摘 要：縱觀著作權權能的歷史發(fā)展與現(xiàn)行范圍，作品利用行為的責任定性包含兩方面的考慮：一方面，權利人開發(fā)某種利用行為潛在的社會福利能力越強，該利用行為越可能引發(fā)責任;另一方面，利用者對內容和傳播方式的干預程度越高，越可能引發(fā)直接侵權責任。深層鏈接的侵權責任同樣由這兩項因素判定，而與服務器生成復制件這一技術特征無必然聯(lián)系。如果非跳轉鏈接對內容的選擇程度很高，對內容展示和傳輸方式的干預很強，以致用戶能夠直接從設鏈網站獲得作品，則深層鏈接成立直接侵權，這種判定方法可稱為“實質提供標準”。該標準與現(xiàn)有學說均有區(qū)別，模糊性、效果取向和部分深層鏈接應予免責等顧慮都不足以影響“實質提供標準”的合理性。

關鍵詞：深層鏈接;信息網絡傳播權;著作權權能;直接侵權;實質提供標準

中圖分類號：DF523文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.03.11 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、深層鏈接的直接侵權責任認定欠缺“標準之標準”

深層鏈接是否構成信息網絡傳播行為，是現(xiàn)行著作權法理論與實踐中爭議最大的問題之一。從早期案例中總結出的“服務器標準（server test）”與“內嵌標準（incorporation test）”，①到后來實踐與理論上提出的“用戶感知標準”新力唱片（香港）有限公司與北京世紀悅博科技有限公司侵犯錄音制品制作者權糾紛案，北京市高級人民法院（2004）高民終字第714號民事判決書?！皩Ｓ袡鄻藴省笨紫榭。骸墩撔畔⒕W絡傳播行為》，載《人民司法》2012年第7期，第67頁?！靶掠脩舾兄獦藴省眲y良：《信息網絡傳播權的侵權判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”》，載《法學》2017年第10期，第107頁?！靶鹿姌藴省狈堕L軍：《加框鏈接直接侵權判定的“新公眾標準”》，載《法學》2018年第2期，第42頁?！皩嵸|替代標準”石必勝：《論鏈接不替代原則——以下載鏈接的經濟分析為進路》，載《科技與法律》2008年第5期，第62頁?！皩嵸|呈現(xiàn)標準”崔國斌：《加框鏈接的著作權法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第74頁?！胺蓸藴省蓖跗G芳：《論侵害信息網絡傳播權的認定標準》，載《中外法學》2017年第2期，第456頁?！按a標準”劉文杰：《信息網絡傳播行為的認定》，載《法學研究》2016年第3期，第122頁?！伴g接提供標準”萬勇：《網絡深層鏈接的著作權法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期?！啊甘炬溄?提供鏈接二分標準”黃匯、劉家會：《網絡聚合平臺深層鏈接著作權侵權責任的合理配置》，載《當代法學》2019年第4期，第39-49頁?！爸苯印⑼暾?、同質標準”楊明：《聚合鏈接行為定性研究》，載《知識產權》2017年第4期，第3頁。等標準，令人應接不暇。“標準”眾多，而“標準之標準”卻不見蹤影。爭而不決，情由可原，畢竟，放眼整個知識產權領域，能引發(fā)如此激烈討論的問題也不多見。

中國如此，外國亦然。2007年的Perfect 10 v.Amazon案旗幟鮮明地肯定“服務器標準”，曾讓許多人認為美國法上對該問題的爭論已經塵埃落定。但近年來美國各法院卻逐漸舍棄“服務器標準”，在2017年的Leaders Inst.，LLC v.Jackson案The Leaders Inst.，LLC v.Jackson （TLI），2017 U.S.Dist.LEXIS 193555，2017 WL 5629514 （N.D.Tex.Nov.22，2017）.、2018年的Goldman v.Breitbart News Network，LLC案Goldman v.Breitbart News Network，LLC，302 F.Supp.3d 585 （S.D.N.Y.2018）.和2019年的Free Speech Sys.，LLC v.Menzel案Free Speech Sys.，LLC v.Menzel，390 F.Supp.3d 1162（N.D.Cal.2019）.中，德州北區(qū)法院、紐約南區(qū)法院和加州北區(qū)法院相繼反對“服務器標準”。連素來偏向自由利用的Ginsburg教授最近也撰文探討“后服務器標準時代”的網絡秩序，大概算是理論界開始集中反思“服務器標準”的體現(xiàn)。Jane C.Ginsburg & Luke Ali Budiardjo，Embedding Content or Interring Copyright： Does the Internet Need the Server Rule，42 Columbia Journal of Law & the Arts 417 （2019）.

深層鏈接責任之爭的本質在于對直接侵權責任范圍的認識不同——尤其針對以信息網絡傳播權為代表的公開傳播權（后文以信息網絡傳播權指代深層鏈接有可能直接侵犯的經濟權能）。若能找到某種利用行為被認定為直接侵權的原理，則有望通過探討學說與原理的契合程度來確定最合理的深度鏈接責任標準。

在展開討論前，有必要說明“深層鏈接”在本文中的含義。不少文獻采“非主頁說”，將所有“繞過被鏈網站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式”視為深層鏈接。采“非主頁說”觀點的，參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第26頁;萬勇：《網絡深層鏈接的著作權法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期，第167頁;萬勇：《深層鏈接法律規(guī)制理論的反思與重構》，載《法律科學》2020年第1期，第37頁。國外也有案例采“非主頁說”，參見BGH，Session-ID，Urteil vom 29.4.2010 - I ZR 39/08。本文則采“非跳轉說”，將無需跳轉，用戶即可在設鏈網頁（包括應用）內獲得被鏈內容的方式稱為深層鏈接。“非跳轉說”意義上的深層鏈接比加框鏈接和視頻聚合的范圍要寬，但比“非主頁說”意義上的深層鏈接范圍要窄。

本文認為，

以次級網頁為鏈接對象，但用戶只有在跳轉到被鏈網頁后才能獲得作品的鏈接屬于普通鏈接。在互聯(lián)網早期，往往只在主頁才有廣告，因此用戶是否訪問主頁對被鏈網站盈利有著實質影響。但隨著次級網頁廣告越來越常見，“主頁/次級”網頁二分的商業(yè)重要性被“跳轉/非跳轉”所取代，故本文采“非跳轉說”。

二、權能內涵的“標準之標準”是產權邏輯

我國《著作權法》規(guī)定了十二種經濟權能，這些權能作為一個整體，其邊界絕非偶然產物，而是產權邏輯的體現(xiàn)。理解各種權能背后的共享邏輯，能為信息網絡傳播行為的判定標準提供準繩。

