摘要：居住權是《民法典》物權編中增設的用益物權，對比傳統(tǒng)居住權與《民法典》居住權的特征，從社會管理角度拓展其應用范圍，并分析居住權登記的幾個實務問題。

關鍵詞：居住權;理論;實務;特征

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）03-0019-21 收稿日期：2021-01-22

作者簡介：周英，常州市不動產(chǎn)登記交易中心。

1 居住權的起源

居住權起源于羅馬法。最早產(chǎn)生于羅馬婚姻家庭關系中，主要是保障家庭中非繼承人的基本生活需求。繼而隨著羅馬的對外擴張，傳統(tǒng)的婚姻制度發(fā)生了變化，一種新的婚姻形式——無夫權婚姻日益增多;另外，被解放的奴隸也不斷增多。為了讓妻子或被解放的奴隸能生有所靠，老有所養(yǎng)，丈夫和家主會把一部分家產(chǎn)的使用權、收益權、居住權等遺贈給他們。于是居住權的適用范圍擴大了，但基本目的沒有改變，依然是對特定個人的扶養(yǎng)、救助。

傳統(tǒng)的居住權有幾個特征：

一是人身專屬性。居住權是房屋所有人為特定身份關系的親屬或被解放的奴隸而設立的，且不能夠自由轉讓、繼承。

二是無償救助性。設定居住權的目的是為了解決特定主體的生活困難，具有救助性質。在設定方式上，一般采用遺贈。

三是期限性。其最長期限為權利人的終生。

四是有一定的收益性。關于居住權人是否可以把標的物出租給第三人，羅馬法學家曾經(jīng)存在爭議，查士丁尼一世予以肯定。他在給大區(qū)長官尤里安的信中認為這是“最人道的做法”，因為受遺贈人自己使用它與將其出租給他人以獲取租金并無區(qū)別。

2 《民法典》中居住權的特征

《民法典》中的居住權顯然與傳統(tǒng)意義上的居住權不盡相同。

一是有人身性，但不限于特定身份關系。享有居住權的人可以是訂立合同的任何自然人，而不必是拘泥于某種特定身份關系的自然人。居住權不得轉讓、繼承（也有學者提出：居住權人是否可以是法人？比如：某公司在他人住宅上設立居住權，作為員工宿舍提供給員工居住。個人觀點：法人沒有直接的居住需求，因此不宜作擴大解釋）。

二是就支付對價來看，無償為一般，有償為特殊（《民法典》第368條）。就設立的原因文件來看，既可以是合同，也可以是遺囑（《民法典》第367條、第371條）。就設立的方式來看，采用登記生效要件主義，不經(jīng)登記不產(chǎn)生居住權（《民法典》第368條）。

三是期限性?？梢约s定期限，但最長為居住權人終身，這與傳統(tǒng)居住權一致。

四是無收益性。居住權雖然也設在用益物權編，但與一般用益物權的區(qū)別在于只有占有、使用權，沒有收益權（《民法典第366條》）。那如何理解《民法典》第369條“設立居住權的住宅不得出租，但當事人另有約定的除外”呢？言下之意，只要有約定是可以出租以獲得收益的。這里是指：所有權人在與居住權人協(xié)商約定后，可以就住宅的部分予以出租收益，因此，這種收益是基于所有權，而不是基于居住權。

3 居住權的應用

很多專家學者已經(jīng)研究探討過關于居住權的應用范疇，啟發(fā)很大，有老年人為了孫輩讀書將學區(qū)房過戶，用居住權保障晚年居住的;有離婚一方無房居住，用居住權保障臨時過渡需要的;……原因不一，但以弱勢群體居多，也符合居住權救助的傳統(tǒng)本意。本人試從社會經(jīng)濟角度做一些拓展性思考。

一是盤活農(nóng)村閑置住宅，助力鄉(xiāng)村振興。學者在《告老還鄉(xiāng)與宅基地制度改革》（《中國房地產(chǎn)》2019年5月上旬刊）中提及：有政協(xié)委員曾建議恢復告老還鄉(xiāng)制度。官員干部“告老還鄉(xiāng)”，能帶回系統(tǒng)的知識、先進的技術、開明的風氣以及各種人脈資源，不失為實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的一條新路徑。但關鍵在于農(nóng)房流通的制約。私以為：鄉(xiāng)賢還鄉(xiāng)，主觀在于回歸田園追求寧靜，客觀有可能助力鄉(xiāng)村振興。但農(nóng)村土地制度的改革切不可演變?yōu)樾乱惠喎康禺a(chǎn)開發(fā)或是資本對農(nóng)村紅利的追逐。既然居住權沒有排除有償性，那么可以藉由居住權這一新設物權制度既實現(xiàn)鄉(xiāng)賢安居之愿望，又實現(xiàn)盤活農(nóng)村閑置住宅之目的，也不會動搖農(nóng)村集體土地所有制的根本。同時，這也符合《土地管理法》第62條“國家允許進城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”之立法精神。

