鄒開亮　凌旭初

[摘 要]隨著個人智能通信設(shè)備及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，人類進(jìn)入了自媒體時(shí)代，微博、微信等自媒體已成為人們交流信息、展現(xiàn)自我的重要載體。在自媒體時(shí)代，人們在充分享受信息獲取與交流的便利、親身體驗(yàn)思想表達(dá)與傳播的自由之同時(shí)，也面臨著智力成果被輕易剽竊、改造等技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，自媒體“洗稿”行為就是其中的典型代表。自媒體“洗稿”是指在不改變原創(chuàng)作品的中心思想和主體宗旨的情況下，運(yùn)用變換句式、轉(zhuǎn)換詞語等方式加工形成的一種文字作品。目前，“洗稿”已經(jīng)成為自媒體領(lǐng)域一種十分常見的獲取用戶流量的“快捷”方式。盡管自媒體“洗稿”對原創(chuàng)作品的影響與侵害昭然若揭，但是，由于《著作權(quán)法》實(shí)行“思想與表達(dá)二分法”保護(hù)模式，其對“洗稿”行為的規(guī)制存在難以言表的無力感。因此，在自媒體技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，深入分析自媒體“洗稿”行為的類型化，探尋《反不正當(dāng)競爭法》對自媒體“洗稿”行為法律規(guī)制的路徑突破，對于促進(jìn)自媒體產(chǎn)業(yè)快速、健康發(fā)展，維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)公平、有序、和諧的競爭環(huán)境等都大有裨益。

[關(guān)鍵詞]“洗稿”;版權(quán)侵害;《反不正當(dāng)競爭法》;著作權(quán)

[中圖分類號]D9200[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號]2095-0292（2021）01-0032-06

[作者簡介]鄒開亮，華東交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院副教授，研究方向：公司法、反不正當(dāng)競爭法; 凌旭初，華東交通大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院碩士研究生，研究方向：反不正當(dāng)競爭法。

一、自媒體“洗稿”行為的類型化分析

根據(jù)對當(dāng)前自媒體“洗稿”的客觀現(xiàn)象以及相關(guān)研究文獻(xiàn)的分析，自媒體“洗稿”行為的基本類型化分析可歸納如下：

（一）等價(jià)替換

等價(jià)替換法是指“洗稿”人通過調(diào)整文字排序、替換數(shù)字和轉(zhuǎn)換語詞等方式，在不改變原創(chuàng)作品基本結(jié)構(gòu)和主題思想的基礎(chǔ)上，生成“新”的作品的技術(shù)方法。在具體操作中，該技術(shù)方式主要表現(xiàn)為語句順序的調(diào)換（如將“和諧的社會關(guān)系”改寫為“社會關(guān)系的和諧”）、數(shù)據(jù)替換（如將“自媒體‘洗稿行為規(guī)制的三大困境”替換成“規(guī)制自媒體‘洗稿行為的主體、事實(shí)、法律依據(jù)困境”）、使用同義詞或近義詞作相似表達(dá)（如用“困難”替換“困境”），等等。如此，既可以直接“借鑒”原創(chuàng)作品的主題思想，也可以大膽“運(yùn)用”其邏輯結(jié)構(gòu)，還可以有效規(guī)避檢索系統(tǒng)的“查重”風(fēng)險(xiǎn)。在自媒體“洗稿”諸手法中，該方式基本屬于“低端”技術(shù)型。

（二）文字修飾

文字修飾法是指“洗稿”人運(yùn)用文學(xué)修飾等手法，通過添附新的語言文字予“新”作品新的“文學(xué)”意義表達(dá)，以期實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作“原創(chuàng)”作品之目的。它的主要的技術(shù)路徑為：使用擬人句（如將“立法的滯后性使得現(xiàn)有的法律變得越來越不適應(yīng)社會的發(fā)展”變換為“立法的滯后性使得如今的法律變得猶如一個蹣跚的老人越來越難以跟上社會的步伐”）、比喻句（如將“新勞動合同法的實(shí)施在社會上引起了大家廣泛地爭論”改造成“新勞動合同法的實(shí)施猶如投入湖中的一顆石子激起了一陣陣的浪潮”）等修辭句式或者通過添加前置定語等“擴(kuò)句”手法（如將“中華民族向來把艱難險(xiǎn)阻當(dāng)作登梯石”改造為“英勇的中華民族向來將別人畏懼的艱難當(dāng)作民族進(jìn)步的登梯石”）等達(dá)到“形變意不變”的客觀效果。該類技術(shù)手法一方面可以直接“使用”原創(chuàng)作品的中心思想;另一方面，通過修飾文字的方式間接“借鑒”原創(chuàng)作品的邏輯結(jié)構(gòu)，最終達(dá)到不同于“抄襲”的文學(xué)效果與法律效果。在自媒體“洗稿”諸手法中，該方式基本屬于“中端”技術(shù)型。

