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《新加坡調(diào)解公約》下中國規(guī)制虛假商事調(diào)解路徑探索

2021-09-10 17:11:00邊帥潔
新視線·建筑與電力 2021年3期

摘要:我國加入新加坡調(diào)解公約后所面臨的風險之一是國際商事調(diào)解領域中的虛假調(diào)解問題。對于我國來說,如何防范虛假調(diào)解風險顯得至關重要。通過對虛假調(diào)解風險的來源進行分析,得出風險源于國際商事調(diào)解協(xié)議的自身特性和公約愿景與我國現(xiàn)狀沖突所導致的。因此,提出要建立起以雙方目的為邏輯起點,確立起以預防為主的原則,并配套執(zhí)行前公示制度、完善審查機制、出臺商事調(diào)解法、構建第三人救濟制度的虛假調(diào)解規(guī)制路徑。

關鍵詞:《新加坡調(diào)解公約》;國際商事調(diào)解;虛假調(diào)解

引言

國際商事調(diào)解作為與仲裁、訴訟并行的國際商事爭議解決方式,因其高效便捷,費用較少,逐步得到國際社會的認同。但也因在國際商事調(diào)解下所達成的調(diào)解協(xié)議因各國規(guī)定不同,其執(zhí)行效力受到詬病。因此,在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRA)的推動下,意在解決國際商事調(diào)解跨境執(zhí)行問題的《關于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》(簡稱《新加坡調(diào)解公約》)于2019年8月7日在新加坡簽署。該公約為了避免達成的調(diào)解協(xié)議不具有執(zhí)行的效力,因而規(guī)定了調(diào)解協(xié)議的直接執(zhí)行制度,取消了對于調(diào)解協(xié)議的承認環(huán)節(jié)。因此有學者稱,《新加坡調(diào)解公約》是近年來國際商事領域最為重大的事件,被譽為國際商事調(diào)解發(fā)展的里程碑。①我國作為新加坡調(diào)解公約的起草者和推動者,簽署了該公約。根據(jù)我國相關法律規(guī)定,該公約必須經(jīng)國內(nèi)批準才對我國生效,而該公約尚未得到批準,因此現(xiàn)在并未對我國生效。但可以預見到的是,該公約在我國得到批準只是時間問題。但這并不表明可以忽視我國司法現(xiàn)狀與法律沖突而直接適用該公約。為此,在該條約生效之前如何防范適用該公約可能帶來的風險應當成為當務之急。

一、面臨虛假調(diào)解風險

若新加坡調(diào)解公約在我國獲得批準之后,對于調(diào)解協(xié)議效力的不同規(guī)定可能會出現(xiàn)虛假調(diào)解的風險,影響司法公信力與第三人的合法利益。在該公約獲得批準前,國際商事調(diào)解協(xié)議在我國并沒有執(zhí)行的效力,其若獲得法院的執(zhí)行還需要對該調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)做一個轉(zhuǎn)換,轉(zhuǎn)換成我國法院所承認執(zhí)行的法律文書。在實踐中,由于我國是《紐約公約》的成員國,所以一般是轉(zhuǎn)化成為仲裁書,向我國法院申請承認與執(zhí)行。而我國國內(nèi)的商事調(diào)解協(xié)議達成后同樣不具有直接執(zhí)行的效力,其性質(zhì)按照通說是合同性質(zhì)。如果當事人一方不履行,也無法申請強制執(zhí)行。若想獲得執(zhí)行的效力則當事人需要向法院申請對該調(diào)解協(xié)議進行司法確認,經(jīng)過法院的審查后才具有執(zhí)行的效力。因此,在該公約批準前,不太可能出現(xiàn)虛假調(diào)解的現(xiàn)象。只有該公約被批準后,才會有這種擔憂?!缎录悠抡{(diào)解公約》賦予了國際商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行的效力,而這種直接執(zhí)行的效力就可能會導致虛假調(diào)解的出現(xiàn)。國際商事領域上的虛假調(diào)解,通常是指當事人為了獲取非法利益,雙方當事人(甚至與調(diào)解員)通過惡意串通,虛構商事法律關系或法律事實,從而達成和解協(xié)議。①在某些法制不健全的國家,雙方當事人通過惡意串通,捏造事實成調(diào)解協(xié)議,向我國申請執(zhí)行。一旦當事人通過虛假調(diào)解所達成的調(diào)解協(xié)議在公約的框架下得到執(zhí)行,不僅會損害我國第三人的利益還可能會進行跨國洗錢等違法犯罪活動。