（一）產權邏輯的核心是私有化的收益率

作品的利用方式多種多樣，復制、發(fā)行、信息網絡傳播行為為權利人所專有，落入著作權權能的范疇;閱讀圖書、聆聽音樂、觀賞電影則不受權利人控制，不屬于著作權的內容。將某種行為定性為受控行為，相當于將全體社會成員從事這種活動的自由交給權利人獨家控制。作品利用方式的私有化遵循樸素的產權邏輯，即某種利用方式私有化的收益率越高，越可能被納入著作權權能范疇;收益率越低，越可能保留在公有領域。影響私有化收益率最重要的因素是權利人通過這種利用方式開發(fā)社會福利的比較優(yōu)勢，當權利人通過某種利用方式開發(fā)社會福利的優(yōu)勢遠遠高于

由公眾利用開發(fā)的社會福利時，允許權利人獨占控制便具有正當性。

假設交易成本為零，任何私有化方案都不會給社會帶來好處，也不會造成損失，因為錯誤配置的私有化方案均能夠得到市場糾正，每個人最終都會控制最適合自己開發(fā)的資源。如果某種利用方式更適合權利人集中開發(fā)，市場會將集中開發(fā)權交到權利人手中;相反，如果某種利用方式更適合公眾分散開發(fā)，市場最終會將開發(fā)權分配到公眾手里。在交易成本為零的情況下，我們無需討論私有化的合理界限，只需默認市場會形成福利最大化的私有化方案，這種方案將在貢獻與回報之間建立恰如其分的關聯(lián)，確保權利人能且只能從每次利用中分得屬于自己的貢獻。這既可以提高創(chuàng)作激勵，也不會阻礙利用行為的發(fā)生，甚至能夠協(xié)調多方利益，避免重復投資。當競爭者的產出高度同質化時，激烈競爭給社會帶來的邊際收益十分有限，租值損耗卻相當可觀。[美]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第21-22頁。如果要求同質化競爭者在進入市場前須征求權利人意見，這相當于將協(xié)調員身份賦予權利人。各方報價也將暴露其市場開發(fā)能力，弱者將被權利人“勸退”。如果市場對某英文小說的中文翻譯最佳容納量只有一部，那么最優(yōu)譯者的獨占許可報價將超過最優(yōu)譯者和次優(yōu)譯者非排他許可報價的總和，權利人通過向最優(yōu)譯者發(fā)放獨占許可即可實現(xiàn)市場上有且僅有一部翻譯作品的結果。而假如市場對中文翻譯的最佳容納量是兩部，則最優(yōu)譯者獨占市場的邊際收益將小于由次優(yōu)譯者平行開發(fā)市場的收益，最優(yōu)譯者因此欠缺買斷次優(yōu)翻譯的能力和意愿，市場上將出現(xiàn)兩部翻譯作品并存的情況。只要權利人在搜集信息和處理信息方面的成本足夠低，那么無論高效利用者是誰以及數(shù)量有多少，權利人總能將行動自由正確地分配給他們，私有化并不會阻礙最優(yōu)利用格局的實現(xiàn)。

但是，現(xiàn)實世界中圍繞作品利用產生的交易成本往往非常高昂，導致無論法定私有化格局是否合理都會被遵守。這要求決策者在設定私有化規(guī)則時高度謹慎，僅在收益率足夠高的情況下才將某種利用行為私有化。權利人通過控制某種行為開發(fā)潛在社會福利的能力越高，將這種行為的控制權予以私有化的收益率也就越高。所以，法律只允許權利人控制那些他能更有效開發(fā)潛在社會福利的利用行為，而將采取其他利用行為的自由保留給公眾。私有化的收益率是決定權利人是否能控制利用行為的根本因素。

權利人控制的對象既包括直接侵權行為也包括間接侵權行為，前者聚焦于行為人對作品的直接利用，后者還加入了對行為人過錯的考查。行為人對作品內容及傳播方式的干預程度越深，越可能構成直接侵權。以信息網絡傳播權為例，直接侵權意義上的作品利用行為必須是傳播作品本身的行為，而非為傳播作品提供幫助、教唆或者擴大影響的行為。在事實因果關系層面，導致公眾獲得作品的原因有許多，包括傳播意圖的產生、傳播內容的確定、傳播設備與技術的準備以及物理意義上啟動傳播過程的具體行為。上述原因力未必由單一主體實施，而常常表現(xiàn)為多主體多行為之總和。我們不會將每項原因力都認定為作品傳播行為，而只把其中原因力最強、與侵權結果發(fā)生最相關的行為認定為直接侵權行為。在判斷原因力時，行為人對作品的選擇與安排以及控制作品的意愿是重要考慮因素。將控制意愿和干預程度視為直接侵權的重要判斷標準，也符合民法理論。民法學者在解釋《侵權責任法》第三十六條規(guī)定的網絡服務提供商侵權責任時指出，區(qū)分直接侵權和間接侵權“最主要的判斷標準就是被告是否對信息內容進行了管理與控制?！背虈[：《侵權責任法》（第二版），法律出版社2015年版，第446頁。此外，在過錯方面，間接侵權比直接侵權對行為人更加寬容，這種區(qū)別促使決策者將更可能給社會帶來更大損失的行為認定為直接侵權。

綜上，利用人破壞權利人集中控制給社會造成的損失越大，利用者在內容選擇與傳播方式上的干預程度越高，利用行為越可能落入著作權權能范疇。

（二）權能擴張是產權邏輯的歷史反映

既然權能范圍取決于作者的福利開發(fā)能力，而福利開發(fā)能力又受制于交易成本和使用者的支付意愿，那么權能邊界應隨著交易成本與使用者支付意愿的變化而移動。商業(yè)模式演進、通訊技術發(fā)達、付款便利性增強等各種降低交易成本的因素，以及技術進步、需求增強等各種提升使用方支付意愿的因素的出現(xiàn)，都會導致著作權權能邊界的擴張。有趣的是，在現(xiàn)代著作權制度誕生后的兩百余年間，這種擴張確實存在。

現(xiàn)代著作權法產生于18世紀末的英國。在《安妮法》中，排他權范圍相當有限，僅僅包括禁止他人未經許可“印刷、重印、出版和銷售”的權利。在接下來的百年中，權利人的控制范圍持續(xù)擴大，逐漸將公開表演權和特定類型演繹權，如戲劇改編權與翻譯權，納入麾下。Jane Ginsburg，Creation and Commercial Value： Copyright Protection for Works of Information，90 Columbia Law Review 1865（1990）.演繹權的引入，被視為版權歷史上的重要事件，因為這一擴張標志著文學財產的支持者們“超越于印刷出來的書頁，轉而考慮該作品本身的實質”[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利：《現(xiàn)代知識產權法的演進：英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2012年版，第38頁。。到了二十世紀，不僅公開傳播權不斷納入新的傳播方式，而且演繹權也逐步脫離具體情形而轉向抽象規(guī)定。例如，美國1976年版權法就以“在版權作品基礎上準備演繹作品”17 U.S.Code § 106.

