濟合同的情形，其中第四項提出了不可抗力的情形，這是不可抗力首次作為“解除合同”的法定情形。1993年9月2日，全國人大常委會對該法進行了修改，在第二十六條第二款中規(guī)定了允許變更或解除經濟合同的情形，即由于不可抗力致使經濟合同的全部義務不能履行的情況，并且在二十七條規(guī)定了通知義務。此外，第三十條明確了債務人的通知證明義務，以及取得證明后可以延期履行、部分履行或者不履行。如此便解決了不可抗力情形下原合同履行不能導致的合同履行與存續(xù)的問題。1985年3月21日頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》(以下簡稱《涉外經濟合同法》)中，第二十四條首次界定了不可抗力事件的性質，提出了“三個不能”的要求，并且提出不可抗力事件的范圍可以在合同中進行約定。1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)對不可抗力的定義延續(xù)了之前提出的不能預見、不能避免且不能克服的“三要件”。但有關不可抗力的條款僅有三條，對不可抗力范圍缺乏詳細的闡述和界定。關于到底什么是“不可抗力”這個問題，1989 年頒布的《中華人民共和國技術合同法實施條例》(以下簡稱《技術合同法實施條例》)第二十四條第一款對不可抗力作出了定性，并指出當事人在合同中可以約定不可抗力的范圍。之后1999年頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)與之前《民法通則》對不可抗力的定性保持一致，但對于不可抗力范圍是否可以約定問題沒有作出規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中共有八個條文涉及不可抗力，分別對“不可抗力”的概念、效力、訴訟時效、合同解除、風險負擔、情勢變更等關系作出了規(guī)定。《民法典》第一百八十條第二款規(guī)定了不可抗力的具體定義，法典明確不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。法典中的該定義延續(xù)了認定不可抗力“三個不能”的要求。

二、不可抗力的界定

《民法典》中不可抗力的評述與適用，首先需要明確不可抗力的內涵與范圍。

(一)不可抗力的內涵

不可抗力的概念最初是由羅馬法作為受領責任制度的例外發(fā)展而來。古羅馬人提出了“事變”的三種類型，即“意外事變”“輕微事變”和“混合事變”。學界一般認為，前述三種類型的“事變”涵蓋了不可抗力的范圍，并且從免責功能的角度來看，不可抗力更加接近于“意外事變”[3]31。

對于不可抗力的定性問題，學界主要存在三種學說。其中，持主觀說的學者研究側重點在于關注當事人注意程度，對當事人的注意義務有較高的要求?？陀^說則對此表示反對，持客觀說的學者認為不應當考慮債務人的注意義務和程度這一主觀方面，而應該要從兩個方面來進行把握。一個方面要求事件是由于當事人以外的其他原因所導致的，在歸責層面不可歸責于當事人。另一個方面要求該事件發(fā)生的罕見性，即不是日常所發(fā)生的事件。持折衷說的學者認為，不僅要求事故的發(fā)生是由于當事人以外的原因所導致的，還需要考慮當事人的過錯程度[4]。根據《民法典》第一百八十條第二款的相關規(guī)定，不可抗力的具體定義是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。根據《民法典》第一百八十條第一款的法條表述以及規(guī)則架構，可以認為我國立法采取的是折衷說的觀點。

綜上所述，不可抗力事件是指發(fā)生在簽訂合同之后，不是由于一方當事人的主觀過錯所導致的，并且對于事件的發(fā)生以及導致的結果是當事人所不能預見、控制和克服的客觀情況。

(二)不可抗力的構成要件

根據我國學界的相關研究，可以將不可抗力的構成要件劃分為主觀和客觀兩個層面來進行討論[5]。

(1)不可抗力的主觀要件

主觀要件主要是指“三個不能”中的不能預見性，即無法被一般公眾事先得知。這是判斷當事人主觀層面是否存在故意或過失的關鍵所在。換言之，如果造成損害或合同履行不能的事件事先能夠被得知，當事人仍然訂立合同，則應按照過錯責任原則來進行歸責。此種情況下則不能主張不可抗力免責。