與此同時,根據(jù)新加坡調(diào)解公約對“國際性”的規(guī)定中表明,即雙方當事人的營業(yè)地在同一國家,但部分義務履行地在其他國家的,所達成的調(diào)解協(xié)議也可以適用新加坡調(diào)解公約,也同樣具有執(zhí)行的效力。而我國《民事訴訟法》、《人民調(diào)解法》中沒有賦予調(diào)解協(xié)議直接執(zhí)行的效力,因此可能出現(xiàn)我國雙方當事人為了取得調(diào)解協(xié)議直接執(zhí)行的效力,創(chuàng)造公約中所規(guī)定的“國際性”進行虛假調(diào)解,從而避開國內(nèi)有關調(diào)解法律的適用,以此來獲得該公約下的執(zhí)行利益。這樣不僅會給我國法院帶來執(zhí)行上的問題,同時還會影響我國司法的公信力。因此有必要在新加坡調(diào)解公約下對虛假調(diào)解做進一步的分析,并提出相應的解決措施。

二、風險來源分析

(一)調(diào)解協(xié)議自身特性

1.調(diào)解的保密性

在國際商事糾紛中,調(diào)解相比于訴訟、仲裁來說,不僅具有便捷高效,費用較低等優(yōu)點,同時還具有保密性強的特點,因此大部分當事人都會傾向于選擇運用調(diào)解解決他們之間的糾紛,以此來降低在調(diào)解過程中的不確定風險。并且在國際商事調(diào)解中,保密原則也被各國所確認.如在新加坡《調(diào)解法2017》中第9條至第11條中,著重規(guī)定了調(diào)解協(xié)議的保密問題。而我國在《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》中也將調(diào)解保密上升為原則性規(guī)定。因此,可以看出調(diào)解保密作為一項重要的原則已經(jīng)確認起來,但其中也蘊涵一定的風險。正是因為國際商事的調(diào)解過程與調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有保密性的特質(zhì),因此外界也就無法對雙方當事人之間是否真實具有實體法上的爭議而做出一個合理的判斷。當事人通過利用保密原則的相關規(guī)定規(guī)避相關的審查,借以實現(xiàn)虛假調(diào)解的目的。

2.適用范圍的國際性

新加坡調(diào)解公約為了構建一個快速高效便捷的跨國調(diào)解協(xié)議執(zhí)行機制,因此在對于國際性的規(guī)定中,擴大了該公約的適用范圍。根據(jù)新加坡調(diào)解公約在第一條中對于適用范圍的國際性規(guī)定到,“該協(xié)議在訂立時由于以下原因而具有國際性:(1)和解協(xié)議至少有兩方當事人在不同國家設有營業(yè)地;(2)和解協(xié)議各方當事人設有營業(yè)地的國家不是:和解協(xié)議所規(guī)定的相當一部分義務履行地所在國;或者與和解協(xié)議所涉事項關系最密切的國家。因此,只要有其中一個因素涉及“國際性”,那么就可以適用該公約。這擴大了公約的適用范圍,并且體現(xiàn)了公約的開放性和包容性。但這種廣泛適用的國際性就會為虛假調(diào)解埋下隱患。當事人可以通過虛假創(chuàng)造不存在的涉外因素來達成調(diào)解協(xié)議,借以進行執(zhí)行。另外在新加坡調(diào)解公約的第8條中關于保留條款的規(guī)定中,“除了本條明確授權保留外,不允許作出任何保留”。當中并沒有設置各國的互惠保留機制,因此這意味著即使在沒有締結該條約的國家中,當事人選擇適用該公約,也可以在締結該公約的國家去得到執(zhí)行。而公約對于適用范圍上的開放性規(guī)定,使得在各個國家所達成的國際商事調(diào)解協(xié)議都有可能在我國得到執(zhí)行,因此這就不可避免的會出現(xiàn)虛假調(diào)解的風險。非締約國的雙方當事人通過向新加坡調(diào)解公約的締約國申請執(zhí)行下來獲得制度套利,從而具有損害締約國執(zhí)行地的合法財產(chǎn)利益的可能性。

