摘要：近年來(lái)，隨著我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)文化、亞文化的日益發(fā)展，同人作品逐漸開(kāi)始盛行。非營(yíng)利性同人作品作為同人創(chuàng)作的主力軍，因起到了傳播作品與提升原作影響力等作用，越來(lái)越被原作作者重視。本文在分析非營(yíng)利性同人作品構(gòu)成合理使用的法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)該類作品是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行論證，引用司法案例重點(diǎn)對(duì)原作被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量進(jìn)行闡述，從創(chuàng)作自由的角度提出界定非營(yíng)利性同人作品合理使用原作的意義。

關(guān)鍵詞：非營(yíng)利性同人作品;合理使用制度;思想表達(dá)二分法;創(chuàng)作自由

20世紀(jì)末以來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)文化、亞文化的日益發(fā)展，同人作品逐漸盛行?！巴恕痹赣兄嗤鞠虻娜藗?、同好，在動(dòng)漫文化圈被引申為“自創(chuàng)、不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”，或“自主”的創(chuàng)作，多數(shù)網(wǎng)絡(luò)同人作品以非營(yíng)利性為主。所謂非營(yíng)利性，是指創(chuàng)作成果僅供他人欣賞、展覽、演出等無(wú)償性活動(dòng)，不涉及周邊產(chǎn)品宣傳、售賣(mài)等收費(fèi)行為。產(chǎn)生的主要原因是作者出于對(duì)原作的熱愛(ài)而進(jìn)行的二次創(chuàng)作，創(chuàng)作沒(méi)有商業(yè)動(dòng)機(jī)。非營(yíng)利性同人作品雖然不會(huì)構(gòu)成對(duì)原作的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但是其對(duì)原作元素的使用，易引發(fā)與原作作者的利益沖突，因此一些原作方通過(guò)自行制定規(guī)范進(jìn)行保護(hù)。2020年5月11日，西山居工作室在微博賬號(hào)上發(fā)布《劍俠奇緣網(wǎng)絡(luò)版叁》同人作品創(chuàng)作指引，該指引對(duì)非營(yíng)利性同人創(chuàng)作制定了一系列規(guī)則，包括對(duì)文學(xué)作品、音樂(lè)作品、直播解說(shuō)等不同類型同人創(chuàng)作的規(guī)范。同年7月14日，《刺客伍六七》出品方啊哈娛樂(lè)發(fā)布《伍六七同人創(chuàng)作指引》2.0，開(kāi)放同人周邊與同人本的授權(quán)，明確對(duì)盜版和未經(jīng)授權(quán)作品的抵制。原作方對(duì)同人作品進(jìn)行規(guī)制，一方面在于通過(guò)同人作品的傳播，提升原作影響力，帶來(lái)知名度、支持度等實(shí)際收益，實(shí)現(xiàn)原作者與同人作者利益上的雙贏;另一方面通過(guò)對(duì)非營(yíng)利性同人作品的素材使用、署名等方面進(jìn)行限制，以保護(hù)原作的著作權(quán)。

盡管原作方擬定了規(guī)范非營(yíng)利性同人作品的規(guī)定，但其與原作的爭(zhēng)議主要在于原作者注重保護(hù)作品的完整權(quán)是否被侵犯，而非營(yíng)利性同人作品對(duì)原作合理使用的界定是厘清該爭(zhēng)議的一個(gè)視角。

1 非營(yíng)利性同人作品構(gòu)成合理使用的法理依據(jù)

《著作權(quán)法》第一條規(guī)定了該法的立法目的——既要保護(hù)著作權(quán)利人在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)創(chuàng)作等領(lǐng)域的私權(quán)，包括人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面，即作者對(duì)其發(fā)表作品行使發(fā)表、署名、修改、保護(hù)作品完整的人身權(quán)利和自行使用、允許他人使用而獲得利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以保護(hù)創(chuàng)作者智力創(chuàng)作成果，鼓勵(lì)其將獨(dú)創(chuàng)性思想對(duì)外表達(dá)并設(shè)置排他性權(quán)利以保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。同時(shí)，又要保護(hù)社會(huì)公共利益，即創(chuàng)作自由，激勵(lì)社會(huì)大眾參與文化創(chuàng)作。如果過(guò)多地保護(hù)原作者的權(quán)利，可能會(huì)導(dǎo)致其對(duì)自身著作權(quán)的壟斷與濫用，阻礙不同類型文藝創(chuàng)作作品的發(fā)展，從而影響文化市場(chǎng)的繁榮。