這一寬泛措辭將演繹權賦予作者。

演繹權的出現(xiàn)意味著作者的控制范圍超出了翻譯或者改編劇本，可以控制各種各樣基于原作產生新作的行為。現(xiàn)代演繹權領域的著名案件是關于“將美術作品貼在瓷磚上是否構成演繹”的討論。美國聯(lián)邦第九巡回法院認為構成演繹，參見Mirage Editions，Inc.v.Albuquerque A.R.T.Company，856 F.2d 1341 （9th.Cir.1988）;聯(lián)邦第七巡回法院則表示反對，參見Lee v.A.R.T.Company，125 F.3d 580 （7th Cir.1997）。本文關注的焦點不在于這種行為是否構成演繹，而是法院竟會認真討論這種行為構成演繹的可能性，知名學者竟也會進行嚴肅思考。主張演繹權控制所有市場的觀點，參見Paul Goldstein，Derivative Rights and Derivative Works in Copyright，30 Journal of Copyright Society 209， 217，227 （1983）;主張演繹權控制僅控制可預見市場的觀點，參見Pamela Samuelson，The Quest for a Sound Conception of Copyrights Derivative Work Right，101 Georgetown Law Journal 1505 （2013）。無論是在18世紀末著作權法剛剛建立之時，還是在19世紀著作權法跑馬圈地之際，著作權界同仁都無法想象20世紀末的同仁居然會在與傳統(tǒng)利用方式距離如此遙遠之處一本正經地討論著作權權能的邊界。

從權利人開發(fā)能力的視角觀之，權能邊界擴張并非偶然現(xiàn)象，而是產權演進的必然結果。從18世紀到21世紀，交易成本和權利人貢獻這兩個影響市場失靈的重要因素發(fā)生了巨大變化。以翻譯權為例，就18世紀的通訊條件和貿易水平而言，跨國談判并執(zhí)行交易的成本異常高昂，權利人即使控制翻譯行為也很可能無利可圖，而且民眾對跨文化作品的需求有限，不足以為克服交易成本提供足夠激勵，所以當時的立法沒有將翻譯行為的控制權交給權利人。19世紀之后，文化全球化使翻譯市場可能創(chuàng)造出的價值越來越高，經濟全球化則令跨國著作權交易的成本越來越低。雙重影響之下，交易成本不再構成權利人與譯者分享利益的障礙，翻譯權被納入著作權權能之中遂顯得順理成章。

上述市場開發(fā)能力理論與產權邊界的經典經濟學解釋一脈相承。在德姆塞茨看來，產權是促進社會福利的工具，其發(fā)揮作用的方式是通過幫助理性人將其勞動的外部收益內部化，從而激勵更多人從事有利于社會的活動。但產權的設立與維護都需要成本，社會只在產權帶來的激勵收益超過制度成本時才引入產權。由于成本和收益隨著社會發(fā)展不斷變化，因此產權的范圍也相應變化。在德姆塞茨看來，“內部化的增長主要是經濟價值變化的結果，而經濟價值的變化源于新科技發(fā)展和新市場開發(fā)”Harold Demsetz，Toward a Theory of Property Rights，57 American Economic Review 347，350（1967）.。著作權領域的科技發(fā)展和新市場開發(fā)提升了作品價值，降低了交易成本，著作權權能邊界自然隨之拓展。

（三）權能內涵是產權邏輯的實在法體現(xiàn)

著作權權能范圍理論不僅有著作權變遷歷史作為注腳，而且為實在法所印證。著作權法規(guī)定的受控行為對應著權利人容易充分開發(fā)其福利的利用方式，非受控行為則是權利人不容易充分開發(fā)其福利的行為。

各種受控行為在經濟結構上具有共性。這種共性體現(xiàn)為在每次利用作品所產生的社會福利中，權利人的貢獻較大，利用者的支付意愿較高。相較之下，利用者向權利人尋求許可的成本就顯得可以容忍。反觀非受控行為，它們多為權利人難以通過市場分享作品價值的場合。終端消費是典型的非受控行為，在冗長的權能清單中，人們找不到閱讀權、觀看權或者欣賞權。因為終端消費具有分散、高頻的特點，權利人從每次消費中能夠主張的回報比較有限，而如果要保障權利人針對這些分散回報的請求權，需要付出的成本則相當高昂。在相當長一段時間內，通常只有通過向作品的直接購買者收取許可費用這種模式的交易成本可以忍受，而從其他閱讀者處收取費用則難以實現(xiàn)。即使賦予權利人控制權，也無法將紙面權利轉化為現(xiàn)實利益，反而阻礙閱讀者創(chuàng)造社會價值。如果法律要求每次終端消費都需要征得權利人同意，那么許多終端消費便可能因為無法獲得許可而不再發(fā)生，這些終端消費原本可以創(chuàng)造的社會福利便會化為烏有。在對終端消費的開發(fā)上，權利人相較于公眾并無比較優(yōu)勢，因此將終端消費行為的控制權交給權利人私有并不符合經濟學預期。

例外常常能夠佐證原則。如果我們觀察直接侵權行為的例外和非受控行為的例外，就更能體會權利人開發(fā)能力在界定受控行為邊界上的作用。

所謂直接侵權行為的例外，是指某類行為原則上落入權利人控制范圍，但在具體場景下不受控制，合理使用就是典型例外。在關于合理使用的各種學說中，最具解釋力的當屬市場失靈理論。該理論指出，即便某類行為原則上應當歸屬于作者控制，但滿足下列三項條件的特定利用場景將不會導致侵權責任：第一，該特定利用行為能夠實質產生社會福利;第二，利用人受限于交易成本無法獲得許可，即許可市場失靈;第三，免除利用者在該特定場景下的責任并不會嚴重損害權利人利益。Wendy J.Gordon，F(xiàn)air Use as Market Failure： A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors，82 Columbia Law Review 1600 （1982）.該理論與本文用于解釋受控行為邊界的權利人福利開發(fā)能力理論異曲同工，均指出當交易成本阻礙權利人開發(fā)某行為的潛在社會福利時，該行為就不再受權利人控制。

至于非受控行為的例外，指法律不要求某類行為須獲得權利人許可，但現(xiàn)實中權利人卻控制這類行為中的某些使用，且法律并不否認這種控制的情況。理論上，著作權法將絕大多數(shù)非商業(yè)性的消費行為排除于權利人的控制之外，但隨著付費機制越來越發(fā)達，部分權利人逐漸擁有以低成本與終端消費者達成交易的能力。即使法律沒有要求消費者為終端消費行為付費，但消費者并不反對付出一點代價來換取更優(yōu)的音質、更大的曲庫或者更及時的觀影體驗，從而出現(xiàn)按需付費（pay per use）的現(xiàn)象?，F(xiàn)代科技條件下有效的作品控制措施與許可費支付手段，為權利人對消費行為施加控制力提供了現(xiàn)實基礎。按需付費無損社會福利，因此法律并不反對。

立法者未必沒有明確意識到實在法上控制權邊界背后的經濟邏輯，但經濟生活中利用者從作品中所獲得的巨大利益以及并非不可克服的交易成本，給決策者提供了足夠有力的理由將適合權利人集中掌握的行為不斷納入權能范疇，最終使得呈現(xiàn)在公眾面前的規(guī)則形態(tài)與理論預設保持一致。