不可抗力制度無論在學界還是實務界均存在爭議。有學者認為，債務人應當具備一定的預見能力，在交易之中的所有事情都是可以被事先預見的,對合同履行的風險也應該有預期。還有學者提出，即使存在不能預見的風險，那么也應當在合同中進行風險分配，沒必要制造不可抗力的概念進行免責[6]547。從《民法典》的相關規(guī)定及司法實踐可以得出，我國立法采用了“折衷說”的觀點。在主觀上要求不能預見需要符合客觀實際。在預見主體上，應當考慮主體的知識水平和認知能力。除專業(yè)領域的專業(yè)人員以外，應當采取“善意一般人”的標準。在預見的時間上面，應當按照民事法律關系產生時來確定。在預見的對象層面，應當區(qū)分為絕對不能預見和相對不能預見兩種情形。絕對不能預見指的是極其罕見的情況，比如百年不遇的洪水、地震等。相對不能預見指的是經常出現，但是不能準確掌握其規(guī)律的情況，比如季節(jié)性臺風、干旱等。

(2)不可抗力的客觀要件

客觀要件是指不可抗力的“三個不能”中，不能避免和克服這一部分特性。即不可抗力事件的發(fā)生是由于當事人以外的原因所導致的，當事人無法對此種事件作出事先應對。所謂不能避免指的是，無論當事人作出何種舉措，對于事件的產生和發(fā)展都是毫無意義的，當事人無法干預事件的發(fā)生。所謂不能克服指的是，當事人無法對事件的影響作出有效的挽救措施。某種程度上而言，對于不可抗力事件，當事人無法作出任何有效舉措，從而避免損害。不可抗力之所以作為一種免責事由存在，就在于其產生之后，當事人只能聽天由命。對于當事人能夠作出有效干預措施不具備可期待性。

除了前述不能避免、不能克服的要件之外，還有一點就是關于“客觀現象”的內涵問題。所謂“客觀現象”，是指獨立于人行為之外的事件，從合同法、侵權責任法的領域來講，其不僅包括自然現象、社會現象，而且也涵蓋了第三方行為在里面[7]96。

(三)不可抗力的范圍

我國現行立法中，沒有對不可抗力的范圍進行具體規(guī)定。學理上只是對不可抗力的范圍進行了大致分類，分為自然事件、社會異常事件和政府行為。對于政府行為是否屬于不可抗力，學理上存有爭議。

一般來講,不可抗力的范圍包括以下兩類：第一類是自然災害。自然災害作為不可抗力中最為典型的現象，在我國學術界沒有爭議。但是需要注意的是，并不是所有的自然災害都能夠作為不可抗力，以至主張免責的事由，像一些性質上與不可抗力事件相同或相似的，但是并未給當事人造成履行障礙的事件則不應作為不可抗力免責。像震級很低的地震，并未造成嚴重損害導致履行不能，就不應該被認定為不可抗力。第二類是社會異常事件，比較典型的有戰(zhàn)爭、罷工、暴亂等。它既不屬于自然災害，也不屬于政府行為。雖然這些行為對于組織者和制造者是可以預見和克服的，但是對于社會一般公眾和私法行為的主體而言，是無法預見、克服和避免的，因此屬于不可抗力的范疇。在不可抗力范圍的相關討論中，最具爭議的政府行為是否應該納入范圍之內，下文將會具體闡述。

三、《民法典》中不可抗力規(guī)則的體系結構

有學者指出，不可抗力應當分為三個方面，即不可抗力事件，不可抗力規(guī)則以及不可抗力約款進行討論[8]。在《民法典》中，應當主要討論的是兩個方面的內容，即不可抗力事件以及其對應的相關規(guī)則。有關不可抗力是否可以進行約定的問題，《民法典》并未提及。有學者將情勢變更、免責條款等關聯規(guī)則納入不可抗力的體系之中，似有不妥。作為關聯規(guī)則的情勢變更等制度是對不可抗力規(guī)則的補充，在整體的《民法典》框架中的層級應該是相等的，不應納入不可抗力規(guī)則之內來進行分析。因此，在分析不可抗力規(guī)則條文結構時不應納入關聯規(guī)則?！睹穹ǖ洹酚嘘P不可抗力規(guī)則的結構，如圖1所示。

