陳瑤

摘 要：民法、商法學界的學者對是否制定《商法通則》各執(zhí)一詞，其主要爭論點在于民法與商法究竟屬何種關系，商法是否具有其自身獨特的價值與調整對象，多數(shù)傳統(tǒng)大陸法系國家的《商法典》“去法典化”是否昭示著《商法典》自身存在時代缺陷而應當摒除，我國的立法技術是否可以達到制定《商法通則》甚至《商法典》的要求。對于以上問題的探討，我們一定要置于特定的語境中，脫離語境討論問題是無意義的。在《民法典》時代，優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，商事法律制度體系的構建應當選取何種路徑，我們是否需要又當如何制定一部符合中國國情的《商法通則》，制定《商法通則》究竟能解決什么問題，這些都是立法時應當考慮的?？剂课覈幕緯r代要求，應當將《民法典》編纂后的“剩余商事制度”制定為《商法通則》，同時完善商事單行法，構建出一個符合時代要求的商事法律體系。

關鍵詞：商法通則;民法典;營商環(huán)境;商事剩余立法

一、《商法通則》制定與否之爭議焦點

（一）民法與商法的關系

民法與商法的關系研究是民商事立法體例選擇的前提，同時明確民法與商法之間的關系，才能真正地找到商法的獨立價值以及不同于民法的思維模式，才能正確認識商事制度體系獨立存在之科學性。一般認為，民法與商法同屬私法領域，①民法主要是對自然人的調整，其所包含的是人本主義的平等、自由的立法理念;商法則以企業(yè)為主，是對商業(yè)社會運營規(guī)則的調整，其所注重的是營利與效率②。

關于民法與商法的關系，是一個歷史和傳統(tǒng)的課題?？v觀商法的發(fā)展歷程，其實則呈現(xiàn)出：抑商——重商——抑商——重商這樣的一個循環(huán)往復的過程，至于其中的原因，與商法的營利本性分不開。正是因為商業(yè)的營利性，使得社會的發(fā)展需要它，資本主義的進步離不開它;也正是因為它的營利性，與宗教倫理不斷沖突，資本主義早期原始積累表現(xiàn)出的累累罪惡，使得市民社會容不下它。因此不難看出，商業(yè)倫理和宗教倫理或者說后期的民法倫理一直處于一個相互制衡又相互吸引的狀態(tài)，兩者相互結合才能夠滿足社會的發(fā)展和進步的需要。商業(yè)行為不能突破人性的底線，否則社會將會潰敗，而民法則作為人性底線的良知法。因此發(fā)展至今，商法已經(jīng)從創(chuàng)造財富、追求利益、唯利是圖的商業(yè)倫理（十五、十六世紀之后開始彌漫歐洲）轉化為以誠實信用、效率安全并存、保護交易雙方利益的社會規(guī)范。

因此，民法和商法一直以來都是一種互補的關系，而并非簡單的一般法與特殊法的關系。商業(yè)的發(fā)展不僅需要商法自身制度的創(chuàng)新，也需要通過民法來控制其有序地進行?！盁o規(guī)矩不成方圓”，沒有限制的權利不是真正自由的權利。雖然世界各國對于民商關系多采用“民商合一”或者“民商分立”這兩種立法體例，但是在我國討論形式上的“民商合一”或者“民商分立”，其意義并不是太大，因為我們根本不存在像西方的歷史傳統(tǒng)，商人在任何時候也沒有真正成為一個相對獨立的階層，更沒有自己不可動搖的商事規(guī)則③。就我國而言，由于特定的歷史因素與立法選擇，在實踐上實則是民商不分的，④因此或許應該拋開對形式上民商合一或分立的執(zhí)念，考慮實質意義上的民商劃分，即在深刻認識民法與商法差異的基礎上再談民商的立法體系問題。

我們要明確的是，制定《商法通則》與否，并不是民法界學者或者商法界學者之間為“搶占法律地盤”的意氣用事，更不是為了體系化而體系化的行為，其必須具有實質上的可行性和體系化的科學性，否則這場立法活動將會是一場浪費資源的無益之舉。