(二)愿景與現(xiàn)狀的沖突

1.執(zhí)行路徑?jīng)_突

在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會歸納的41個國家的調(diào)解法律制度中,有的國家將調(diào)解協(xié)議視為合同,或者沒有相關規(guī)定,僅愛爾蘭等個別國家賦予商事調(diào)解協(xié)議可執(zhí)行性的效力。因此新加坡調(diào)解公約在制定時為了避免各國對于調(diào)解協(xié)議的效力的不同規(guī)定,而沒有采取承認+執(zhí)行的思路,而是直接賦予在該公約下的調(diào)解協(xié)議直接執(zhí)行的效力。即在第3條中的一般原則中所規(guī)定的:“締約方應根據(jù)《公約》規(guī)定的條件,設定本國程序規(guī)則以執(zhí)行國際調(diào)解協(xié)議”。這種直接執(zhí)行的機制,使國際商事調(diào)解協(xié)議既不需要轉(zhuǎn)化性質(zhì)去得到我國法院的承認,也不需要申請司法確認,僅需當事人向我國執(zhí)行地主管機關“尋求救濟”和執(zhí)行地主管機關“準予救濟”,強調(diào)法院在和解協(xié)議真實、合法、有效的基礎上進行執(zhí)行。而這種執(zhí)行方式與我國現(xiàn)有的調(diào)解協(xié)議執(zhí)行路徑不同。我國對于調(diào)解協(xié)議的定位與德國相似,被歸類為一種合同。此類合同若想獲得執(zhí)行的效力需要司法機關進行司法確認,由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性和真實性背書,得到確認后才會得到執(zhí)行的效力。因此,若日后新加坡調(diào)解公約在我國得到批準,那么很有可能出現(xiàn)新加坡調(diào)解公約下的直接執(zhí)行機制與我國司法確認機制并行的協(xié)議執(zhí)行路徑。這也是許多學者所稱的調(diào)解協(xié)議執(zhí)行上的“雙軌制”。而且《新加坡調(diào)解公約》自身也沒有禁止內(nèi)外有別的執(zhí)行制度,并為執(zhí)行的內(nèi)外有別也留足了空間。因此雙方并不排斥對方的適用,但這同樣也會導致虛假調(diào)解的風險。

2.個人調(diào)解與機構調(diào)解沖突

《新加坡調(diào)解公約》在第3條第3款中規(guī)定:“調(diào)解”不論使用何種稱謂或者進行過程以何為依據(jù),指由一名或者幾名第三人(“調(diào)解員”)協(xié)助,在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下,當事人設法友好解決其爭議的過程。從中可以得知,公約并未對調(diào)解中的“第三人”進行限定,因此在適用公約的過程中,個人調(diào)解和機構調(diào)解都可以得到公約的認可。而在我國的調(diào)解現(xiàn)狀下,個人調(diào)解沒有得到很好的發(fā)展。在實踐中,個人調(diào)解工作室制度也非實質(zhì)意義上的個人調(diào)解,而是以人民調(diào)解員姓名或特有名稱命名設立的調(diào)解組織。②即使在個別實踐中進行個人調(diào)解,那么該個人的身份也高度依賴于機構與組織,實際上就是由機構和組織進行指派。并且在我國經(jīng)過調(diào)解所達成的調(diào)解協(xié)議若想獲得司法確認,還需要有調(diào)解機構的背書,而個人調(diào)解顯然無法為調(diào)解協(xié)議所背書,因此我國就沒有承認個人調(diào)解所做出的調(diào)解協(xié)議的效力。若新加坡調(diào)解公約在我國獲得批準后,個人調(diào)解和機構調(diào)解的效力相同,而且我國當前的商事調(diào)解制度并不完善,社會信用體系并不健全,難免會有部分當事人與調(diào)解員串通,進而導致虛假調(diào)解的風險。