（三）中心思想不變

中心思想不變法是指“洗稿”人通過各種各樣的技術(shù)手段（包括并不限于以上兩種手段），達(dá)到文學(xué)效果上的中心思想不發(fā)生改變，而法律效果為避免抄襲指控的一種技術(shù)方法（如將“我國的社會保險(xiǎn)模式以政策治理為主”轉(zhuǎn)換成“自從改革開放以來，中國的社會保險(xiǎn)治理多是以政府的紅頭文件作為執(zhí)法依據(jù)”）。在實(shí)際操作過程中，一篇成功的“洗稿”作品的運(yùn)作手段往往是高明且復(fù)雜的，它的“洗稿”對象可能來自不同類型的原創(chuàng)作品，“洗稿”手段是單一手段和組合手段并舉，“洗稿”的內(nèi)容則是包羅萬象?！跋幢M鉛華，其心仍在”，中心思想不變法仍屬于“洗稿”行為，但它已經(jīng)成長為“高端”技術(shù)型手法了。

二、《著作權(quán)法》視域下自媒體“洗稿”的規(guī)制困境

面對花樣翻新的自媒體“洗稿”行為，原創(chuàng)作者一方面遭受著流量降低、讀者流失、在線影響力（收入）減少的客觀影響，另一方面，面臨著主張版權(quán)保護(hù)時(shí)的尷尬。基于“思想與表達(dá)二分法”的保護(hù)模式，結(jié)合自媒體“洗稿”的客觀現(xiàn)實(shí)，以版權(quán)制度規(guī)制自媒體“洗稿”主要存在如下困境。

（一）版權(quán)侵害主體判斷困難

在自媒體“洗稿”行為中，造成版權(quán)侵害主體判斷困難的緣由，一方面來源于自媒體的網(wǎng)絡(luò)屬性，另一方面，則是因?yàn)椤跋锤濉毙袨槎酁槎嘀厍謾?quán)。自媒體在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展過程中呈現(xiàn)出隱蔽性和自由性相結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)屬性，使得違法者利用此特性，造成其違法行為難以發(fā)現(xiàn)及規(guī)范的法律后果。以深圳騰訊集團(tuán)旗下的微信公眾號為例《微信公眾平臺服務(wù)協(xié)議》二、【賬號注冊與認(rèn)證】21 你在使用本服務(wù)前需要注冊一個微信公眾賬號。微信公眾賬號通過電子郵箱賬號進(jìn)行綁定注冊，請你使用未與微信賬號綁定的電子郵箱賬號注冊微信公眾賬號。23 用戶基于信息登記或其他需要可以為微信公眾賬號申請微信公眾平臺認(rèn)證。，只要任何組織和自然人皆可注冊微信公眾號，無任何其他特殊要求，甚至可以說是無成本、零要求。雖然注冊微信公眾號有實(shí)名制的強(qiáng)制要求，但是人們卻可以利用虛假信息注冊和買賣微信公眾號的途徑予以規(guī)避。“洗稿”人利用自媒體及其平臺種類繁多的特性，實(shí)施的侵權(quán)行為多為多重侵權(quán)行為。多重侵權(quán)行為主要通過侵害多個版權(quán)以及一個版權(quán)被多次侵害的途徑來達(dá)到侵權(quán)目的。它的主要特征是侵權(quán)主體之間互相侵權(quán)以及多次侵權(quán)，例如《錦繡未央》 參見中國裁判文書網(wǎng)，http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=d6844a680129409ab6c8aa96002a77a5。被指抄襲200余部小說的行為就是典型的多重侵權(quán)行為。侵權(quán)主體隱藏于重重霧靄之下，多重侵權(quán)行為造成侵害主體難以判斷的問題。