三、產權邏輯視角下深層鏈接的直接侵權責任

支配著作權權能的普遍邏輯理應成為判斷個別權能邊界的方法。本部分把關于著作權權能的“標準之標準”運用到深層鏈接領域，提出應以“實質提供標準”作為深層鏈接直接侵權責任的認定標準。

（一）技術形態(tài)不是法律責任的決定因素

鑒于頗具影響力的“服務器標準”在受控行為判定上采取了與前述原理截然不同的進路，該學說強調行為的技術形態(tài)在直接侵權判定中的重要作用，所以在將前述原理運用到深層鏈接責任認定的問題之前，我們有必要先明確受控行為與技術細節(jié)之間的關系。

重技術形態(tài)輕經濟效果的學者認為：“對于設置了眾多專有權利，且必須在鼓勵創(chuàng)作與促進傳播之間維系精妙平衡的著作權法而言，在受專有權利規(guī)制的行為中區(qū)分此行為與彼行為，以及區(qū)分受專有權利規(guī)制的行為與不受專有權利規(guī)制的行為，恰恰必須考慮實施行為的方式與手段，而不能僅僅以效果為依據?！蓖踹w：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第26頁。初看之下，這種根據技術表現(xiàn)決定行為是否受控的說法有一定吸引力，因為《著作權法》第十條第一款對各項權能的定義的確充滿技術細節(jié)。但稍加分析便能發(fā)現(xiàn)真相并非如此。

立法對受控行為技術形態(tài)的強調對于區(qū)分此受控行為與彼受控行為至關重要，但對于判斷某種行為是否受控的意義則十分有限。如果人們因為我國現(xiàn)行著作權法上描述各項權能的語言充滿技術細節(jié)就認為權能的外部邊界取決于技術表象，未免失之草率。揆諸比較法，立法用語中的技術細節(jié)一方面保留著權能范圍逐漸擴張的歷史痕跡，另一方面服務于權能內部彼此區(qū)分的需要，限定權能外部邊界并非其主要功能。即使在特別重視法律確定性的德國，其著作權法上強調行為技術細節(jié)的條款也不過是對典型受控行為的說明，§ 16-23 UrhG.真正決定行為是否受控的條款反而并不倚重對行為的技術描述，而是以開放的措辭將所有符合有形利用或者無形公開再現(xiàn)作品的利用形式納入麾下?！?15 UrhG.可見，對于劃定受控行為外部邊界而言，行為的技術細節(jié)并不如“服務器標準”宣稱的那么重要。

從我國現(xiàn)行《著作權法》對權能的界定方式，也能看出對于權能外部邊界的劃定而言，經濟效果的重要性遠遠超過技術形態(tài)。例如，在技術意義上短暫處分作品載體使用權的出租行為是否受控因作品類型不同而有所差別：當對象是計算機程序或者視聽作品時，出租行為受控;而當對象是文字作品、美術作品等其他類型的作品時，出租人卻無需征得作者同意。作品類型并不影響行為本身的技術特征，卻能決定行為是否構成直接侵權，原因在于出租不同類型作品的經濟效果不同。再者，我國現(xiàn)行法上的許多技術細節(jié)僅是對國際條約用語的轉換，這種技術取向的權能界定方式不僅未獲肯定，反而素為批評對象。例如針對廣播權的批評，參見崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第432頁。況且我國著作權法規(guī)定的最后一項權能便是“其他權利”，這項權能缺乏對受控行為技術特征的任何描述。既然作為整體的著作權權能之外部邊界由無任何技術特征描述的規(guī)定兜底，那么決定一種行為是否受控的根本原因怎么可能在于其技術形態(tài)呢？

深層鏈接是否構成直接侵權行為的本質正是著作權權能的外部邊界劃定問題，既然權能外部邊界

的劃定不取決

于行為的技術細節(jié)，那么深層鏈接的責任認定自然同樣不應過分強調技術形態(tài)。這種解釋不僅符合實踐需要，而且不違背教義解釋的原理。無論是立法還是司法解釋，都沒有將“在服務器上生成復制件”作為信息網絡傳播權的前提。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款提及“上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式”構成信息網絡傳播，其中的“等”字意味著超出所列技術手段的利用方式同樣有可能構成信息網絡傳播。

最高人民法院法官也撰文表明司法解釋不存在通過“在服務器上生成復制件”這一技術形態(tài)限定信息網絡傳播權范圍的意圖。王艷芳：《論侵害信息網絡傳播權的認定標準》，載《中外法學》2017年第2期，第456頁。既然教義學上不存在通過技術手段限制權能邊界的特殊理由，我們理應回到著作權權能邊界的原理上尋求深層鏈接的責任認定標準。

（二）不同鏈接行為的利益衡量結果不同

在強調技術因素的“服務器標準”的支持者看來，“非服務器標準”將導致不合理的結果，即“鏈接提供者實施的行為是相同的，都是貼出了一個網絡地址……但對三者（指表層鏈接、跳轉型次級網頁鏈接和非跳轉型鏈接，筆者注）的評價截然不同”王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第27頁。。這相當于指責“非服務器標準”對相同行為予以不同評價，有違公平。但是，法律只需要對真正相同的行為予以相同評價，對不同的行為給出不同評價并無不妥。上述指責中所列舉的鏈接行為在利益衡量層面相去甚遠，在法律責任層面對其區(qū)別對待實屬正常。

無論是普通鏈接還是深層鏈接，其創(chuàng)造的社會福利既離不開被鏈內容，也離不開設鏈行為。被鏈內容是素材，設鏈行為則具備整合功效。通過將被鏈內容或松散（普通鏈接）或緊密（深層鏈接）地置于設鏈網站中，被鏈內容被賦予了新的意義。如果交易成本為零，權利人和設鏈方都能從設鏈行為產生的社會福利中分得自己的貢獻。但隨著交易成本升高，對福利增值的精確區(qū)分逐漸變得不現(xiàn)實，法律只能退而求其次，從“激勵生產者和利用者雙方”退而選擇激勵“后續(xù)福利開發(fā)能力更強的一方”。如果由權利人控制鏈接給社會帶來的福利增值更大，則應讓權利人控制;反之則允許設鏈者可不經權利人許可自由設鏈。

對于海量普通鏈接而言，每次設鏈增加的社會價值中，被鏈內容的貢獻十分有限。以搜索為例，在每條搜索結果產生的價值中，被鏈內容固然重要，但能在互聯(lián)網信息海洋中將特定內容篩選出來的設鏈技術更是功不可沒。在這種情況下，允許內容方控制設鏈行為多半不會給內容方帶來現(xiàn)實的收入，權利人甚至需要“花錢買流量”。況且，允許權利人就內容收費還很可能導致內容方對利用者的挾持，阻礙新技術的產生，這種情況更不為人們所樂見。解決之道是將設鏈自由分配給公眾，如此既不會導致權利人喪失利益，也能夠避免技術停滯。