關于不可抗力規(guī)則，《民法典》中一共有八個條文有所涉及。在《民法典》第一編的總則部分，第一百八十條第一款對不可抗力規(guī)則下合同免責問題以及侵權責任免責問題作出了規(guī)定。該條款從一般情況下對合同層面和侵權責任層面的責任承擔問題作了一個共同的概括。其中兜底條款的表述：“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北砻髁嗽摋l并不是不可抗力責任承擔的唯一適用規(guī)則，說明《民法典》分編以及其他法律中還有關于不可抗力的歸責條文，并且在總原則下進行了進一步細化?！睹穹ǖ洹返谖灏倬攀畻l第一款就是在合同領域中對總則編第一百八十條第一款所規(guī)定的免責做出的進一步細化。規(guī)定受不可抗力的影響不能履行合同的，可以部分或者全部免責。而該規(guī)定中的“但是法律另有規(guī)定的除外”這一兜底條款則表明該條款只是作為合同編的一般條款存在，在典型合同部分還有針對不同類型合同的規(guī)定。第八百三十二條、第八百三十五條對貨運合同中的不可抗力作出了專門規(guī)定。第一千二百三十九條、一千二百四十條則對高度危險責任中因不可抗力導致的情形作了專門規(guī)定。

圖1 民法典中不可抗力規(guī)則的條文結構

四、不可抗力規(guī)則的適用分析

法律條文要具有生命力，在于法律的實施，不可抗力規(guī)則也是如此。不可抗力規(guī)則的適用，是指在現實生活中，發(fā)生了因不可抗力事件導致的損害結果，運用不可抗力規(guī)則處理糾紛的過程。在實際生活情況中，不可抗力規(guī)則發(fā)生作用主要是體現在訴訟活動之中，雙方當事人產生糾紛訴諸法院，法院運用不可抗力規(guī)則裁判的過程。不可抗力規(guī)則的大致運行過程如圖2所示。

圖2 不可抗力規(guī)則的運行流程

根據圖2所示流程，當不可抗力事件發(fā)生導致合同不能履行的，《民法典》第五百九十條規(guī)定了通知證明義務。該條所規(guī)定的通知證明義務究竟為何？違反該“義務”是否需要承擔責任？該通知證明義務在我國1993年修訂的《經濟合同法》中便有規(guī)定。通過體系解釋可以得出，《民法典》第五百零九條規(guī)定了合同當事人有通知、協助和保密等義務。因此對第五百九十條的通知證明義務應解釋為當事人應當對其通知和證明不及時造成的擴大損害承擔相應的責任。上述通知義務在性質上應當屬于合同的附隨義務。

有關不可抗力適用的前提條件是司法實踐中比較重要的問題之一。有關不可抗力規(guī)則的適用前提條件，《民法典》第五百九十條第一款作出了相關規(guī)定，要求合同的不能履行是由不可抗力事件導致的，即要求兩者之間具有因果關系。比較值得關注的是，當不可抗力不是造成合同不能履行的唯一原因時的處理路徑。前述情況下，當事人還能否以不可抗力主張免除責任。對于此問題，主要有兩種觀點。區(qū)分說認為，在不可抗力事件并非導致合同不能履行的唯一原因時，應本著“部分原因應當引起部分責任”的精神，進行責任分擔。否定說認為，債務履行受阻的最近、全部和關鍵原因必須是不可抗力事件[9]。否定說的理由是為了避免傷害商業(yè)社會的信用基礎和動搖合同必須嚴格履行的理念，除非不可抗力事件是導致合同不能履行的唯一原因，否則不應將之作為免責理由[10]。從《民法典》第五百九十條的表述來看，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，說明我國立法采取了區(qū)分說的觀點。

五、不可抗力適用中的主要問題分析

(一)不可抗力約款的效力問題

對于不可抗力的范圍能否進行約定的問題，《民法典》并沒有作出規(guī)定。我國立法進程中，對于不可抗力可以進行約定的立法主要有兩部，分別為1985年頒布的《涉外經濟合同法》(已失效)第二十四條以及1989年頒布的《技術合同法實施條例》(已失效)，但是在1986年頒布的《民法通則》中，卻并沒有相關的條款。在我國1999年頒布的《合同法》的編纂過程中，對于不可抗力能否進行約定的問題曾出現反復，但最終還是沒有進行規(guī)定?！睹穹ǖ洹费赜昧恕睹穹ㄍ▌t》和《合同法》的表述，對于不可抗力事件只是進行了抽象的定性，對不可抗力事件的范圍留下了解釋的空間。