三、我國規(guī)制國際商事虛假調(diào)解的路徑構建

在新加坡調(diào)解公約的框架之下,雖然我國可能會面臨虛假調(diào)解的風險,但也不能就此聞噎廢食,應當看到新加坡調(diào)解公約給我國帶來的法治營商環(huán)境提升、多元化解決爭議、提升執(zhí)行力等積極影響。因此,在新加坡調(diào)解公約于我國獲得批準之前,應當對國際商事領域中的虛假調(diào)解進行規(guī)制,以保障新加坡調(diào)解公約在我國可以得到符合其目的的實施。

(一)以目的為邏輯起點

1.《新加坡調(diào)解公約》目的

在2018年12月20日聯(lián)合國大會通過新加坡調(diào)解公約的決議上以及新加坡調(diào)解公約本身無不體現(xiàn)出就像上文中所說的那樣:構建一個快捷高效的國際商事調(diào)解協(xié)議執(zhí)行機制,促進國際貿(mào)易的發(fā)展,這就是新加坡調(diào)解公約所制定的目的。因此,在制定過程中,既通過對“國際性”進行規(guī)定,以擴大該公約的適用范圍。同時,也在公約中盡量避免了因各國法律規(guī)定不同而出現(xiàn)的執(zhí)行上的遲緩,如公約中規(guī)定的取消承認而直接申請執(zhí)行。雖然公約中也規(guī)定了一些調(diào)解協(xié)議不可執(zhí)行的事項,但那是為了維持該公約正常運行中所必須的一些事項。因此該公約的核心目的就是調(diào)解協(xié)議快捷高效執(zhí)行。

2.我國目的

我國作為世界上最大的新型市場國際和投資國,國際商事往來日益增多,其商事糾紛也在隨之增多。因此,我國也希望可以借助新加坡調(diào)解公約中的直接執(zhí)行機制,快速解決我國與外國直接的商事糾紛,并把我國打造成為國際商事調(diào)解的新高地。因此在這個層面上講,我國的目的與新加坡調(diào)解公約的目的具有一致性。但不僅如此,我國作為一個擁有獨立司法主權的國家,就要避免本國國民的人身財產(chǎn)安全受到來自各種威脅,尤其是來自境外的威脅。這不僅是保護公民財產(chǎn)安全的要求,還是維護我國司法尊嚴的要求。因此,我國的核心目的不僅有商事糾紛的快速解決同時還有避免財產(chǎn)安全受到威脅,維護我國司法尊嚴。

在防范虛假調(diào)解的過程中,要做到既符合《新加坡調(diào)解公約》的自身目的,同時也要符合我國的目的,在二者間保持平衡。

(二)確立以預防為主的原則

在防范當事人利用新加坡調(diào)解公約進行虛假調(diào)解獲得執(zhí)行時,應當確立以預防為主的原則。這是由于在國際商事調(diào)解領域中,由于調(diào)解活動的保密性,調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容和實體性爭議很難為外界所知曉,其爭議的實體法關系在調(diào)解得到執(zhí)行后就處于一種穩(wěn)定的法律狀態(tài)。如果這時再由于虛假調(diào)解或其他原因而改變已有的法律關系,那么容易造成法律關系之間的不穩(wěn)定,而且對錯誤法律關系的糾正也會花費大量的精力,因此應當以預防虛假調(diào)解為主。但這種預防為主的原則并不是違背新加坡調(diào)解公約中所規(guī)定的調(diào)解協(xié)議直接執(zhí)行機制,而是在新加坡調(diào)解公約中沒有明確界定的,留給各國國家所具體規(guī)定的部分進行詳細的闡述。例如在公約中第3條所規(guī)定的:“按照本國程序……去執(zhí)行和解協(xié)議?!逼渲小氨緡绦颉本涂梢赃M行較為詳細的規(guī)定,從而達到以預防為主的目的。再如公約第5條第2款a項中所規(guī)定的:“準予救濟將違反當事方的公共政策”。我國通過對公共政策進行詳細的界定也可以體現(xiàn)以預防為主的原則。