深層鏈接則有所不同。有些深層鏈接在技術和效果上與普通鏈接接近，其利益平衡也應比照普通鏈接進行。也有相當數(shù)量的深層鏈接在技術與效果上與普通鏈接相去甚遠，因而利益衡量需要單獨考量。

在各種深層鏈接中，引發(fā)關注最多，同時也是與普通鏈接利益衡量格局相差最大的是加框聚合型鏈接。加框聚合鏈接的被鏈內容往往是熱播視頻或者流行音樂，用戶所獲得的滿足感主要來自對作品的欣賞，而非以更簡單技術手段獲取作品的便利。即使不存在加框聚合技術，用戶仍然會通過購買復制件、使用搜索引擎、借助其他普通鏈接，甚至直接利用統(tǒng)一資源定位系統(tǒng)

等手段來獲得作品，但如果不存在用戶感興趣的作品，鏈接技術就毫無用武之地。在鏈接產生的社會福利中，如果內容方的貢獻更大，則將控制權交給作品權利人才是明智之舉，因為貢獻更大一方產生的激勵收益更大，從而更可能增加社會福利。此外，對于以加框聚合型鏈接為代表的深層鏈接而言，單個作品價值較高，設鏈者尋找權利人并與其進行談判的交易成本大多可以容忍，不太容易發(fā)生市場失靈問題。如果權利人拒絕授權他人設置加框聚合鏈接，更可能達到減少重復投資的正面效果，而非導致傳播效率降低的負面效果。因此，就加框聚合式鏈接而言，將其認定為直接侵權完全符合著作權權能的制度邏輯。

上述分析的邏輯還可以拓展到其他深層鏈接侵權責任認定的場合。在有些場合，盡管用戶不能直接在設鏈網站欣賞作品，但能夠在設鏈網站下載作品，從用戶獲得作品的角度觀之，二者并無區(qū)別。如果“內容+技術”產生的福利增長主要得益于被鏈內容，則應比照加框鏈接的分析邏輯將其作為直接侵權予以規(guī)制。這種做法得到作者群體的明確支持，參見The International Literary and Artistic Association，Report and opinion on the making available and communication to the public in the internet environment-focus on linking techniques on the Internet，http：//www.alai.org/assets/files/resolutions/making-available-right-report-opinion.2020年5月2日訪問。只有當設鏈方意在提供鏈接技術，如基于鏈接而產生的全網搜索技術，而非鏈接內容時，設鏈行為方才應被納入間接侵權責任的框架下。

（三）深層鏈接責任定性的“實質提供標準”

深層鏈接成立直接侵權的標準可被概括為“實質提供標準”?！疤峁睆娬{行為對象是作品而非技術，“實質”則強調設鏈者在促成用戶獲得作品各項因素中的作用力足夠顯著。對于深層鏈接的直接侵權責任而言，“實質”和“提供”兩要件缺一不可，判斷時宜遵循先易后難，先“實質”后“提供”的兩步走思路。首先，

在現(xiàn)有技術條件和商業(yè)環(huán)境下，實質性可以通過觀察是否發(fā)生跳轉來判斷，跳轉型鏈接均不具備實質性，故不成立直接侵權;其次，非跳轉型鏈接中提供技術者也無需承擔直接侵權責任，只有當非跳轉型鏈接技術被用于根據設鏈方意愿展示或呈現(xiàn)由其選擇的作品時，設鏈方才應當承擔直接侵權責任?！皩嵸|提供標準”與現(xiàn)行各標準的區(qū)別如下：

與“服務器標準”相比，“實質提供標準”不以在服務器上生成有形復制件為直接侵權前提，更加注重技術中立。

與“用戶感知標準”的區(qū)別需要從兩方面加以說明，因為“用戶感知標準”實際上擁有兩種不同含義。“用戶感知標準”強調用戶對作品存儲地發(fā)生誤認，歐洲法院在Svensson案中即對用戶感知標準作此解釋，參見Nils Svensson and Others v.Retriever Sverige AB，2014 Reports of Cases before the Court of Justice and the Court of First Instance 1，Case C-466/12 （2014）。許多學者對“用戶感知標準”的批評也建立在“來源誤認”容易被規(guī)避的基礎上，參見崔國斌：《加框鏈接的著作權法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第90-91頁。與之相比，“實質提供標準”關心的重點不在于判斷用戶感知到的作品存儲地，而在于對行為意圖、行為技術特征和行為效果的綜合考慮，這也更加符合著作權法與商標法的分工。“用戶感知標準”的另一重含義強調設鏈行為在用戶看來起到了和通過被告服務器提供作品一樣的作用，與之相比，“實質提供標準”不僅強調行為意圖，而且提出了非跳轉、內容提供與技術支持二分兩項指標，更具可操作性。

與“實質呈現(xiàn)標準”相比，“實質提供標準”覆蓋的直接侵權范圍更廣，不僅包括設鏈網站直接呈現(xiàn)作品內容的情況，還包括被鏈網站沒有直接呈現(xiàn)作品內容，但允許用戶不脫離設鏈網頁便于用戶本地服務器上生成作品復制件的情況?！皩嵸|呈現(xiàn)標準”強調設鏈網站“直接呈現(xiàn)”來自被鏈接網站的內容，用戶能在設鏈網站上瀏覽被鏈接內容。崔國斌：《加框鏈接的著作權法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第75頁。這意味著當被告沒有“直接呈現(xiàn)”內容且用戶不能直接瀏覽時，被告并不構成直接侵權。換言之，當被告在自己網站提供下載鏈接，且用戶無需跳轉到被鏈網站即可直接下載作品，被告就絲毫無需為直接侵權責任而擔心。而按照“實質提供標準”，這些行為則有可能被認定為直接侵權。盡管其中有相當部分最終無需承擔侵權責任，但免責的任務應由合理使用和默示許可等權利限制制度來承擔。另外，與“實質替代標準”相比，“實質提供標準”著眼于保護權利人利益而非被鏈網站利益。

“專有權標準”“法律標準”和“間接提供標準”的缺陷相仿?！皩Ｓ袡鄻藴省焙汀胺蓸藴省敝塾诜ㄒ婧饬浚珱]有說明在現(xiàn)階段技術和商業(yè)背景下進行法益衡量的具體方法?？紫榭。骸毒W絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第68-69頁?！伴g接提供標準”主張對信息網絡傳播行為進行功能主義的寬泛解釋，卻沒有說明功能主義解釋的適用步驟，其適用效果尤其令人擔憂：第一，“間接提供標準”過于強調交互性，有不當限縮直接侵權責任之嫌。該標準認為除了交互性，“向公眾提供權對提供作品所使用的技術手段沒有任何限制”萬勇：《深層鏈接法律規(guī)制理論的反思與重構》，載《法律科學》2020年第1期，第41頁.。然而，從直播同樣有可能實質損害權利人利益來看，交互性并不足以承擔甄別直接侵權責任的重任。第二，“間接提供標準”忽略了跳轉的重要性，有不當擴展直接侵權責任之嫌。該標準在定義深層鏈接時采“非主頁說”，將跳轉至次級網頁鏈接也納入直接侵權范疇，而在當今的技術與商業(yè)背景下，將跳轉鏈接置于間接侵權框架下進行分析更為恰當。相較之下，“實質提供標準”的可操作性更強，納入直接侵權分析框架的情形更為有限，既不包括跳轉后用戶才能獲得作品的情況，也不包括未跳轉但設鏈者意在提供技術支持而非作品內容的情況。