對于不可抗力約款的效力，在我國民法理論界主要存在有以下三種學說。

持有效說的學者認為，法定的不可抗力條款并不屬于強行性規(guī)則。當事人可以根據交易的風險來確定免責事由的范圍[11]772。持無效說的學者認為，不可抗力條款屬于強行性規(guī)范，不可抗力約款與法律規(guī)定不一致時，該約定無效。不能隨意擴大或縮小不可抗力的范圍，否則會導致不可抗力與其關聯規(guī)則出現混淆[12]98。持折衷說觀點的學者認為，不可抗力規(guī)則屬于混合型規(guī)范。只要有關不可抗力的約定條款與法律規(guī)定不相沖突，就應當認為該約定有效。同時要考慮締約雙方的地位是否平等，如果雙方為平等的民事主體，則應當充分尊重雙方的意思自治，從而認定該不可抗力約款有效。如果雙方地位不對等，該約款使弱勢一方的權益遭受損害，則不應認定該約款有效[13]。

根據《民法典》第一百八十條第一款的表述，并未使用“可以”的表述，可以得出該條屬于強行性規(guī)則，具有強制性效力。當事人在實際情況中不能排除不可抗力條款的適用。而且不可抗力的范圍在各國的實踐以及我國的司法實踐中已經總結得較為全面。至于不可抗力約定的相關條款，就目前法律體系來看，應當認定為當事人就免責事由的約定。也正是基于此，《民法典》以及之前的《民法通則》《合同法》并未就不可抗力范圍是否可以約定進行相關的規(guī)定。在實際適用司法裁判中，如果當事人約定的范圍超出了司法實踐中所認定的范圍，根據意思自治的原則，只要不違反法律規(guī)定，應當認為該條款有效。但值得說明的是，該條款的有效性來源并不是基于不可抗力規(guī)則，因此不應當就此認定不可抗力約定的條款有效。實際上該類條款是冠以不可抗力名義的免責條款，不能籠統(tǒng)地稱之為不可抗力。如果雙方約定排除不可抗力全部或部分情形的適用，根據《民法典》第一百五十三條的規(guī)定，則該約定違反了法律的強制性規(guī)定，屬于無效條款。因此，不可抗力的約款不能產生擴大或者縮小不可抗力范圍的法律效果。

(二)新冠疫情是否構成不可抗力

有關不可抗力，目前討論最多的問題便是，“新冠疫情”能否構成不可抗力。對于疫情的定性問題要從不可抗力的三個層面結合疫情的特點來進行分析。此處將以“新冠疫情”為例進行分析。

首先，從不能預見性層面，“新冠疫情”滿足不可預見性的特點。雖然人類的認知能力隨著科技的進步在不斷發(fā)展，21世紀生物醫(yī)學已經發(fā)展到了一個較高的程度，但是人類的認識還是具有局限性。對于新冠病毒引發(fā)的肺炎疫情來說，人們的認識還存在滯后性。不論我們是從社會一般公眾的認知程度還是從專業(yè)人員的角度來看，在“新冠疫情”爆發(fā)并影響合同履行之前，締約人是無法預見的。據此，疫情滿足不可抗力要求中的不能預見性這一特點。其次，從不能避免的角度出發(fā)。新冠疫情不僅可能感染合同當事人，也能夠依附于合同標的物，對標的物造成影響。對于看不見摸不著的病毒傳播，作為社會一般公眾無法察覺且沒有有效措施能夠完全阻止。疫情爆發(fā)后，從防疫角度出發(fā)，當事人也沒有選擇的余地。因此，疫情符合不可抗力三性中的不能避免這一要求。最后，從不能克服的角度出發(fā)。對疫情的有效控制不能認定為疫情能夠克服，除非從源頭上能讓社會公眾對引發(fā)的病毒免疫，否則就不能算作疫情能夠克服。因此，疫情本身是不能克服的。此外，全國人大常委會法工委的相關負責人也認為，疫情屬于不可抗力。

綜上所述，“新冠疫情”符合不可抗力“三個不能”的要求，屬于客觀情況。同時疫情的發(fā)生確實給民事義務的履行造成了極大的障礙。因此，疫情屬于不可抗力。

(三)政府行為是否應視為不可抗力

在有關不可抗力范圍的相關爭議之中，討論較多的是政府行為是否屬于不可抗力類型之一。那么究竟什么是政府行為？處理政府行為是否屬于不可抗力問題的前提便是對政府行為進行界定。政府行為應從兩個層面來進行定性，有廣義和狹義之分。廣義上的政府行為應當包括立法、司法、行政機關所有行使國家權力的行為，包括立法、司法以及發(fā)布行政命令等。狹義上的政府行為則是指行政行為。在不可抗力規(guī)則的架構內討論政府行為的問題，應對政府行為作出狹義解釋。即政府行為是指行政機關代表國家運用國家權力的行政行為。