從制度規(guī)范的角度，合理使用制度賦予公眾在特定條件下可以使用他人作品的權(quán)利[1];從法理角度，對(duì)原作者的著作權(quán)加以適當(dāng)限制可以促進(jìn)其他作品健康有序發(fā)展。羅爾斯在《正義論》中提到兩個(gè)原則：平等的自由原則，差別原則?；谄降鹊淖杂稍瓌t，每個(gè)公民都有基本的自由，且自由、財(cái)富和權(quán)利都要平等分配。但是當(dāng)揭開(kāi)“無(wú)知之幕”時(shí)卻會(huì)發(fā)現(xiàn)，每個(gè)人家境、出生、天賦等并不完全相同，在此情況下，需要遵循差異原則，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的社會(huì)再分配。在差異原則下，需要將效率與公平相結(jié)合，不能因?yàn)樾是址杆说睦妫獙?shí)現(xiàn)不利者的利益最大化[2]。由此可以得出，每個(gè)人都有創(chuàng)作自由和保護(hù)自己作品的權(quán)利，但是由于人與人之間天賦的差異，并不是所有人都可以達(dá)到原作作者的思想高度，也并不是都可以像原作作者那樣通過(guò)自己的天賦創(chuàng)造財(cái)富。此時(shí)為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的平等，需要對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行再分配，即允許他人使用原作作者的思想，使得同人作者也能實(shí)現(xiàn)自身利益最大化。著作權(quán)雖然是作者的私人財(cái)產(chǎn)，但也肩負(fù)著社會(huì)性義務(wù)，該義務(wù)關(guān)系公共福祉。財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我限制、約束與縮小，以保護(hù)社會(huì)利益。在個(gè)人主張其財(cái)產(chǎn)自由的同時(shí)，也要有利于社會(huì)公共福利的實(shí)現(xiàn)[3]。所以對(duì)原作作者的著作權(quán)加以合理限制，也是合法合理的。

2 非營(yíng)利性同人作品合理使用原作的界定路徑與界定標(biāo)準(zhǔn)

判斷作品是否符合合理使用有兩種路徑，即三步測(cè)試法和四要素標(biāo)準(zhǔn)。用三步測(cè)試法判斷非營(yíng)利性同人作品是否構(gòu)成合理使用，須符合《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的十三種合理使用情形之一，但該條沒(méi)有對(duì)合理使用的邊界即“不能對(duì)原作品的正常使用造成影響和不合理地侵犯著作權(quán)人的合法利益”進(jìn)行明確，法律適用上存在判斷難度高、結(jié)論不確定性等問(wèn)題。法條中高度抽象的法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)法律適用者提出了較高要求[4]，需要依靠法官行使自由裁量權(quán)判斷是否構(gòu)成合理使用。相比之下，四要素標(biāo)準(zhǔn)從性質(zhì)與數(shù)量、主觀與客觀角度出發(fā)，對(duì)合理使用制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳盡、細(xì)致的劃分，具有較強(qiáng)的可操作性。

2.1 界定要素一：非營(yíng)利性同人作品使用原作行為的性質(zhì)和目的不具有商業(yè)性

創(chuàng)作非營(yíng)利性同人作品，是為了構(gòu)建一個(gè)以原作背景、人物為基礎(chǔ)的想象的世界，或是基于對(duì)作品的熱愛(ài)而創(chuàng)作，或是對(duì)原作結(jié)局“意難平”而重新創(chuàng)造一個(gè)自我滿足的結(jié)局，正如弗洛伊德在《作家與白日夢(mèng)》中所述，作家富有想象的創(chuàng)作如同白日夢(mèng)一般，為了滿足現(xiàn)實(shí)中無(wú)法實(shí)現(xiàn)的欲念，他們通過(guò)想象創(chuàng)造了一個(gè)虛幻的世界。非營(yíng)利性同人作品缺乏商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)，從使用行為的性質(zhì)與目的角度來(lái)說(shuō)，非營(yíng)利性同人作品主要是利用原作中的角色名稱、人物形象、特定人物關(guān)系等元素進(jìn)行的再次創(chuàng)作，以彌補(bǔ)原作人物發(fā)展的遺憾，作品創(chuàng)作主要用于學(xué)習(xí)欣賞、與同好交流，很難構(gòu)成對(duì)原作的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、侵犯原作作者著作權(quán)的行為。

2.2 界定要素二：創(chuàng)作來(lái)源的獨(dú)創(chuàng)性

被合理使用的作品應(yīng)是已發(fā)表的作品。一般來(lái)說(shuō)，歷史作品、人物傳記類作品以及根據(jù)真實(shí)事件改編作品的來(lái)源的獨(dú)創(chuàng)性判斷較為困難，而以虛構(gòu)事件為背景的作品，作者創(chuàng)作范圍不受限制，作品內(nèi)容很難“撞車(chē)”，其獨(dú)創(chuàng)性容易判斷。