主張“代碼標準”的學者認為“可以通過觀察服務商網頁源代碼的編寫方式來區(qū)分內容提供與技術支持”劉文杰：《信息網絡傳播行為的認定》，載《法學研究》2016年第3期，第122頁。。與之相比，“實質提供標準”盡管不排除將代碼編寫方式作為判斷設鏈者是否提供作品的輔助手段，但并不會將考查視角限定于此技術層面。按照“實質提供標準”，無論設鏈網站采用哪種技術手段編寫源代碼，只要用戶無需跳轉到被鏈網站就能欣賞或者下載作品，都可能落入“提供作品，使用戶獲得作品”的范疇。從考查難度看，司法者考查是否跳轉通常比考查代碼更加容易。源代碼有各種編寫方式，要求法官逐一區(qū)分僅僅包含鏈接標識的源代碼編寫方式和納入內容的源代碼編寫方式，強人所難且無必要。

“提供標準”與“實質提供標準”的區(qū)別至少體現(xiàn)在兩方面：第一，提供標準“并不主張賦予標準額外的價值內涵，而是主張將該標準作為純粹的行為判斷標準”，同時，“‘提供標準主要關注行為人的作品提供行為以及作品是否處于可為公眾所獲得狀態(tài)的判斷，從而免除了對具體技術細節(jié)的舉證要求，具有客觀性，且易于舉證”。劉銀良：《信息網絡傳播權的侵權判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”》，載《法學》2017年第10期，第111頁。與之相比，“實質提供標準”既不反對在行為判斷中融入價值判斷，也不反對考慮技術細節(jié)。對直接侵權行為邊界的認定包含了對權利人和利用者在開發(fā)社會福利方面相對優(yōu)勢的考查，因此

必然涉及

價值判斷。如果能夠通過考查利用行為的技術特征，如“跳轉/非跳轉”，對價值判斷加以簡化，也未嘗不可，只要裁判者認識到這種簡化需要與時俱進即可。因此，“實質提供標準”既不反對價值判斷，也不排斥將利用行為的技術特征納入考查范圍。第二，“提供標準”對“實質替代標準”和“實質呈現(xiàn)標準”的模糊性提出了嚴厲批評，劉銀良：《信息網絡傳播權的侵權判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”》，載《法學》2017年第10期，第111頁。但“實質提供標準”可以容忍一定程度的模糊性，并且認為模糊性是著作權權能的天然屬性而非特定標準的缺陷。下文對此還有詳述。

四、對可能質疑的回應

筆者在本部分就其他學說有可能提出的質疑提前予以回應，以增強“實質提供標準”的論證力量。

（一）“實質提供標準”過于模糊

在一些論者看來，如果某種判定深層鏈接責任的標準不能帶來確定的結果，則該標準不可取?！胺掌鳂藴省钡闹С终哒J為，“各類直接侵權標準權利界限模糊，背離技術實踐”，“很難清楚地劃分侵權與非侵權的界限”?！胺ㄔ喝绻扇】陀^標準，通過理性人認知來判斷，則又回到消費者混淆上來?！眲⒓胰穑骸稓v史為什么選擇了服務器標準——

兼論聚合鏈接的歸責原則

》，載《知識產權》2017年第2期，第29-30頁。甚至一些“服務器標準”的反對者也將模糊性視為不能接受的缺陷，例如，“新用戶感知標準”和“提供標準”的支持者認為，“‘實質呈現(xiàn)標準和‘實質替代標準的缺陷也體現(xiàn)在判斷的主觀性及其不確定性方面，因為既然是‘實質呈現(xiàn)或‘實質替代，就需要當事人或裁判者對作品呈現(xiàn)行為或提供效果予以評價，從而不可避免地伴有主觀性和不確定性?！眲y良：《信息網絡傳播權的侵權判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”》，載《法學》2017年第10期，第111頁。

上述質疑忽略了模糊性是著作權權能邊界固有屬性這一事實。復制權的邊界由“接觸”和“實質相似”兩項要素決定，其適用見仁見智。從著作權司法實踐中發(fā)展出了各種不同的復制權侵權測試法，例如，Samuelson認為美國法上最主流的復制權侵權測試法有五種，分別是Arnstein案的“抄襲+不當挪用測試”，Krofft案中的“外部證據+內部證據測試”，Roth案中的“整體觀念與感受測試”，Nichols案中的“抽象測試”和Altai案中的“抽象、過濾、比較測試”。參見Pamela Samuelson，A Fresh Look at Tests for Nonliteral Copyright Infringement，107 Northwestern University Law Review 1821， 1849 （2013）。但最終仍因缺乏足夠的可預見性而“讓律師感到沮喪”Alfred Yen，Joseph Liu，Copyright Law： Essential Cases and Materials，West Academic，2011，p.251.。漢德法官曾經在Peter Pan案中表示，在復制權邊界問題上，“版權侵權測試都注定含糊不清”Peter Pan Fabrics v.Martin Weiner Corp.，274 F.2d 487（2d Cir.1960）.。但我們顯然不會因為“實質相似”難以判斷就轉向某種令復制權邊界黑白分明的標準。此外，各種直接侵權行為的邊界從來就不曾一清二楚，在放映、表演和演繹等其他直接侵權行為判定中，模糊性同樣存在。

如果法律對于直接侵權行為的要求只是標準清晰，那么復制權應當限于字面復制，公開發(fā)行權應當引入復制件數(shù)量門檻，公開傳播權應該量化描述受眾范圍，演繹權應當關心原被告貢獻的絕對數(shù)量和相對比例。但實際上沒有任何國家的著作權法如此規(guī)定。清晰的標準固然能夠降低制度管理成本，但也因其容易被規(guī)避而無法實現(xiàn)公平。法律不可能一味追求便捷性而犧牲準確性，一定程度的模糊性并不妨礙直接侵權認定標準的合理性，絕對清晰反而會使它與其他權能格格不入。

上述關于模糊性的分析同樣適用于與深層鏈接相關的刑事問題。“服務器標準”的支持者可能認為只有“服務器標準”才能為“信息網絡傳播”提供刑事司法所必需的明確性。但刑法學者指出：“明確性只是一種相對的要求，要求刑法明確到無需解釋的程度只是一種幻想。”張明楷：《刑法學》，法律出版社2013年版，第60頁。以缺乏確定性為由反對各項直接侵權學說，并不符合刑法學界對刑事責任范圍的看法。從刑法實踐觀之，自由裁量空間絕非意料之外的惡果，而是諸多罪名的共性。如果信息網絡傳播行為的認定采取涇渭分明的“服務器標準”，反將成為犯罪行為中的異類，正如“服務器標準”將使信息網絡傳播行為的認定成為直接侵權行為中的異類一樣。