（二）版權(quán)侵害事實(shí)認(rèn)定困難

自媒體“洗稿”行為侵害事實(shí)認(rèn)定困難，其最主要的原因在于“思想表達(dá)二分法”的保護(hù)模式。如在瓊瑤訴于正一案的判決書 參見瓊瑤訴于正一案判決書（2015）高民（知）終字第1039號。中，法院認(rèn)為，思想與表達(dá)二分法的核心內(nèi)涵是保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)表達(dá)的思想。自媒體“洗稿”行為通過變造修飾不保護(hù)表達(dá)的思想，以此來侵害受保護(hù)的作品，使得版權(quán)侵害事實(shí)難以認(rèn)定。此外，在我國司法實(shí)踐中，法院在版權(quán)侵權(quán)糾紛中經(jīng)常采用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定方法，這種認(rèn)定方式的不足之處在于其主觀局限性，它對于《著作權(quán)法》中的“抄襲”以及“剽竊”手段能夠很好地予以認(rèn)定，但是針對目前出現(xiàn)的愈演愈烈的現(xiàn)象級的“洗稿”行為，就心有余而力不足了。此外，實(shí)質(zhì)性相似的界定方法要求認(rèn)定作品是否構(gòu)成抄襲，需要考察作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)則來源于一般人對于作品認(rèn)知的認(rèn)定，它依賴于法官作為一個裁判者對于作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的判斷，很容易造成同案不同判的結(jié)果發(fā)生。

（三）版權(quán)理論性困境

《著作權(quán)法》作為一部保護(hù)著作權(quán)人合法版權(quán)權(quán)益的部門法，承擔(dān)著維護(hù)作品作者合法權(quán)益，保護(hù)作品權(quán)利不受他人侵犯的責(zé)任。自媒體“洗稿”行為，從其定義上分析，與抄襲剽竊行為相比，性質(zhì)上并無不同，其在法律上引起的后果同樣是侵犯了原創(chuàng)者的著作權(quán)，但是與抄襲剽竊行為相比而言，由于其“洗稿”手段的隱蔽性和復(fù)雜性，“洗稿”行為擁有能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)避查重系統(tǒng)的檢測等多種技術(shù)手段。抄襲與剽竊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中往往將“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”和三步檢驗(yàn)法作為其判斷方法，而適用到“洗稿”現(xiàn)象中，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)便顯得漏洞百出。以2016年金庸訴江南案參見王太平：《知識產(chǎn)權(quán)的基本理念與反不正當(dāng)競爭擴(kuò)展保護(hù)之限度——兼評“金庸訴江南”案》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期。為例，廣東省天河區(qū)法院認(rèn)為，案涉作品與原告作品僅存在抽象的形式相似性，不會引起閱讀者相似性的感覺體驗(yàn)，二者不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。因此，案涉作品并未侵害原告所享有的著作權(quán)。自媒體“洗稿”行為產(chǎn)生的困境根源于思想表達(dá)二分法，《著作權(quán)法》的立足之處在于不保護(hù)表達(dá)的思想，而只保護(hù)思想的表達(dá)。“洗稿”行為“洗”去原創(chuàng)作品的表達(dá)，抄襲剽竊原創(chuàng)作品的思想，“恰如其分”地規(guī)避掉《著作權(quán)法》對原創(chuàng)作品的保護(hù)。又再如六神磊磊與周沖“洗稿”事件中，周沖在其自媒體發(fā)表的法律意見書微信公眾號《周沖的影像聲色》2018.1.24，http：//www.yidianzixun.com/article/0IDVv7Qa。辯稱，六神磊磊對兩篇文章作出抄襲的判斷，既缺乏客觀性，又沒有事實(shí)和法律依據(jù)，因此二者之間不構(gòu)成抄襲。遍尋《著作權(quán)法》，我們很難從中找尋到救濟(jì)原創(chuàng)者合法勞動價(jià)值的良方?！吨鳈?quán)法》第52條列舉了十類特定的版權(quán)侵害行為，第11項(xiàng)參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十二條：（十一）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的行為。盡管以其他行為的表述為版權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制提供了兜底性條款，但是僅僅以兜底性條款而無一種明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來操作，其現(xiàn)實(shí)的可操作性性以及說理性不強(qiáng)，易陷入為賦新詞強(qiáng)說愁的尷尬境地，難以令公眾信服。因此，在面對自媒體“洗稿”行為的“洗稿”作品，一是不能適用實(shí)質(zhì)性相似的判決標(biāo)準(zhǔn)，二是不能精確地適用著作權(quán)法的法律規(guī)范，造成了其在版權(quán)理論上的困境。