因此在判斷非營(yíng)利性同人作品是否屬于合理使用原作時(shí)，如果原作是以虛構(gòu)事件為背景的作品，那么構(gòu)成合理使用的可能性較低，因?yàn)橥俗髡呤窃谠髡邩?gòu)建的時(shí)空中進(jìn)行再創(chuàng)作，可發(fā)揮的空間較大。若同人作品創(chuàng)作的基礎(chǔ)是歷史類作品或科技類作品，該同人作品則更有可能構(gòu)成合理使用，因?yàn)闅v史與科技元素大多不具有獨(dú)創(chuàng)性，不為著作權(quán)法保護(hù)。

2.3 界定要素三：原作被使用部分的界定

該要素要界定同人作品使用原作元素是否會(huì)替代原作，即欣賞完同人作品后，是否會(huì)產(chǎn)生與欣賞原作時(shí)相同或類似的體驗(yàn)。同人作品是基于原作背景、人物等衍生出來(lái)的二次創(chuàng)作，必然會(huì)大量引用原作元素，尤其是人物名稱、人物性格等，故不可避免地會(huì)使人聯(lián)想到原作。從司法實(shí)踐來(lái)看，并非使用原作元素越多，構(gòu)成合理使用的可能性就越低，多用“思想表達(dá)二分法”判斷。

（1）非營(yíng)利性同人作品使用原作人物名稱、人物性格等屬于合理使用。非營(yíng)利性同人作品使用原作中的人物名稱、人物性格等是否構(gòu)成對(duì)原作保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯，觀點(diǎn)基本一致，即僅從原作中抽離出來(lái)的人物名稱、性格等不構(gòu)成侵犯改編權(quán)。在王曉頔等與浙江夢(mèng)幻星生園影視文化有限公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛中，原作者王曉頔主張，《匆匆那年：好久不見(jiàn)》使用了《匆匆那年》小說(shuō)中的五個(gè)主要人物名稱，侵害了《匆匆那年》小說(shuō)的保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)，但法院審理認(rèn)為，這五個(gè)人物名稱無(wú)法使讀者對(duì)其所表達(dá)的含義有所認(rèn)知。雖然讀者在結(jié)合《匆匆那年》小說(shuō)的情況下能夠通過(guò)人物名稱了解小說(shuō)中的人物個(gè)性特征、關(guān)系及相關(guān)情節(jié)等，但這樣的認(rèn)識(shí)是源于小說(shuō)情節(jié)交織得出的。在查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司著作權(quán)糾紛中，法院認(rèn)為，當(dāng)具有相同人物姓名或稱謂在不同的時(shí)間、空間中以具體的故事情節(jié)展開(kāi)時(shí)，作品整體不屬于抽象化思想的范圍，而是思想的具體化表達(dá)。并且作品角色所涉及的姓名稱謂、角色關(guān)系、個(gè)性、人格特征的元素構(gòu)成，一旦與特定故事情節(jié)分離，都會(huì)被認(rèn)為不構(gòu)成具象化的表達(dá)。所以文藝創(chuàng)作人物名稱并未表達(dá)較為完整的獨(dú)創(chuàng)性思想，無(wú)法實(shí)現(xiàn)作品的基本功能。在上海玄霆公司與張牧野等侵害著作權(quán)糾紛案中，法院審理認(rèn)為，被控侵權(quán)圖書(shū)雖然與《鬼吹燈》存在相同的角色名稱、人物形象、特定人物關(guān)系、盜墓方法以及有關(guān)盜墓方面的禁忌等成分，但形成了與原作截然不同的全新故事內(nèi)容，兩部作品不具有關(guān)聯(lián)性，不構(gòu)成對(duì)原告著作權(quán)的侵犯。由此可以得出，非演繹類同人作品更多的是在借鑒其人物角色、人物在社會(huì)中的特定關(guān)系、特有姓名稱謂（包含角色綽號(hào)）等相關(guān)因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作，讀者很難從再創(chuàng)作作品的語(yǔ)言表達(dá)、藝術(shù)表達(dá)和中心思想等方面踅摸到原作者語(yǔ)言表達(dá)、創(chuàng)作思路的痕跡，從而聯(lián)想到原作，且其與原作無(wú)論在思想還是闡述方面都具有較大差異，不具有明顯的關(guān)聯(lián)性[5]。

