浙江一劍律師事務(wù)所 黃旭亮，周旺康

在新修改的《專利法》中，將外觀設(shè)計專利的保護期限延長為15年并引入局部設(shè)計特征保護，足見國家對外觀設(shè)計專利的重視。

針對外觀設(shè)計侵權(quán)判定難的問題，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《專利糾紛司法解釋》）中提出：“人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷。”該原則被歸納為“整體觀察、綜合判斷”。按照這一原則，在侵權(quán)對比時，通常先將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利的設(shè)計特征一一對比，找出相同特征以及區(qū)別特征，分析這些特征對外觀設(shè)計的整體視覺效果影響，從而得出是否相同或近似的結(jié)論。

然而，設(shè)計特征對外觀設(shè)計整體視覺效果影響的判斷，《專利糾紛司法解釋》僅羅列了兩種對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響的情形，即產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位，以及授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征。這兩種情形的規(guī)定，確實在實際判斷中能收獲一定效果，但也存在一些較為明顯的問題。例如所謂的“更具有影響”，到底是什么程度的影響還是要依賴于在個案中的具體判斷。又例如，在深圳市盈和皮具有限公司訴南京嘉然恒文具有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案中，“即使是所謂‘授權(quán)性設(shè)計特征’，也不全對外觀設(shè)計產(chǎn)品的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響?！盵1]

因此，對于設(shè)計特征對外觀設(shè)計整體視覺效果影響的判斷，似乎缺少更明確、更客觀、適用范圍更廣的方法和思路，這幾乎使設(shè)計特征的對比完全失去意義，直接導(dǎo)致外觀專利侵權(quán)判定方法和尺度的不明。

為此，筆者認(rèn)為有必須要從“整體觀察、綜合判斷”的原則入手，分析“整體觀察、綜合判斷”的對象到底是什么？到底該怎么“整體觀察、綜合判斷”？

一、“視覺效果”與“美感”的區(qū)別

“視覺效果”這個詞的應(yīng)用可能帶來了一些問題，視覺效果是否適合作為“整體觀察、綜合判斷”對象？要搞清楚外觀設(shè)計進行“整體觀察、綜合判斷”時的對象，首先要區(qū)分“美感”與“視覺效果”。

這里的“視覺”當(dāng)然指的是一般消費者的視覺，而“視覺效果”便是一般消費者通過視覺觀察后在腦海中形成的印象。按照這樣的解釋，一開始“視覺效果”這個詞就帶有一種主觀色彩，認(rèn)為一般消費者的感覺是相對重要的。

“美感”的情況要略好一些。我們常描述某個產(chǎn)品具有一定美感，是對其固有屬性的一種美學(xué)歸納。固有屬性不隨人的意志而變化，客觀、合理地描述其固有屬性是相對更容易可以做到的。

其次，《專利法》指出：“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！笨梢?，“富有美感”是對外觀設(shè)計的基本要求。馬克思說“商品首先是一個外界的對象，一個靠自己的屬性來滿足人的某種需要的物”[2]，外觀設(shè)計產(chǎn)生的美感是商品的一種屬性，這種美感滿足了消費者的審美需求，這種需求的滿足可以使一般消費者做出交易決定，外觀設(shè)計的商業(yè)價值由此而來，進而要求保護該外觀設(shè)計的專利權(quán)便具有了商業(yè)價值。

既然外觀設(shè)計的商業(yè)價值由其美感決定，那么判定產(chǎn)品是否侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)，就可以對兩者進行美感比較。

二、決定美感的深層因素—設(shè)計思路

那么，美感到底如何比較？決定美感的因素到底是什么？

設(shè)計風(fēng)格決定了產(chǎn)品美感的基調(diào)或美感的分類，不同的設(shè)計風(fēng)格可以滿足不同消費者群體較大差距的產(chǎn)品需求，如汽車外觀具有商務(wù)、時尚、輕巧、硬朗等設(shè)計風(fēng)格，而服飾外觀則有休閑、商務(wù)、運動等設(shè)計風(fēng)格，不同的消費者會根據(jù)自己的審美需求選擇自己喜愛的汽車或服飾。

所以在設(shè)計時，設(shè)計者一般會有意識或無意識地選定產(chǎn)品所面向的消費者群體，然后根據(jù)該消費者群體的審美需求來確定設(shè)計風(fēng)格，而設(shè)計風(fēng)格就決定了產(chǎn)品的設(shè)計思路—設(shè)計思路以實現(xiàn)設(shè)計風(fēng)格為目標(biāo)，或?qū)Ξa(chǎn)品各部位的設(shè)計特征進行創(chuàng)造，或直接在現(xiàn)有設(shè)計特征中進行選擇。

外觀設(shè)計的設(shè)計思路類似發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠械募夹g(shù)方案，技術(shù)方案決定了技術(shù)特征的選擇、組合方式，而設(shè)計思路決定了設(shè)計特征的選擇、組合方式。真正實現(xiàn)美感差異的，除了不同的設(shè)計特征，就是不同的設(shè)計思路，因此“整體觀察、綜合判斷”的真正對象應(yīng)該是設(shè)計思路。