三、《反不正當(dāng)競爭法》對自媒體“洗稿”的適用性分析

《反不正當(dāng)競爭法》作為一部在調(diào)整市場交易關(guān)系中發(fā)揮重大作用的市場規(guī)制立法，它不僅調(diào)整有形商品市場中的幾種不正當(dāng)競爭行為，還解決知識產(chǎn)權(quán)視野下的引起不正當(dāng)競爭的問題?，F(xiàn)如今，隨著現(xiàn)代信息傳播技術(shù)的普及和廣泛運(yùn)用，越來越多的市場主體突破知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)壁壘，引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)制度中的部分“坍塌”，“洗稿”行為現(xiàn)象的出現(xiàn)恰恰證明了僅靠知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，把《反不正當(dāng)競爭法》作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的兜底性立法關(guān)于《知識產(chǎn)權(quán)》和《反不正當(dāng)競爭法》在保護(hù)知識產(chǎn)品中的地位和作用，我國學(xué)者持“平行保護(hù)說”和“補(bǔ)充保護(hù)”說。參見張偉君：《從“金庸訴江南”案看反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期。是十分恰當(dāng)而必要的，其對自媒體“洗稿”行為的規(guī)制具有適用性，且具有別開生面的效果。我國知識產(chǎn)權(quán)司法政策也對知識產(chǎn)品保護(hù)中《知識產(chǎn)權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)系做了大體規(guī)定，但是，二者之間的界限以及如何適用的問題，未有一個明確、統(tǒng)一的看法參見盧純昕：《反不正當(dāng)競爭法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中適用邊界的確定》，《法學(xué)》2019年第9期，第31頁。。自媒體“洗稿”行為在《反不正當(dāng)競爭法》中的適用，學(xué)界一般分為三種意見，分別適用法條中第二條、第六條和第十二條的規(guī)定。

（一）自媒體“洗稿”行為可適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條

在（2016）粵0106民初12068號案件中，雖然廣東省天河區(qū)人民法院駁回了原告訴被告著作權(quán)侵權(quán)請求，但是卻認(rèn)為被告以原告已經(jīng)形成的市場競爭優(yōu)勢擠壓原告的市場份額，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條構(gòu)成不正當(dāng)競爭?？梢娮悦襟w“洗稿”行為可適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條。如若分析自媒體“洗稿”行為具有的不正當(dāng)競爭屬性，應(yīng)從盜用他人競爭優(yōu)勢和通過不正當(dāng)手段使自己獲得競爭優(yōu)勢兩個方面來進(jìn)行。

1盜用他人的競爭優(yōu)勢。自媒體“洗稿”行為很大一部分都是通過“借鑒”原創(chuàng)作品的主體思想來獲得自我標(biāo)榜的“原創(chuàng)作品”，以此獲得不正當(dāng)利益，其本身在自媒體市場上毫無競爭優(yōu)勢，所盜用的是他人的原創(chuàng)作品等競爭優(yōu)勢。

2通過不正當(dāng)?shù)姆绞绞沟米约韩@得競爭優(yōu)勢。例如“洗稿”者通過“洗稿”他人原創(chuàng)作品，改頭換面成為自己的“洗稿”作品，然后以此在自媒體平臺上發(fā)表，獲得競爭優(yōu)勢。在這個過程中，“洗稿”行為不僅具有不正當(dāng)?shù)膶傩?，而且違反了民商法中必須遵循的誠實(shí)信用原則，其不正當(dāng)屬性躍然紙上。