（二）“實質提供標準”引入過多效果考慮

法院如果按照“實質提供標準”進行直接侵權行為認定，必然需要對設鏈行為的效果進行評價。但在其他標準（尤其是“服務器標準”）看來，“以效果而非行為特征為依據對提供鏈接行為進行定性，無法精準地將打擊范圍限于那些觸及業(yè)界道德底線并損害著作權人與被許可人利益的不當行為”王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第27頁。。在部分學者心目中，專有權能是對行為方式的描述，而非對行為效果的考慮，王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第26頁?！氨辉V行為是否落入原告權利范圍是此類案件審理中首先應判斷的問題，而對該問題的判斷應以該權利所控制行為的法定要件為依據。至于損失、獲益或其它因素，則對這一問題的認定完全不產生影響”參見北京易聯(lián)偉達科技有限公司與深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司

侵害作品信息網絡傳播權糾紛案

，北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。。在上述論者眼中，對行為效果的重視很可能構成“實質提供標準”的原罪。

然而，無論是關于權能界定在實然層面沒有考慮行為后果的論斷，還是關于權能界定在應然層面不應考慮行為后果的主張，都值得商榷。

從實然層面觀之，經濟效果對權能劃分發(fā)揮著重要作用。主張權能判定應著眼于行為而非效果的學者提出：銷售音樂CD和提供音樂下載的效果相同，都能使消費者獲得作品復制件，但前者屬于發(fā)行行為，適用權利窮竭，后者屬于信息網絡傳播行為，不適用權利窮竭。王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第26頁。主張“服務器標準”的學者試圖以此證明行為定性與其效果無關。然而，他們僅僅看到出售CD和提供下載這兩種行為的直接效果都是使消費者獲得了作品復制件，但沒有看到這兩種行為的遠期市場效果不同，即出售和提供下載對作品載體二手市場的影響截然不同。CD作為有形載體，其二手市場從商品質量到交易形式都與一手市場存在差別，因而不會與一手市場形成完全競爭。但對于提供音樂下載而言，純粹電子化的存在形式與交易模式容易消除一手市場和二手市場的差別，使二手商品與一手商品形成直接競爭。這種差別很可能是發(fā)行和信息網絡傳播獨立為兩種權能的重要原因。

主張權能判定應著眼于行為而非效果的學者還提出，從應然角度看，受控行為的內涵不應當與其效果相關聯(lián)。問題在于，如果不從效果出發(fā)劃定受控行為的范圍，那么立法者禁止公眾以某些形式使用作品的理由何在？仍以發(fā)行CD與提供下載為例，如果不是因為兩種行為對二手市場競爭的影響不同，那么強行對兩種行為采取不同著作權定性的正當性將大大削弱。正是二者的效果差別使得區(qū)別對待兩種情況具備了正當性。如果傳統(tǒng)有形載體具備了與純粹電子化形式一樣的無損耗性和高流通性，或者作為信息網絡傳播對象的作品電子復制件通過技術手段具備了與傳統(tǒng)有形載體類似的損耗性，例如權利人通過技術手段降低跨設備傳輸后的音質，或者權利人通過技術手段控制一手商品的使用范圍，此時，若繼續(xù)將效果相同而技術形態(tài)不同的兩種行為認定為兩種不同的權能，反而顯得不合理。

早在關于復制權的爭論中，漢德法官已經對“效果影響排他范圍”的正當性作出了解釋。在Peter Pan案中，漢德法官提出了認定“復制”行為的“普通觀察者測試法（ordinary observer test）”，這與深層鏈接語境下的“用戶感知標準”對市場價值因素的重視何其相通！漢德法官認為將被告行為效果作為原告復制權排他范圍的考慮因素完全正當，因為版權排他性之目的并非為了保障先驗神圣的作者權利，而是通過維護作者在由他開發(fā)出的市場上收獲利益從而維護其創(chuàng)作激勵。原被告雙方的作品是否構成“實質相似”并非由裁判者決斷，而要考查二者的差異在消費者眼中是否重要，進而考查被告行為對原告利益的影響?！捌胀ㄓ^察者測試法”反映了激勵論的觀念和功能主義的法律解釋方法，而這兩者都對知識產權秩序的正常運轉至關重要。蔣舸：《著作權直接侵權認定中的“用戶感知”因素》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期，第56頁。

（三）某些具體的實質提供行為不應承擔責任

“服務器標準”的支持者擔心，如果將“實質呈現(xiàn)標準作為判斷網絡傳播行為的準繩，很可能會不合理地擴大直接侵權的范圍”劉家瑞：《歷史為什么選擇了服務器標準——兼論聚合鏈接的歸責原則》，載《知識產權》2017年第2期，第29頁。。“服務器標準”支持者的擔心可以被總結為兩方面：第一，通過深層鏈接直接提供格式文件地址供用戶下載的行為本不應當承擔責任，但有可能在“實質呈現(xiàn)”或者“實質替代”等標準下被認定為侵權;第二，大量根據“非服務器標準”被認定為直接侵權的行為對著作權人利益并無損害，但由于合理使用規(guī)則無法為這些行為提供免責事由，因此這些被初步認定為侵權的行為只能以承擔侵權責任告終。本文不擬重復已有回應，而是沿著運用基本原理來解決具體問題的思路，為“實質提供標準”的合理性作進一步說明。

第一，即使“實質提供標準”可能將通過深層鏈接提供格式文件下載的行為認定為信息網絡傳播行為，也不違反直接侵權規(guī)則的經濟理性?！胺掌鳂藴省钡闹С终哒J為，將

設置深層鏈接提供

格式文件下載的行為認定為直接侵權難以接受，并指出當教師在教學網站上以深層鏈接形式提供他人論文地址時，公眾并不認為教師須承擔著作權侵權責任。王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期，第27頁?！胺掌鳂藴省睂娭庇X的現(xiàn)象描述基本正確，但對直覺背后的本質分析不足。教師確實可能無須承擔責任，但這并不源于行為方式上沒有在服務器上生成有形復制件，而是源于有利于增進社會福利的最終效果。畢竟，教師在教學網站直接上傳他人作品供學生使用，也很可能構成合理使用。教師分享論文能給社會創(chuàng)造相當大的價值，但能被

轉化為現(xiàn)實收益的部分

有限，難以抵消交易成本，從而導致付費使用的雙贏方案很難實現(xiàn)。此時，要求權利人補貼利用者就成了理性之選。但是，隨著技術發(fā)展和商業(yè)模式的進化，交易成本完全可能大幅降低。當交易成本不再構成雙方分享福利的障礙時，允許權利人收費才是實現(xiàn)共贏的最優(yōu)方案。