綜上，作品人物名稱無(wú)法體現(xiàn)作者的獨(dú)創(chuàng)性思想，更多地起著一種識(shí)別符號(hào)的作用，是作者敘述故事情節(jié)的工具。不同作品的情節(jié)不甚相同，人物的性格是通過(guò)故事情節(jié)串聯(lián)而體現(xiàn)的，人物關(guān)系隨著情節(jié)變化而變化，故使用抽象的人物性格和關(guān)系也不會(huì)構(gòu)成對(duì)原著的侵權(quán)。

（2）非營(yíng)利性同人作品是原作的續(xù)寫(xiě)作品則超出合理使用。當(dāng)非營(yíng)利性同人作品是原作的續(xù)寫(xiě)作品時(shí)，可能會(huì)構(gòu)成對(duì)原作的侵權(quán)。續(xù)寫(xiě)類同人作品在同人中直接借用了經(jīng)充分描述的角色和復(fù)雜的關(guān)系，并將以角色為中心的情節(jié)帶入新作品，從而形成對(duì)原作品情節(jié)的利用。如果續(xù)寫(xiě)作品實(shí)質(zhì)性地利用了原作品中以角色為中心的情節(jié)，可能被認(rèn)定為侵權(quán)作品[6]。同時(shí)，續(xù)寫(xiě)作品侵犯了作者的演繹權(quán)，續(xù)寫(xiě)作品若廣泛傳播，就會(huì)對(duì)原作者財(cái)產(chǎn)利益造成侵害[7]。

2.4 界定要素四：同人作品對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響

因?yàn)榉菭I(yíng)利性同人作品與原作不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，所以它不會(huì)影響原作的潛在市場(chǎng)和價(jià)值，且非營(yíng)利性同人作品實(shí)際上給原作帶來(lái)的影響是利大于弊的。同人作品增加了原作的知名度和曝光率，豐富了原作的作品形式，起到了無(wú)償宣傳的作用。如之前爆火的電視劇《山河令》就有各式各樣的同人作品，影視剪輯、同人小說(shuō)、同人畫(huà)作等數(shù)不勝數(shù)，使得該劇在播出結(jié)束后人氣只增不減。在日本，由于東方Project（東方系列）原作者太田順也對(duì)二次創(chuàng)作的支持態(tài)度以及作品本身的易于二次創(chuàng)作性質(zhì)，其同人作品數(shù)量龐大且覆蓋面廣。豐富的二次創(chuàng)作吸引了許多人愛(ài)上東方系列或加入創(chuàng)作中，這也是其長(zhǎng)盛不衰的主要原因。

3 結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)，我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)總體發(fā)展較快，文化市場(chǎng)愈加繁榮，但也存在諸多問(wèn)題。在同人作品的問(wèn)題上有兩種選擇：是促進(jìn)文化市場(chǎng)發(fā)展而放棄私權(quán)，還是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平而保護(hù)私權(quán)、放緩文化市場(chǎng)的發(fā)展？保護(hù)私權(quán)不應(yīng)該成為阻礙文化市場(chǎng)發(fā)展的絆腳石，著作權(quán)法的最終目標(biāo)是通過(guò)文化創(chuàng)新促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，法律應(yīng)給予公眾更多的創(chuàng)作自由，讓其能自由表達(dá)他們心中所想。保障創(chuàng)作自由，是對(duì)作家的激勵(lì)與鼓舞，是文藝事業(yè)發(fā)展的動(dòng)力。但是，這種保障不能代替創(chuàng)作，只有文化市場(chǎng)大量涌現(xiàn)優(yōu)秀作品時(shí)，其真正的黃金時(shí)代才能到來(lái)。文學(xué)家劉川鄂認(rèn)為，一個(gè)良性的文學(xué)制度在消極方面是一個(gè)少干涉、少限制的制度，在積極方面是充分保障和維護(hù)創(chuàng)作自由的制度。非營(yíng)利性同人作品因其傳播的無(wú)償性、廣泛性，不失為創(chuàng)作者實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作自由的一種好方式。此外，面對(duì)新興作品的涌現(xiàn)與文化創(chuàng)作形式的多樣化，在保證創(chuàng)作自由的同時(shí)，法律需要明確非營(yíng)利性同人作品在著作權(quán)法體系中的地位，制定規(guī)則以明確其合法性，并規(guī)范其需要履行的義務(wù)。只有解決了法律屬性不清晰的障礙，找到原作與同人作品爭(zhēng)議焦點(diǎn)與沖突的平衡點(diǎn)并加以解決，才能讓更多人參與文化創(chuàng)作，保證同人作品的繁榮以及文化市場(chǎng)的和諧發(fā)展。

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作者簡(jiǎn)介：梁子佳（2001—），女，江蘇泰州人，本科在讀，研究方向：法學(xué)。

指導(dǎo)老師：楊萍