（二）形式商法主義與實質商法主義之爭

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》于十三屆全國人大三次會議上表決通過，并自2021年1月1日起正式施行，這也表明我國立法上延續(xù)“民商合一”的立法體例即成現(xiàn)實，但我們不應當將其一味地看作是對商法獨立體系的打壓，而應當認為這是制定《商法通則》的歷史機遇。民商法學界應當拋下法典意義上究竟為合一還是分立的學術成見，更加理性而非理想化地站在實質意義層面上考慮我國立法現(xiàn)狀，跳出爭論了近一個世紀的立法模式抉擇的池沼，實行在《民法典》的統(tǒng)攝下，以《商法通則》為統(tǒng)率、商事單行法并存的實質商法主義的民商分立⑤。其中，形式上民商合一論者的主要依據(jù)包括歷史傳統(tǒng)、各國立法趨勢、商法與民法的關系等，進而主張應制定民商合一之法典。而形式上的民商分立者針鋒相對地逐一反駁：認為基于商法之特殊性等，應承認商法具有不同于一般私法的原理，應實行民商法典的分立，即在制訂《民法典》的同時也要制定獨立的《商法典》⑥。

實質商法主義的民商分立是相對于形式商法主義的民商分立而產(chǎn)生的，兩者不同處在于前者不以制定獨立的《商法典》作為民商分立的基礎，而是主張要承認商法相對于民法的獨立性，對商法進行體系化的構建，進而使之成為具有特定調整對象和適用范圍的法律體系和法律部門⑦。實質商法主義主張為適應對當今中國市場經(jīng)濟的法律調整，在《民法典》編纂的同時也要抓緊制定符合我國國情的《商法通則》而非《商法典》，以實現(xiàn)商法對市場經(jīng)濟關系的法律規(guī)制，并實現(xiàn)民法與商法在立法上的和諧統(tǒng)一及商法體系自身的完善與健全⑧。

當前的立法活動應當正視《民法典》無法完全統(tǒng)合商法規(guī)定的現(xiàn)實，并將這部分規(guī)定果斷留給后來的商事立法去解決，“上帝的歸上帝、凱撒的歸凱撒”，認真理解現(xiàn)代商事關系的特殊性，確立恰當?shù)纳淌乱?guī)則表述。因此，無論是形式主義商法還是實質主義商法，都是建立在民事立法和商事立法得到充分發(fā)展，私權理念得到充分弘揚的前提之下，是各國基于自己的法律傳統(tǒng)、獨特國情和對法律作用的認識所進行的立法選擇⑨。就我國的現(xiàn)狀來看，采用實質商法主義踏出商事法律規(guī)范制定的第一步，可能更加符合時代之需。

二、我國《商法通則》的制定歷程

首先，關于統(tǒng)一的商事法律規(guī)范名稱，我國商法學界有稱之《商事通則》，亦有稱《商法通則》，并有人對這兩者進行了區(qū)分。如趙旭東教授認為，“商事”一詞較之于“商法”，是學界較為熟悉的名詞，而普通大眾對其較為陌生。以《商法通則》命名，一則與《民法通則》相對應，給人一種同屬法律范疇的直觀感受，更符合法律概念的邏輯和大眾的理解和接受;二則“商事”是較“商法”更為廣泛的概念，于商事法律規(guī)范而言，《商法通則》較為嚴謹和規(guī)范。一般而言，在商事立法實踐前期，通常使用“商事”一詞，后學界中使用“商法”的學者占多數(shù)，也有學者認為此乃學術用語的區(qū)分，實則不會影響到立法與司法實踐。

其次，通過對我國《商法通則》立法過程的梳理，可以說我國《商法通則》的立法實踐源遠流長，大致可以分為五個階段：第一階段，是清末《商人通例》立法階段。1903年（光緒二十九年）頒布了《商人通例》，對商事法律關系中的基本概念作了規(guī)定;1910年（宣統(tǒng)二年）又編制了總計7章84條的《商事總則》，但很遺憾未經(jīng)通過。第二階段，是民國初年的《商人通則》立法階段。1914年（民國三年），《商事總則》改為總計7章73條的《商人通則》頒布實施。