第二，如果因為合理使用提供的免責范圍不足而限縮直接侵權的范圍，相當于為了固守一個錯誤而犯下另一個錯誤。限定列舉式的合理使用立法模式早已遭到學術界和實務界的雙重批判。學界多認為，限定列舉難免掛一漏萬，應當引入一般條款。也有少數(shù)學者反對引入合理使用一般條款，參見孫山：《合理使用“一般條款”駁》，載《知識產權》2016年第10期，第56頁。司法界也多次突破

法律規(guī)定的合理使用情形，如“王莘與谷歌案”王莘與北京谷翔信息技術有限公司、谷歌公司侵犯著作權糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書;谷歌公司與王莘侵害著作權糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書?！氨庇颁浺翡浵窆九c北京電影學院案”北影錄音錄像公司與北京電影學院案，北京市第一中級人民法院（1995）知終字第19號民事判決書。等。這也正是著作權法第三次修改過程中，眾多專家學者極力呼吁引入合理使用一般條款的原因，也是將來修法中應當繼續(xù)堅持的方向。在合理使用條款被優(yōu)化且能夠提供更加充分免責空間的情況下，我們沒有理由不按照直接侵權的基本原理來設置直接侵權。足夠靈活的直接侵權規(guī)則能將實質損害權利人利益的行為以最直接的方式納入權利人的控制范圍，適度寬松的合理使用規(guī)則能將有利于社會而無害于著作權人的行為交給公眾自由行使，這種“寬進寬出”模式才符合著作權法邏輯。否則，如果我們收緊直接侵權的“入口”，將本可以運用經典著作權圖式加以判斷的利益平衡問題擠壓到其他分析框架中，甚至用非圖式化的反不正當競爭法一般條款加以處理，不僅舍近求遠，甚至可能造成誤判。蔣舸：《論著作權法的“寬進寬出”結構》，載《中外法學》2021年第2期，第327頁。

第三，現(xiàn)行法上提供的免責事由還有相當大的拓展空間。一方面，如果對合理使用中的“適當引用”作相對寬泛的解釋，則能夠包容大量有助于社會福利增長的深層鏈接;另一方面，合理使用并非唯一的免責事由，在權利人沒有明確反對設鏈行為的情況下，默示許可也能為法院提供一定的自由裁量空間?；ヂ?lián)網之所以能夠成為與傳統(tǒng)傳播方式存在本質差別的高效傳播途徑，鏈接的便利性和普遍性是重要原因。每個將自己的作品置于開放網頁中的權利人，都有一定的被鏈預期甚至期待。尤其在技術手段，如robots協(xié)議提供了表達拒絕鏈接意愿的便捷手段時，人們有理由相信沒有表達拒絕設鏈意愿的網頁在原則上可被視為歡迎鏈接。法院也有理由相信，權利人在許多情況下需要通過鏈接來傳播自己的內容。如果權利人通過自己的作品獲得的收益低于利用傳播渠道所需支付的對價，那么在權利人和設鏈者的假想談判中，權利人并不會要求設鏈者支付許可費。換言之，權利人會向設鏈者發(fā)放免費許可以換取內容的廣泛傳播。即便對于深層鏈接，法院仍然可以作出上述判斷。假設科研工作者將自己的研究成果以pdf文檔形式置于個人網頁中，這些個人網頁均屬學校官方網站的次級網頁，因此對其設鏈構成深層鏈接。當某搜索引擎在用戶搜尋相關主體的pdf文檔時，以深層鏈接形式在搜索結果中提供科研成果pdf下載地址。在沒有相反證據的情況下，當權利人將文檔置于網絡中進行傳播時，已經默認所有用戶都有獲得文檔的可能性，他不僅不反對，反而很可能期待搜索引擎幫助用戶找到文檔。如果法院判定搜索引擎

服務提供者

承擔侵權責任，實際上很可能違背權利人的真實意愿和實質利益。默示許可為法院提供了寬闊的自由裁量空間，John S.Sieman，Using the Implied License To Inject Common Sense into Digital Copyright，85 North Carolina Law Review 885 （2007）.即使法院在現(xiàn)行法下將合理使用解釋得相對狹窄，也可以利用默示許可替搜索引擎

服務提供者

免責。

五、結論

當我們將深層鏈接置于著作權權能的整體背景下進行分析時，不難發(fā)現(xiàn)行為的技術形態(tài)充其量只是利益衡量的信息中介。深層鏈接責任定性的真正決定性指標有兩項：一是權利人控制特定利用方式產生社會福利的比較優(yōu)勢;二是利用者對內容選擇和呈現(xiàn)方式的干預程度。前一指標程度越高，利用者越可能需要承擔責任;后一指標程度越高，責任形式越可能是直接侵權責任。當設鏈者對展示該作品存在較強干預，以致用戶無需跳轉到被鏈網站就可以在設鏈網站直接獲得作品時，設鏈者實質上處于向公眾提供作品的地位。此時，設鏈者在兩項指標上均表現(xiàn)突出，應當被視為直接侵權。

當我們局限在公開傳播權的框架中看待深層鏈接時，可能會感到針對直接侵權學說提出的質疑頗難回應，但當我們站在整個直接侵權環(huán)節(jié)的高度看待問題時，會發(fā)現(xiàn)這些質疑早已在其他直接侵權行為上得到解答?！袄@道”更具普遍意義的上位問題來尋求下位問題的答案，并不會浪費我們的精力。知識產權法的認識論價值在于將零散知識整理為結構化的分析框架，方便人們在遭遇新問題時從類似問題中吸取經驗。著作權法是前人付出昂貴代價才獲得的知識體系，而非由無數(shù)零散問答拼湊起來的規(guī)則大雜燴。如果在解決具體問題時放棄這套知識的整體框架，無異于對著作權法價值的浪費。ML

Using Substantial Provision Test to Determine Direct Liability of Deep Link

JIANG Ge

（School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084，China）

Abstract：There are two factors that influence whether a certain use of a work falls within the scope of direct liability.First，the more comparatively capable the right holder is in maximizing the potential social welfare through control of a certain use，the more likely such a use leads to copyright liability.Second，the stronger the users intervention in arranging the content and the way the content presented，the higher the possibility is that the user will be held directly liable.Many deep link cases score high under both factors： on one hand，the right holders are in a better position to commercialize deep link.On another hand，the defendants have developed specific technical measures to target the high value works and display them on the defendants own websites.Whether the defendants have created copies of the works on their own servers might have been a useful proxy in the early days of internet.However，the quality of this proxy has deteriorated.A more consistent test for the liability of deep link is the substantial provision of works test.In case the defendant provides the work to the public on its own website，either through display or download，and the public associates the works more with the defendants website rather than the plaintiffs website （the public need not confuse as to who the right holder of the work is），such deep link shall constitute direct infringement.Potential critics to the “substantial provision of the works test”，such as its too ambiguous，too consequence-oriented and might hold innocent users liable，can all be rebutted through comparison to other tests under other direct infringement uses，such as the “substantial similar test” under right of reproduction.

Key Words：Deep link; right to make available to the public through internet; substantial provision of the work test

本文責任編輯：黃 匯

青年學術編輯：孫 瑩