羅翔

刑法規(guī)定了犯罪和刑罰，刑罰是對犯罪的懲罰，而刑法則是對刑罰的約束。

法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這是法治國家最重要的刑法原則。

1948年，聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重于犯罪時適用的法律規(guī)定?！睔v經(jīng)不斷的進(jìn)化和試錯，罪刑法定原則逐漸發(fā)展壯大，并席卷至整個文明世界。

刑法，不僅懲罰罪犯，也保護(hù)罪犯

刑法的機(jī)能不是一元的，而是二元的。刑法既要實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的保護(hù)機(jī)能，也要恪守保障罪犯人權(quán)的保障機(jī)能。

古話說，“刑不可知，威不可測，則民畏上也”。如果刑法的使命只是打擊犯罪，其實(shí)沒有必要制定成文刑法。它只需存于統(tǒng)治者的內(nèi)心深處，一種秘而不宣的刑法較之公開明示的法律，更能打擊一切所謂危害社會的行為。

刑法理論也是簡單明快的：因?yàn)槟銓?shí)施了危害社會的行為，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在內(nèi)的一切刑罰，至于具體處何刑罰與你無關(guān)，這要看法官的心情。這樣的話，一切有關(guān)誰應(yīng)該構(gòu)成犯罪，誰不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，也就只能依賴于權(quán)力者的個人偏好。正如有學(xué)者指出，一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮(zhèn)壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上有美化國家權(quán)力的作用外，反而束縛了國家機(jī)器面對犯罪的反應(yīng)速度與靈敏度。

那么，人類為什么要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。

刑殺之權(quán)是一種由國家壟斷的暴力。無論哪種政治體制下的國家權(quán)力，都有濫用的可能，至善至美的權(quán)力只存在幻想之國，世俗的任何權(quán)力都不可能沒有瑕疵。

罪行法定的本質(zhì)

罪刑法定原則的本質(zhì)是限制國家的刑罰權(quán)，重要的理論來源是權(quán)力分立學(xué)說。

權(quán)力分立學(xué)說來源于西方政治哲學(xué)對人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德，時刻面臨著各種嚴(yán)酷的試探和特權(quán)的侵蝕，并且事實(shí)無數(shù)次證明，我們的人性最終無法抵制這些致命的誘惑。英國前首相威廉·皮特說：“不被限制的權(quán)力傾向于腐化那些擁有它之人的靈魂”。這也印證了阿克頓勛爵的至理名言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力往往導(dǎo)致絕對腐敗?！?/p>

孟德斯鳩認(rèn)為自由只存在于權(quán)力不被濫用的國家中。限制權(quán)力的最好辦法，就是用權(quán)力制約權(quán)力。國家的立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)這3種權(quán)力應(yīng)當(dāng)分立以制衡。當(dāng)立法權(quán)與行政權(quán)集中在一個人或機(jī)構(gòu)手中，自由就不存在了，因?yàn)檫@個人或機(jī)構(gòu)可能制定暴虐的法律并暴虐地執(zhí)行這些法律。如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分離，自由也會不存在：如果立法權(quán)同司法權(quán)合而為一，法官就是立法者，他就會對公民的生命和自由實(shí)施專斷的權(quán)力，而如果司法權(quán)和行政權(quán)合而為一，法官就掌握了壓迫的力量。如果三權(quán)集中，那一切都完了。

根據(jù)權(quán)力分立學(xué)說，只有立法者才能制定法律，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都沒有造法權(quán);司法者只能根據(jù)法律去判定行為是否構(gòu)成犯罪，不能超出刑法規(guī)范類推定罪。

法家與中國古代法律

一個非常有趣的問題是，中國古代是否有罪刑法定思想？

對此問題，向來不乏爭論。在肯定說中，有學(xué)者以法家作為罪刑法定原則的集大成者，如法家《慎子》一書中所言的“事斷于法，是國之大道也”。

法家是罪刑法定的代表嗎？

這必須從罪刑法定的精神說起。罪刑法定反對罪刑擅斷，使公民免受任意刑殺的恐懼，它必須體現(xiàn)限制國家權(quán)力、保障公民自由的基本精神。而法家，無一不是絕對君權(quán)論者，主張專制君主擁有立法、司法、行政等一切權(quán)力。既然君主權(quán)力不受任何限制，又怎能說是罪刑法定呢？

當(dāng)然，如果撇開中國古代的政治背景和文化環(huán)境，語詞上的“罪刑法定”的確是存在的，如韓非所說的“法不阿貴，繩不繞曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”，《唐律》規(guī)定的“諸決罰不如法者，笞三十;以故致死者，徒一年”。