而學術界普遍認為我國真正有關《商法通則》的立法構想首先是由江平教授提出的，也即第三階段，是《民法典》編纂之前的《商事通則》的立法研究階段。1998年，江平教授提出了制定《商事通則》構想，他從《民法典》制定的整體視角分析認為，民商關系應當堅持兩點論;一是民商融合的趨勢;二是民法和商法的劃分仍有必要。因此，應當對二者的范圍作出界定，沒有界定就談不上融合，有必要按照《中華人民共和國民法通則》的模式，另立一部《商事通則》⑩。這一觀點受到了學界的廣泛關注。其后，于1999年6月頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》是中國成立以來《商法通則》立法的首次嘗試，為《商法通則》的制定積累了實踐經(jīng)驗。2004年中國法學會商法研究會以《商法通則》立法問題為年會中心議題，提出要盡快完成《商事通則》建議稿的工作;2008年商法年會成立了《商事通則》調研組，最終在2010年形成了包含10章92條的《中華人民共和國商事通則》建議稿。但是自2010年到2015年這五年期間，制定《商事通則》似乎僅成為商法學界的一種“執(zhí)念”，全國人大的立法規(guī)劃里一直沒有出現(xiàn)過這項計劃。

第四階段，是《民法典》編纂背景下的《商法通則》的立法研究工作。2015年隨著《民法典》編纂工作的開啟，《商事通則》的制定在學界中掀起了新一輪的思考和討論，成為近幾年來商法年會和各大高校組織的研討會中的焦點問題，特別是張文顯教授曾明確指出《民法典》和《商法典》是“鳥之兩翼，車之兩輪”的關系，社會主義市場經(jīng)濟法律體系實則應當通過商法來體現(xiàn)，這將《商法通則》的立法研究推向了高潮。直至2018年初，商法學研究會會長會議審議與研討“商法通則專家建議稿”的定稿。隨后《商事通則》也被部分學者改命名為《商法通則》，《民法典》編纂背景下的立法研究工作是由趙旭東會長領銜，在2017年圓滿結項。

第五個階段，是《民法典》通過后《商法通則》的立法研究階段，《民法典》出臺之后，我們將開展新一輪的《商法通則》立法研究，也就是現(xiàn)如今我們所處的階段。

從我國法學界提出《商事通則》構想至今已經(jīng)近20年，商法學界的許多學者都為之做出了很多的努力，特別是在由王保樹教授和趙旭東教授領銜的兩代商法學人的不斷開拓和努力進取下，在商法學界和實務界甚至行政機關的長期呼吁下，制定《商法通則》再一次回歸于立法機關的視野中。當前，在民事立法“科學化”和“體系化”的編纂進程下，制定《商法通則》的理論基礎已經(jīng)足夠系統(tǒng)和扎實，制定《商法通則》也遇到了新一輪的歷史機遇。商法不能也沒有理由繼續(xù)“淪落”為《民法典》之外的“游兵散勇”或“可有可無的腳注”。商法必須直面自身的“體系化”和“科學化”并理性地分析其統(tǒng)一體系的構建問題，努力推動《商法通則》的立法規(guī)劃。這是《民法典》時代下商事立法理論和實踐都必須面對的重大挑戰(zhàn)，亦是商法學人必須擔負起的歷史命題。

三、優(yōu)化營商環(huán)境之商事路徑選擇

反對制定《商法通則》的學者多認為，獨立的《商法通則》可能會人為地將民事制度分裂，可能會導致法律規(guī)則的疊加、重復，增加法律適用的難度;即使是制定了《商法通則》也無法提出周延的法律概念，難以概括出商事特別法的共同規(guī)則;民法中所規(guī)定的基本原則、制度已經(jīng)足夠規(guī)范商事法律行為;在商主體喪失其獨立地位的同時，商法也不再具備其獨立的必要性。但這些理由均無法否定《商法通則》之存在意義，同時也表明在制定《商法通則》之前，我們必須首先確定商法的獨立性，明確商法有別于民法的商事思維，以及商事剩余立法的重要性。

（一）商法具有獨立性

“商事特別法缺乏獨特的原則、價值、方法和規(guī)則體系”，許多學者認為這是制定《商法通則》或者《商法典》最大的阻礙。他們認為，由于“民法商法化，來自商法的一些制度正在變成普遍的規(guī)則，所以也產(chǎn)生了商事化的趨勢”?，F(xiàn)代民法的價值本身就具有多元性和包容性，傳統(tǒng)商法的某些價值也逐漸被民法的價值體系所融合。有的學者則認為，民法與商法的關系，恰如“冰河”的關系，商法為冰川上的雪，雖不斷有新雪落下，但降落后便逐漸與作為冰川的民法相融合，為民法所吸收。因此，否定《商法通則》獨立存在的學者多從價值的體系角度分析，證明單獨制定《商法通則》不存在必要性。