至此，我們不妨按照這樣的方法進行“整體觀察、綜合判斷”：首先觀察專利外觀設(shè)計的設(shè)計特征，歸納其設(shè)計思路，然后考察產(chǎn)品外觀設(shè)計與專利外觀設(shè)計不同的設(shè)計特征，判斷產(chǎn)品外觀設(shè)計中的這些設(shè)計特征是否體現(xiàn)了不同甚至矛盾的設(shè)計思路。若是，則說明產(chǎn)品外觀設(shè)計采取了不同的設(shè)計思路，形成了差異化的美感，可作出不相同也不相似的判斷；若否，則說明產(chǎn)品外觀設(shè)計采取了不同的設(shè)計思路，不同設(shè)計特征極有可能只是一些設(shè)計特征的微小改動，美感沒有明顯變化，那么應(yīng)當(dāng)做出相同或相似的判斷。

三、利用設(shè)計思路判斷法進行實例分析

該實例啟發(fā)來源于筆者實際代理案件，但由于實際案件尚未裁判，不便在此討論，筆者通過檢索，選擇兩個專利外觀設(shè)計，將其中一個設(shè)定為產(chǎn)品外觀設(shè)計，進行分析判斷。專利以及產(chǎn)品外觀設(shè)計分別如圖1和圖2所示。我們依然先使用《專利糾紛司法解釋一》的判斷方法對兩者進行判斷：兩者相同的設(shè)計特征，從上至下主要有：扶手頂部設(shè)有控制臺、扶手兩立桿的閃電形變化、扶手與跑臺連接處的連接桿、跑臺中央跑道、跑道兩側(cè)框架以及跑臺側(cè)面。兩者不同的設(shè)計特征主要有：扶手頂部控制臺的長寬厚比例、扶手兩立桿閃電形變化的具體形狀、扶手的直徑尺寸、跑臺頭部。筆者再利用設(shè)計思路判斷法進行分析。首先根據(jù)專利外觀設(shè)計的設(shè)計特征判斷其設(shè)計思路。在專利外觀設(shè)計中，對于扶手部分，相較于現(xiàn)有設(shè)計扶手頂部的控制臺設(shè)計得尤為細(xì)長，同時扶手的直徑尺寸相對于跑步機整體也選擇了較為細(xì)長的比例。對于跑臺部分，設(shè)計者在現(xiàn)有的跑臺設(shè)計中選擇了較為輕薄的一種，在跑臺頭部采用平整設(shè)計且僅設(shè)置顯示屏，簡潔干脆。因此，專利外觀設(shè)計的設(shè)計思路是輕便、干練、時尚。

圖1 專利與產(chǎn)品外觀設(shè)計（1）

圖2 專利與產(chǎn)品外觀設(shè)計（2）

接下來我們需要判斷區(qū)別設(shè)計特征與該設(shè)計思路的關(guān)系：

首先，對于扶手頂部控制臺以及扶手直徑尺寸，產(chǎn)品外觀設(shè)計均采用了較為粗壯的尺寸，使得扶手整體相對于跑臺感覺到明顯的厚重感，可能設(shè)計者更多考慮的是扶手在使用時需要穩(wěn)重感，但不管怎么樣，都難言輕便，這兩個設(shè)計特征體現(xiàn)了設(shè)計思路上的矛盾。

其次，產(chǎn)品外觀設(shè)計，利用一體彎折的方法形成立桿閃電形變化，該處理方式相對專利外觀設(shè)計顯得略為隨意，也與專利外觀設(shè)計干練的整體設(shè)計思路有所區(qū)別。

至于產(chǎn)品外觀設(shè)計在跑臺頭部設(shè)置了三棱體凸起且未設(shè)置顯示屏，三棱體凸起的設(shè)置影響了跑臺頭部的簡潔性，同樣有悖于專利外觀設(shè)計干練的整體設(shè)計思路。而顯示屏設(shè)計特征的缺失，更使得該設(shè)計相較于專利外觀設(shè)計的時尚感明顯不足。

因此，這些不同的設(shè)計特征體現(xiàn)了產(chǎn)品外觀設(shè)計不同甚至矛盾的設(shè)計思路，產(chǎn)品外觀設(shè)計并沒有遵循輕便、干練、時尚的設(shè)計思路，弱化了這種設(shè)計思路所能帶來的美感，而更多考慮了諸如扶手的厚重感等差異化的美感，其所表達的美感已經(jīng)明顯發(fā)生了變化。因此可以判定兩者不相同也不相似。

從商業(yè)價值的角度分析，也可以得出相同的結(jié)論。專利外觀設(shè)計輕便、干練、時尚的設(shè)計思路，帶來了極強的設(shè)計美感，特別符合現(xiàn)今年輕人的審美，同時也可以與房屋裝修中較為流行的簡約風(fēng)格相搭，具有很高的商業(yè)價值。但市場跟進者也許審美能力不足，也許出于滿足實際加工需求，也許出于其他審美需求，破壞了這一設(shè)計思路，形成了一種類似在美感上的“變劣設(shè)計”。這也解釋了我們粗略看兩個外觀設(shè)計產(chǎn)品明顯不如專利“高大上”的原因。但也正因其為“變劣設(shè)計”，就沒有利用專利外觀設(shè)計的商業(yè)價值，無法獲得不當(dāng)利益，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其侵犯專利權(quán)。既然沒享受到權(quán)利，就不應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

四、結(jié)語

由于現(xiàn)存外觀設(shè)計專利數(shù)量巨大，且較多專利代理師在外觀設(shè)計專利申請階段尚未能準(zhǔn)確把握這一問題，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定問題依然將長期存在。隨著我國外觀設(shè)計水平的不斷提高，外觀設(shè)計中體現(xiàn)的設(shè)計思路將會越來越清晰，也將越來越富有創(chuàng)造性，筆者相信，設(shè)計思路判斷法可以為較多判定提供有說服力的依據(jù)。