(三)完善配套舉措

1.建立執(zhí)行前公示機制

在國際商事領域中,虛假調(diào)解對案外第三人的合法權益造成的損害是非常大的。但由于調(diào)解協(xié)議的保密性,第三人往往在其權益受到侵害后還處于一種不知情的狀態(tài),這對第三人合法權益的保護會造成很大的困擾。并且我國歷來重視對于案外人的保護,在民事訴訟法第112條,刑法第307條之一均對虛假訴訟做出了懲罰性規(guī)定。因此,對國際商事領域中的虛假調(diào)解也應當做出規(guī)制。這也同樣符合我國的目的。因此可以建立執(zhí)行前公示機制來保障當事人的權益。法院可以公開在《新加坡調(diào)解公約》下的申請執(zhí)行人及被申請執(zhí)行人名稱、申請時間以及所涉糾紛類別,從而使得案外人有獲知相關執(zhí)行信息的渠道。③

在關于個人調(diào)解中調(diào)解員的信息是否公開這個問題上,新加坡調(diào)解公約在關于調(diào)解協(xié)調(diào)的形式要件中通過列舉的方式表明調(diào)解員要進行簽名等方式。因此可以表明調(diào)解協(xié)議的真實與否要由調(diào)解員進行背書。并且當前我國社會信用懲戒機制還不完善,調(diào)解員的公信力還沒有完全建立起來,我國法院對個人調(diào)解持消極態(tài)度。若把調(diào)解員的相關信息向社會公開后,此時調(diào)解員是以其個人的社會信用向該調(diào)解協(xié)議做出“擔保”。這樣調(diào)解員為顧及個人名譽及公信力,不太可能會出現(xiàn)與當事人串通進行虛假調(diào)解的現(xiàn)象。并且對調(diào)解員的信息進行公示,有利于建設我國調(diào)解員整體的公信力,為個人調(diào)解在我國的發(fā)展提供良好的條件。

2.完善我國審查執(zhí)行機制

新加坡調(diào)解公約在第4條第5款中規(guī)定:“主管機關審議救濟請求應從速行事?!币虼丝梢缘弥{(diào)解協(xié)議在申請執(zhí)行時需要經(jīng)過審查。并且根據(jù)參與制定《新加坡調(diào)解公約》的學者解讀,公約的第3條是參照了《紐約公約》第3條的規(guī)定,確定適用本公約的和解協(xié)議采用直接執(zhí)行的機制,但是在當事人提出請求時,主管機關則有權對請求范圍進行審查。④因此應當依據(jù)公約的規(guī)定完善我國的審查執(zhí)行程序,通過對調(diào)解協(xié)議進行審查去防范虛假調(diào)解的風險。在審查機關上可以參照我國對于涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決執(zhí)行的態(tài)度,由被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。并且經(jīng)過這么多年的司法實踐,中級人民法院在執(zhí)行中也積累了不少的經(jīng)驗,由中院管轄也是合適的。在審查中,所遵循的原則應當是有限審查原則,無需還原調(diào)解的全過程。我國學者認為可以基于“公共政策”的規(guī)定,把虛假調(diào)解納入到“公共政策”的范圍中,并對義務人所履行的依據(jù),以及國家社會或者第三人的利益相關證據(jù)進行認定。在此基礎上對是否執(zhí)行做出決定。通過對調(diào)解協(xié)議進行審查可以防范虛假調(diào)解協(xié)議在我國得到執(zhí)行。