二是租賃型保障住房管理。保障房體系繁復，有產(chǎn)權型、租賃型和租金補貼型。租賃型保障住房包括廉租房、公租房、優(yōu)租房等，主要以合同約定作為彼此之依據(jù)，也有一些地方參照以前直管公有住房的管理模式，為承租人頒發(fā)租賃證。居住權制度與租賃關系相比，給居住者帶來的是物權層面的保障性及穩(wěn)定性，既支持了弱勢群體的居住需求，又加大了房屋的有效配用。

4 居住權登記中實務問題

第一，設立居住權的客體可否為具有居住功能的非住宅？

根據(jù)《民法典》第366條，應當為住宅，不宜擴大至具有居住功能的商辦房。鑒于各地對商辦類項目都曾進行過清理，控制住了新增項目，但為了不激化社會矛盾，已入住的存量項目中有部分依舊保留了等居住功能。從性質上來說，商辦房不是住宅，不能作為設立居住權的客體。

第二，居住權可否按房間設立，能否設立多個？

居住權的設立不能突破原所有權設立時的不動產(chǎn)登記單元。如果原來所有權是按套設立的，居住權也只能按套設立，除非該住宅符合分割登記條件并已辦理分割登記。但個人認為，一套住宅上設立多個居住權，或者說在一套住宅上為多人設立居住權沒有禁止性規(guī)定。

第三，憑遺囑如何申請居住權登記？

憑合同登記居住權由雙方申請，這已為業(yè)內基本一致認可。部分學者以及《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范》（修訂征求意見稿）中認為憑遺囑登記可以單方申請，個人持不同觀點：首先，憑遺囑單方申請登記，加大了登記機構查證遺囑真實性的難度。其次，原產(chǎn)權人死亡即發(fā)生了繼承，無論繼承人是否辦理繼承的轉移登記，在其不知情的情況下為其設立負擔性登記，不利于保護交易安全。基于此，個人認為，應由遺囑確定的享有居住權利的人和住宅的繼承人共同申請。

第四，帶居住權的住宅可否轉移、抵押？

從法律角度來說，居住權只具有所有權之部分權利——占有、使用，所有權之處分權依舊為所有人享有，而轉移、抵押都屬于處分的范圍，故所有權人有權為之。從經(jīng)濟角度來說，居住權設定期限內的住宅，其經(jīng)濟效用是有所降低的，但只要受讓方和抵押權人明晰這一點，并愿意接受這一事實，轉移和抵押也無不可?；诖?，個人認為：帶居住權的住宅可以轉移、抵押。

第五，已查封的住宅可否設立居住權？已抵押的住宅可否設立居住權？

采取查封措施，目的在于維護債務人的財產(chǎn)現(xiàn)狀，保障經(jīng)過審判程序或其它程序確認的債權盡可能得到清償。就法律上的處分而言，處分可以表現(xiàn)為讓渡所有權（出賣、贈與等）、設定擔保物權（如抵押、質押）和用益物權（如經(jīng)營權、地上權等）。因此，已查封的住宅不可設立居住權。

不同于帶抵押轉移，轉移的所有權是完整的、不受限制的，因此，《民法典》第406條規(guī)定只要通知抵押權人，而不需其同意即可轉讓抵押財產(chǎn)。居住權設定期限內的住宅，其經(jīng)濟效用是有所降低的，居住權的存在限制了所有權的占有和使用，那自然也對所有權之上的擔保物權產(chǎn)生了影響?；诖?，個人認為：已抵押的住宅應當經(jīng)抵押權人同意才能設立居住權。

第六，居住權的注銷如何申請？

居住權的注銷登記是非賦權行為，基于便民的考慮，可以分情況單方申請。居住權人死亡的，可以憑死亡證明等材料，由所有權人單方申請;約定存續(xù)期間屆滿的，可以由所有權人或居住權人單方申請，登記機構只需核實登記的居住權期限是否屆滿即可;居住權人放棄權利的，可以憑放棄權利的書面文件，由居住權人單方申請。

參考文獻：

1.李磊明.論查封的法律效力.中外法學.

1998.02

2.金紹達.關于居住權的兩個問題.中國房地產(chǎn)（上旬刊） . 2020.09