然而，語詞中的“罪刑法定”并非真正的罪刑法定。罪刑法定所肩負(fù)的限制國家權(quán)力，保障公民自由的基本精神在中國古代絲毫沒有存在的土壤。

中國古代所謂的“罪刑法定”是擴(kuò)張君權(quán)的體現(xiàn)，它與真正的罪刑法定主義完全背道而馳。君主口含天憲，隨意造法毀法，任意突破法典，隋文帝就曾發(fā)怒下令將觸犯他的人即時“決杖”。大理少卿趙綽進(jìn)諫：季夏之月，天地成長庶類，不可以此時誅殺。儒家強(qiáng)調(diào)“天人感應(yīng)”，所以法律規(guī)定，立春后秋分前不決死刑。但文帝咬牙切齒地說道，六月雖是萬物生產(chǎn)，此時必有雷霆，天道既于炎陽之時震其威怒，我擇天而行，有何不可？仍堅(jiān)持將該犯當(dāng)場處決。明確道出法外用刑緣由的是唐高宗，當(dāng)時將軍權(quán)善才因毀昭陵之樹，雖依律只是罷官免職，但高宗硬要將其處死，而且毫不隱諱地說：“善才情不可容，法雖不死，朕之恨深矣，須法外殺之。”

至于法家，強(qiáng)調(diào)富國強(qiáng)兵，短期之內(nèi)立竿見影，“法”只是純粹的工具，沒有獨(dú)立價值。法家好重刑，嚴(yán)刑峻法，殘酷寡恩。《史記·商君列傳》記載，商鞅變法，十家編成一什，五家編成一伍，互相監(jiān)視檢舉，一家犯法，十家連帶治罪。鼓勵百姓互相告發(fā)，不告發(fā)者腰斬，告發(fā)者有賞。法家的“法”不可能為個體提供庇護(hù)，在重刑的陰影下，治下民眾無不戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，即便富貴如太子老師者，也在商鞅變法時因不遵新法而劓鼻、黥墨。

商鞅的人生結(jié)局可謂法家的注腳，秦孝公去世，太子即位。曾被割鼻的太子老師公子虔告發(fā)商君謀反，派人逮捕商君。商君逃跑到邊境關(guān)口，欲住客棧。店主不知道他是商君，言：“商君之法，住店之人無證件店主要連帶受刑。”商君長嘆：“新法之弊竟到這種地步！”商君離開秦國逃往到魏國。魏國人怨恨他曾不講信用欺騙魏國，大敗魏軍，拒絕收留，并將商君遣送回秦。后秦惠王對商君行車裂之刑，五馬分尸，示眾天下，以儆效尤，讓人毋學(xué)商鞅謀反，商君全家被誅。欲加之罪，何患無辭，法家之“法”何嘗能給個體提供免于恐懼的自由，商君變法之初，是否能料想此等下場。

一個是“刻薄少恩”推行專制的法家，一個是保障自由限制權(quán)力法治，兩者雖一字之差，但卻謬之千里。

從“法家”到“法治”

罪刑法定起源于1215年英國《大憲章》。當(dāng)時，英王約翰橫征暴斂、窮兵黷武，侵奪貴族權(quán)利，貴族遂聯(lián)合起來反抗。當(dāng)貴族聯(lián)軍兵臨城下，約翰王內(nèi)外交困，被逼無奈，簽署了《大憲章》。憲章雖然是權(quán)力斗爭的副產(chǎn)品，但是它體現(xiàn)的“王權(quán)有限，法律至上”和保護(hù)公民權(quán)利的精神卻影響深遠(yuǎn)。該憲章主要內(nèi)容是貴族和教會的權(quán)力不受國王的侵犯。憲章規(guī)定：“凡自由民非經(jīng)依其貴族依法判決或遵照國家法律的規(guī)定，不得加以拘留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)、剝奪其法律保護(hù)權(quán)或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！弊镄谭ǘㄟ@一偉大思想宣告誕生。

而在古老的神州，1215年，北京城為蒙古鐵騎攻破。忽必烈誕生，偏安一隅的南宋王朝覆滅在即，改朝換代，天命更替不可逆轉(zhuǎn)。但皇權(quán)至高至上理念并無任何變化，它還將在新的朝代以相似方式繼續(xù)延續(xù)。

600多年后，清末修律，罪刑法定思想才進(jìn)入中國。光緒三十四年（1908），清廷頒布《憲法大綱》，規(guī)定：“臣民非按法律規(guī)定，不加以逮捕、監(jiān)察、處罰。”此后，宣統(tǒng)二年（1911）頒行的《大清新刑律》明確地規(guī)定了罪刑法定原則——法律無正條者，不問何種行為，不為罪。雖然《大清新刑律》頒布不久，清朝即土崩瓦解，罪刑法定原則根本沒有真正付諸實(shí)施，但這畢竟種下了罪刑法定的種子。從此，罪刑法定雖命運(yùn)多舛，但卻頑強(qiáng)地蟄伏于中土大地，期待著春暖花開的那天。

從“法家”到“法治”，這一字之距，我們走了千年，仍然道阻且長，法治伊人，仍在水中央。

（摘自云南人民出版社《刑法學(xué)講義》）