3.出臺商事調(diào)解法

在國家政策支持和現(xiàn)實需要的情況下,我國現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)一批能夠解決商事糾紛的調(diào)解組織,如內(nèi)地-香港跨境聯(lián)合調(diào)解中心(2015年)、廈門國際商事調(diào)解中心(2015年)、中國—阿拉伯商事調(diào)解中心(2016年)、“一帶一路”國際商事調(diào)解中心(2016年)、上海銀行業(yè)糾紛調(diào)解中心(2016年)、上海浦東新區(qū)東方調(diào)解中心(2017年)。⑤這些調(diào)解組織的出現(xiàn)給我國商事調(diào)解的發(fā)展帶來了不少可喜的發(fā)展,但是也應當看到,我國有關調(diào)解的規(guī)定散落在《民事訴訟法》、《人民調(diào)解法》中,其較為零散,不成體系。并且有些事項沒有明確的規(guī)定,如調(diào)解員的資質(zhì)等。因此有必要制定一部專門調(diào)整國際商事調(diào)解關系的法律。來防范當事人利用我國相關法律法規(guī)不健全而進行虛假調(diào)解,損害我國的司法權威。并且由于我國國內(nèi)的調(diào)解執(zhí)行路徑與新加坡調(diào)解公約下的執(zhí)行路徑并不相同,導致新加坡調(diào)解公約批準后形成執(zhí)行路徑的雙軌制。因此也有必要在商事調(diào)解法中對執(zhí)行路徑的問題進行規(guī)定,使國內(nèi)外的執(zhí)行路徑保持一致,避免因公約生效而造成的對本國國民反向歧視以及本國國民利用公約進行虛假調(diào)解。

4.構建第三人救濟制度

與虛假訴訟、虛假仲裁一樣,調(diào)解當事人間惡意串通達成調(diào)解協(xié)議致使其他人利益受損也會涉及到第三人的利益,而且調(diào)解自身的高度自治性和保密性的特點使得第三人利益受損情況更加隱蔽,往往到了執(zhí)行階段才被發(fā)現(xiàn)。⑥因此對于第三人利益的救濟也是防范國際商事領域中虛假調(diào)解的應有之意。在對第三人進行救濟時可以參考我國有關仲裁的第三人救濟途徑,賦予第三人申請不予執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的權利。只要第三人有證據(jù)證明調(diào)解案件當事人進行虛假調(diào)解,損害其合法權益,便可以向人民法院申請不予執(zhí)行調(diào)解協(xié)議,人民法院應予以支持。隨后應當對該調(diào)解協(xié)議進行更加嚴格的審查,確認其合法權益是否受到侵害。同時還可以通過中止執(zhí)行,對財產(chǎn)進行保全,提供相應擔保等措施,使得第三人的利益可以得到切實可行的保障。

參考文獻:

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[2]同上注1

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注釋:

①段明:《新加坡調(diào)解公約》的沖擊與中國商事調(diào)解的回應,《商業(yè)研究》,2020第8期

①同上注1

②2018年,司法部規(guī)定個人調(diào)解工作室應遵守我國人民調(diào)解法的各項規(guī)定,不得收取任何費用,制作的調(diào)解協(xié)議應加蓋所屬人民調(diào)解委員會的印章。參見《司法部關于推進個人調(diào)解工作室建設的指導意見》(司發(fā)通〔2018〕119號)之三(三)6。

③戴欣媛:《新加坡調(diào)解公約》下中國執(zhí)行國際商事和解協(xié)議路徑探索,《國際經(jīng)濟法學刊》,2020第4期

④孫?。骸丁绰?lián)合國關于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約〉立法背景及條文釋義》,法律出版社2018年版,第27頁

⑤廖永安、段明:《我國發(fā)展“一帶一路”商事調(diào)解的機遇、挑戰(zhàn)與路徑選擇》,載《南華大學學報(社會科學版)》2018年第4期

⑥陳潔:我國國際和解協(xié)議準予救濟制度的構建——以《新加坡調(diào)解公約》的簽署為契機,《東南大學學報(哲學社會科學版)》,2020年第2期

作者簡介:邊帥潔,1998年出生,男,河南鄭州人,海南大學法學院訴訟法學碩士研究生。

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