（二）自媒體“洗稿”行為可適用反不正當(dāng)競爭法第六條

駱天偉博士認(rèn)為，在如何應(yīng)對原作品與同人作品混同方面，反不正當(dāng)競爭法中的混同行為同樣能夠適用《著作權(quán)法》中的同人作品參見駱天緯：《同人作品的著作權(quán)問題研究——以〈此間的少年〉為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。。《反不正當(dāng)競爭法》第六條《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第六條：經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識;（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）;（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等;（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。調(diào)整的是不正當(dāng)競爭行為中的混淆行為，包括商業(yè)標(biāo)識、網(wǎng)絡(luò)域名以及其他不正當(dāng)競爭行為。混淆行為又稱混同行為，是指經(jīng)營者利用與市場中類似的商業(yè)標(biāo)識，引起市場中的購買者的誤認(rèn)而不當(dāng)?shù)孬@取競爭優(yōu)勢的一種行為?；煜袨橹械氖瓜嚓P(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，并不是必須真實(shí)的存在誤認(rèn)結(jié)果，而是要求達(dá)到一種預(yù)設(shè)想狀態(tài)，在一般的條件下，以普通人的身份對此行為產(chǎn)生誤認(rèn)即可。而自媒體的“洗稿”行為恰恰能夠滿足使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的效果，因?yàn)椤跋锤濉弊髌繁揪推鹪从趯υ瓌?chuàng)作品的“洗稿”，二者之間存在同一的主體思想。

1.自媒體“洗稿”作品使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)的效果。“洗稿”者的“洗稿”行為事實(shí)上可能并沒有產(chǎn)生使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的效果，因?yàn)樽x者因局限性只閱讀過“洗稿”作品，但是結(jié)果上確實(shí)使得相關(guān)公眾在認(rèn)知上造成了原創(chuàng)作品與“洗稿”作品的混淆的效果。自媒體“洗稿”作品的混同行為使得原創(chuàng)作品與“洗稿”作品的界限變得模糊，然后以此盜取對原創(chuàng)者的競爭優(yōu)勢，使自媒體“洗稿”者謀取利益，造成與他人的不正當(dāng)競爭。

2.自媒體“洗稿”行為使得原創(chuàng)者的合法利益受到損害。一方面，自媒體“洗稿”行為使得合法的經(jīng)營者利益受到損害，造成經(jīng)營者的合法利益受損;另一方面，自媒體“洗稿”行為不僅侵害了原創(chuàng)者的著作權(quán)的合法權(quán)益，還進(jìn)一步侵害了自媒體平臺和其他守法經(jīng)營者的合法權(quán)益，使得平臺和其他守法經(jīng)營者的合法利益受到損失。

3.自媒體“洗稿”行為擾亂了正常的市場競爭秩序?！跋锤濉毙袨椴粌H侵犯了其他經(jīng)營者、消費(fèi)者或者自媒體平臺的合法權(quán)益，還擾亂了公平的市場競爭秩序，對于自媒體的發(fā)展構(gòu)成不良影響， 造成不公平的社會現(xiàn)象和不正常的社會競爭秩序。

（三）自媒體“洗稿”行為可適用《反不正當(dāng)競爭法》第十二條

《反不正當(dāng)競爭法》第十二條《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十二條：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：

（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn);

（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);

（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容;

（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。制定的目的在于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的公平、有序的競爭秩序，解決司法實(shí)務(wù)中越來越多的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件，是對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為作出的最有力的回應(yīng)，為實(shí)務(wù)操作中規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為提供了一個明確清晰的指導(dǎo)，避免了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為只能依靠行政干預(yù)以及適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)制的困境。自媒體“洗稿”現(xiàn)象的出現(xiàn)，因具有著作權(quán)法理論適用上的困境，很難對此進(jìn)行合理有效的規(guī)制，因此，以新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第四款兜底性規(guī)定進(jìn)行適用，可謂相得益彰，對“洗稿”行為形成了強(qiáng)有力的威懾。此種意見認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)上的不正當(dāng)競爭行為皆可適用此條款，其他條文規(guī)范雖然也可適用，但是在互聯(lián)網(wǎng)視角下的不正當(dāng)競爭行為用“互聯(lián)網(wǎng)專用條款”顯得更為優(yōu)勢。