有學者認為，政府行為是外在、客觀的。從當事人的主觀層面來說，當事人主觀上不具有過錯，政府行為不能避免也不能克服。從可預見性層面來說，應該屬于不可預見的范疇。因此，應當納入不可抗力的范疇之內[14]。也有學者認為，政府部門的種類甚多，如果在進行不可抗力免責時將政府行為作為類型之一，會導致過多的不可抗力免責案件。在審判實踐中，有關政府行為是否屬于不可抗力存在有不同的處理方式。例如，由于政府行為所導致的商品房逾期交付是否屬于由不可抗力導致的合同遲延履行的情形，是否可以適用不可抗力規(guī)則免除開發(fā)商的遲延履行的責任。有的法院認為政府出臺政策屬于不可預見的范疇，并且因政策導致的遲延履行屬于不可避免、不能克服的情形，因此適用不可抗力規(guī)則免除開發(fā)商的法律責任。也有的認為，根據市場情況，可以判斷出政府會出臺相關政策，政策的出臺是根據市場情況來決定的，不屬于不可預見的范疇。

政府行為是否屬于不可抗力，可以從如下幾個方面來進行考量。首先，不可抗力事件一般具有發(fā)生頻率較低的特點。與之相比，政府行為的發(fā)生頻率顯得過于頻繁。如果將政府行為作為不可抗力，會導致司法實踐中不可抗力規(guī)則的適用過于頻繁。同時，這樣也不利于保護當事人的信賴利益，不利于公平原則和契約精神的貫徹。由于政府行為的多樣性，對政府行為的不能預見、不能避免、不能克服的解讀也存在標準不一。這樣導致解釋的空間很大，容易造成法律的不當使用。但是，也正因為政府行為的多樣性，會存在一部分政府行為不符合不能遇見、不能避免和不能克服的情況。同時，也存在部分政府行為對當事人而言滿足不可抗力的三性要求，在某些情況下政府行為對合同當事人造成影響導致履約不能的情況。在此種情況下，可以對違約當事人免責。但應注意的是，此種免責不應適用不可抗力規(guī)則。對合同進行變更或者解除并不是只有不可抗力規(guī)則進行了規(guī)定，情勢變更制度作為對不可抗力制度的重要補充和關聯規(guī)則，在此種情況下適用要比不可抗力規(guī)則更為準確和妥當。

綜上所述，政府行為應當區(qū)分可預見和不可預見兩種類型?？深A見類型的政府行為不能免除當事人的責任。不可預見的政府行為導致合同當事人履約不能的應當納入情勢變更制度的范疇進行處理，而不是納入不可抗力的范疇。因此，政府行為不屬于不可抗力。

六、結論

《民法典》中共有八個條文涉及不可抗力，其中的不可抗力應當分為兩個層面來進行解讀。第一個層面是不可抗力事件，即第一百八十條第二款所規(guī)定的，不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。判斷事件是否屬于不可抗力時都需要從這三個性質出發(fā)進行考量。其余條款中的“不可抗力”一詞解讀應當與此保持一致。第二個層面是指不可抗力條款，即有關不可抗力事件的法律規(guī)定。有學者指出，《民法典》中的不可抗力規(guī)則應當包括不可抗力條款。前文就此已經作出分析，我國現行立法以及出臺的《民法典》都未就不可抗力范圍能否約定的問題作出規(guī)定，不可抗力免責屬于強制性規(guī)范，因此約定限縮不可抗力范圍的條款因違反法律的強制性規(guī)定無效。而擴大不可抗力范圍的約定，只是冠以不可抗力名義的免責條款，此條款雖然有效，但不宜認為不可抗力約款有效。

此外，有關不可抗力討論較多的還有政府行為是否屬于不可抗力。政府行為因其多樣性和頻發(fā)性以及部分行為的可預見性，不宜將政府行為納入不可抗力的范疇之中。對于符合不可預見、不能避免、不能克服的政府行為，可以納入情勢變更的范疇予以解決。值得注意的是，當發(fā)生不可抗力時，當事人應當按照《民法典》第五百九十條第一款即時履行通知證明義務。不可抗力的發(fā)生時間在當事人遲延履行之后的，根據《民法典》第五百九十條第二款，不能免除其責任。最后，不可抗力會導致履行民事義務發(fā)生困難，卻并不一定會導致不能履行民事義務和合同目的不能實現。司法實踐中，一定要準確把握不可抗力事件的影響程度，嚴格適用不可抗力規(guī)則。