那么，在當下“亦民亦商”的互聯(lián)網(wǎng)時代，商人早已經(jīng)不存在其獨立的法律地位，商事主體與民事主體不再有明顯的界限，商事活動看似也已經(jīng)可以在《民法典》中被規(guī)范安排。這是否意味著，商法真的已經(jīng)被民法所完全吸收，《民法典》足以涵蓋商法的基本原則，體現(xiàn)商法的基本價值了呢？實則不然，即使是在德國這種民法體系十分健全的國家，也無法坦言商法已不存在其獨立存在的價值，也無法在“去法典化”的形勢下忽視《商法典》的作用。

《德國商法典》是以傳統(tǒng)商法作為參照的，但是其制度設計具有時代性，同時也在時代的發(fā)展中不斷地與時俱進，做出了符合時代要求的制度安排?！兜聡谭ǖ洹吩瓉戆êＩ?，后來這部分獨立出來了;原來也包括不同的商事組織形式，可是后來其中有關資合公司的內容又單獨成為單行法，甚至成為一個專門的學科。如今的《德國商法典》不斷地在純化，其真正保留下來實則是它的商法總則部分。再如《德國商法典》采取的商業(yè)概念，是以那個時代的小商人為形象來建構的，可是1998年《德國商法典》改革后，對于商人的概念作出重大變革。這種重大變革完全可以看作是把現(xiàn)代企業(yè)作為中心，現(xiàn)代商事主體的最基本屬性被包含了進來。雖然這可能對德國來說仍存在弊端和時代局限性，但隨著市場經(jīng)濟的要求，其內容和形式都更加豐富，其商法的獨立性更加得到了確認。

而在我國，由于立法實踐中對商法獨立性的忽視，造成了當前的立法混亂現(xiàn)象。從我國的《民法典》公布的全文來看，其中雖然納入了部分商法的內容，但這種納入很多是不成功的，比如對營利性法人的規(guī)定，大量引用了《公司法》中的條款，甚至可以說就是對《公司法》的法條照搬。這不僅是對立法資源的浪費，也對今后的司法活動產(chǎn)生不利的影響，很可能引發(fā)法律適用上的沖突或重復適用。

具體而言，如法人人格否認制度作為公司法中的例外制度卻被規(guī)定在具有普適性功能的總則編之中，顯然邏輯不通;？輦？輯？訛又如在民事法律行為中規(guī)定公司決議行為，這明顯忽略了公司組織的團體性？輦？輰？訛。另外，合同編的編撰中也存在對商事規(guī)則獨立性認識不足的問題。以保證合同為例，《征求意見稿》規(guī)定在沒有明確約定是連帶保證還是一般保證的情形下，民事主體和商事主體是應當有區(qū)別的，但在《民法典》公布的全文中卻刪掉了這種區(qū)別;在借款合同中，《征求意見稿》也區(qū)別對待了民事主體和商事主體，但在已公布的《民法典》全文中，這種區(qū)別卻變得微小了。之所以會出現(xiàn)這些制度不足，主要原因還是在于民法學者對商法獨立性的認識存在搖擺或不清晰。

不難看出，以《民法典》對商事規(guī)則進行規(guī)范總是會存在“過度納入”或者“納入不足”的情形？輦？輱？訛，從而導致立法活動中的重復，法律適用上的沖突，并且導致民商之間的關系越發(fā)的混亂。這將成為阻礙我國市場經(jīng)濟發(fā)展的主要制度因素。因此應當明確，在商事活動中，我們應當強調以保護商人的利益、保障營業(yè)自由、優(yōu)化資源配置、促進社會財富的增長這些理念來作為中國商法的立法宗旨，以此來分別構建民商法之間差異明顯的立法宗旨。