綜上，以上三種針對“洗稿”行為適用《反不正當(dāng)競爭法》法條的觀點(diǎn)，第一種和第三種意見雖各有千秋，但針對自媒體“洗稿”現(xiàn)象，本文認(rèn)為適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條市場混淆行為，顯得更為恰當(dāng)。適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條依據(jù)法理學(xué)理論，不符合禁止向一般條款逃避的重要原則，當(dāng)一件具體的案件情形既能適用一般條款又能同時(shí)適用具體條款時(shí)，則應(yīng)當(dāng)適用具體條款而不能向一般條款靠攏參見裴軼，來小鵬：《反不正當(dāng)競爭法》中一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的司法適用》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第4期。。只有窮舉列盡具體條款甚至類推解釋都不能解決時(shí)，才能向一般條款靠攏。同樣“洗稿”行為適用《反不正當(dāng)競爭法》第十二條不符合其規(guī)定類型，即不符合流量劫持、干擾和惡意不兼容等三種類型。第四款雖然規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的兜底性條款，但就像雙刃劍一樣有利有弊，弊處在于，它需要更多的立法或者司法上的解釋，不然會導(dǎo)致違反法律的確定性原則后果，造成法律適用上的偏差 參見李閣霞：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為分析——兼評〈反不正當(dāng)競爭法〉中“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。。因此，“洗稿”行為受《反不正當(dāng)競爭法》第六條市場混淆行為規(guī)制，似乎是“不得已為之”，其實(shí)不然。相比前兩種觀點(diǎn)，適用第六條具有具體條款明確，定義清晰的優(yōu)勢，“洗稿”行為能夠被混淆行為的行為模式完美契合。綜上，本文認(rèn)為，在對“洗稿”行為在進(jìn)行適用時(shí)，《反不正當(dāng)競爭法》第六條對“洗稿”行為進(jìn)行規(guī)制顯得更具優(yōu)勢。

四、以《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)制自媒體“洗稿”行為的責(zé)任承擔(dān)分析

《反不正當(dāng)競爭法》第六條與第十七條《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十七條：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償。、第十八條 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十八條：經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實(shí)施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款;沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理名稱變更登記;名稱變更前，由原企業(yè)登記機(jī)關(guān)以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。相結(jié)合共同組建起市場混淆行為的行為規(guī)范體系，《反不正當(dāng)競爭法》第十七條與第十八條分別規(guī)定了民事責(zé)任承擔(dān)與行政責(zé)任承擔(dān)問題，兩種責(zé)任承擔(dān)，相輔相成，互相配合，共同構(gòu)筑起了防護(hù)自媒體“洗稿”侵權(quán)行為的大門。

（一）自媒體“洗稿”行為的民事責(zé)任承擔(dān)。

競爭行為也是民事行為的一種，因此不正當(dāng)競爭行為理應(yīng)受到民事侵權(quán)行為的調(diào)整?！斗床徽?dāng)競爭法》第十七條規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任問題，包括立即停止不正當(dāng)競爭行為、公開賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等參見金庸訴江南案判決書，（2016）粵0106民初12068號。。有形財(cái)產(chǎn)的損失計(jì)算以原創(chuàng)者因自媒體“洗稿”行為所遭受的利益損失為標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)為原創(chuàng)者作品流量的減少、讀者的流失以及作品收入的減少，原創(chuàng)者的利益損失難以計(jì)算的，以自媒體“洗稿”者因“洗稿”行為所獲得財(cái)產(chǎn)利益為標(biāo)準(zhǔn)，包括在自媒體平臺所獲得的流量收入和在“洗稿”作品發(fā)布后所得廣告以及讀者打賞收入（包含平臺的利潤分成）等等;無形財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算以一般的民事侵權(quán)精神損害賠償規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，包含其作者知名度的減少，名譽(yù)權(quán)的受損等精神上的損害，可參照相關(guān)司法解釋進(jìn)行適用。

（二）自媒體“洗稿”行為的行政責(zé)任承擔(dān)。

《反不正當(dāng)競爭法》第十八條具體闡述了不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任承擔(dān)問題，以“停、罰、沒+情節(jié)嚴(yán)重，吊銷執(zhí)照”等四種方法組成其處罰手段《反不正當(dāng)競爭法》強(qiáng)化行政制裁在其處罰責(zé)任中的地位，并且賦予行政機(jī)關(guān)主動追究不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任的權(quán)利來保護(hù)正常競爭行為秩序。這四種手段既可單獨(dú)使用，又可以組合使用，并且《反不正當(dāng)競爭法》第二十九條還規(guī)定了行政復(fù)議和行政訴訟制度確保其權(quán)利救濟(jì)。。這四種手段既可單獨(dú)使用，又可以組合使用，并且《反不正當(dāng)競爭法》第二十九條還規(guī)定了行政復(fù)議和行政訴訟制度確保其權(quán)利救濟(jì)。具體到自媒體“洗稿”行為的行政責(zé)任承擔(dān)上，行政機(jī)關(guān)工作人員針對“洗稿”行為可以采取通知自媒體平臺封禁其賬號或者強(qiáng)制取消自媒體“洗稿”者的主體資格的方式，實(shí)施其行政處罰。罰款以及沒收違法所得的計(jì)算數(shù)額可根據(jù)民事責(zé)任承擔(dān)中的利益損失計(jì)算進(jìn)行適用，之后引用《反不正當(dāng)競爭法》十八條進(jìn)行規(guī)制。另外針對不正當(dāng)競爭行為的承擔(dān)問題，筆者認(rèn)為適用了民事責(zé)任不能免除其行政責(zé)任，也就是說行政責(zé)任獨(dú)立于民事責(zé)任，二者不存在沖突競合的問題。

五、結(jié)語

在自媒體時(shí)代下，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的新發(fā)展，一方面使得作品的傳播和發(fā)展變得多元化，促進(jìn)了文化市場的繁榮;另一方面，也對立法技術(shù)提出了新的挑戰(zhàn)，“洗稿”行為的出現(xiàn)，嚴(yán)重挑戰(zhàn)了版權(quán)市場正常的競爭秩序，對思想表達(dá)二分法以及實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成了巨大沖擊，如何適用著作權(quán)法，成為司法操作中的難題?！跋锤濉毙袨榈奶厥庑?，引起了適用《著作權(quán)法》上的困難;而《反不正當(dāng)競爭法》作為一部規(guī)范正常競爭秩序的市場規(guī)制法，對于如何規(guī)范“洗稿”者與原創(chuàng)者之間的競爭關(guān)系，維護(hù)和諧的競爭秩序，有著一套完整的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任承擔(dān)。對于自媒體領(lǐng)域內(nèi)的“洗稿”行為而言，適用《反不正當(dāng)競爭法》中的混淆行為，也許不失為一條良好的規(guī)制路徑。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維度解讀[J].中國法學(xué)，2006（5）.

[2]趙銳.版權(quán)法中思想表達(dá)二分法的反思與認(rèn)知[J].東岳論叢，2017（9）.

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[8]盧純昕.《反不正當(dāng)競爭法》在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中適用邊界的確定[J].法學(xué)，2019（9）：32-44.

Abstract：With the rapid development of personal intelligent communication devices and Internet technology， human beings have entered the “we media” era. Microblog， WeChat and other “we media” have become important carriers for people to exchange information and show themselves. However， in the era of “We Media”， while fully enjoying the convenience of information acquisition and communication and experiencing the freedom of expression and dissemination of ideas， people are also faced with technical risks such as easy plagiarism and transformation of intellectual achievements. The “copy washing” behavior of “We Media” is a typical representative among them. “Manuscript washing” of “we Media” refers to a kind of written work that is processed and formed by changing sentence patterns and words without changing the central idea and main purpose of the original work. At present， “copy washing” has become a very common “quick” way to obtain user traffic in the field of “we media”. Although the influence and infringement of “manuscript washing” by we media on original works are obvious， due to the “thought and expression dichotomy” protection mode adopted by copyright law， its regulation of “manuscript washing” behavior is inexpressibly powerless. Therefore， in the media technology and its industry booming， in-depth analysis of the media “the draft” act of typing， explore the anti-unfair competition law from the media “the draft” the path of the legal regulating breakthrough， to promote rapid and healthy development of the media industry， maintain fair， orderly and harmonious Internet economy competition environment and so on are helpful.

Key words：“draft”;copyright infringement;Anti-unfair competition law;copyright

[責(zé)任編輯 孫蘭瑛]