（二）不同于民法的商法思維

在中國封建的自給自足的自然經(jīng)濟體制下，歷朝歷代的封建統(tǒng)治者都奉行“農本商末”“重本抑末”“重農抑商”的政策。在抑商、賤商政策的主導下，一方面是商人地位的低下，另一方面則是官商不分與官商勾結。這種狀況延續(xù)了幾千年，而我國的市場經(jīng)濟卻只有短短的四十余年，因此抑商、賤商現(xiàn)象至今仍有表現(xiàn)。對于這些歷史沉積的問題僅靠政府出臺一些營商政策來解決并非治本之策，要發(fā)展市場經(jīng)濟，要切實保障市場經(jīng)濟主體的權益，中國就必須要有商法理念、商法思維，形成全社會尊商、重商的氛圍，這要求必須制定中國的《商法通則》，使營商環(huán)境建設納入法治的軌道。

正如范健教授所言：“商事法的統(tǒng)一不僅取決于商法典的制定，而且取決于民法與商法的關系。這種關系不僅表現(xiàn)在立法上，更應該表現(xiàn)在司法上。法律形式上的民商分立如果不觸及法律思維上的分離，商法思維如果不能獨立于民法思維，那么商事法律的統(tǒng)一也只是成為‘無源之水”。？輦？輲？訛促進統(tǒng)一的商法理念是形成商法思維的必要條件之一，同時也是促進商事法律制度實際運用的理論前提。因此明確商法不同于民法的法律思維，發(fā)現(xiàn)商法的獨立價值，是推動商法真正運用的必要途徑。

商法思維的欠缺，最為直觀的表現(xiàn)是在商法裁判上？輦？輳？訛。所謂商法裁判思維也即法官的商事審判思維，就是指在法律模糊之處，法官行使自由裁量權時，應在商法的精神的指導下裁判。？輦？輴？訛在司法實踐中的具體表現(xiàn)主要有：關于約定的違約金的規(guī)定，對于其低于（或高于）造成的損失的情形，在商事和民事審判庭中對于是否進行調整的決定不同？輦？輵？訛;關于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，在民事審判中通常不考慮對“可得利益”的保護，而商事審判中則恰好相反;？輦？輶？訛另外在合同解除問題上，民事審判庭和商事審判庭的思維也不一樣，前者更注重意思自治，而后者則更注重效率與交易安全，因此前者的解除相較于后者更為容易。但在實踐中，司法人員對兩者的處理幾乎一樣，并沒有明確的民事和商事的區(qū)分。

因此受各位學者的啟發(fā)，本文認為在商法思維欠缺的當下，我們是否可以考慮逆向思維，即先嘗試將《民法典》編纂后剩余的商事法律制度制定為《商法通則》，同時完善商事單行法，使得司法工作人員在司法實踐中處理商事案件時必須考慮運用商事法律規(guī)定，從而潛移默化地注入商法思維。如此以往，司法人員在處理案件時，就更可以做到具體案情具體分析，商事案件首先運用商事規(guī)則進行處理，避免出現(xiàn)民事規(guī)則地位過高而架空商事法律規(guī)范的情形。從而形成一個良性循環(huán)，起到完善商法制度的作用。

（三）《商法通則》立法的時代價值

自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調“法治在市場經(jīng)濟建設中的基礎性地位與決定性作用”？輦？輷？訛以來，我國市場經(jīng)濟法律體系的建設工作取得了很多重要成果，商事制度改革卓有成效，但也存在很多不足。不論是成果的鞏固還是問題的解決，都很難依靠《民法典》來完成，這就需要《商法通則》發(fā)揮其不可替代的作用，即必須通過全國人大立法、以《商法通則》的形式，解決規(guī)范商事主體、營商行為、營業(yè)財產(chǎn)、商事權利以及商事爭議解決等營商領域的一般性問題，從而充分發(fā)揮我國市場經(jīng)濟法律體系對于“建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系”的制度供給作用。

習近平總書記主持召開的中央全面依法治國委員會第二次會議深刻闡述了“法治是最好的營商環(huán)境”這一重要論斷，？輧？輮？訛而《商法通則》的制定正是我國創(chuàng)造良好的營商環(huán)境，激發(fā)市場活力的重要戰(zhàn)略舉措。其時代價值主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，《商法通則》是對民法典的必要補充和完善。第二，《商法通則》是固化商事制度改革成果的最佳方式。第三，《商法通則》是優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措。營商環(huán)境的改善需要《商法通則》這樣的一個基礎性法律。第四，《商法通則》是完善中國特色社會主義法律體系的現(xiàn)實需求。第五，《商法通則》是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的題中之義。

（四）“剩余商事制度”之立法安排

一般認為制定《商法通則》的主要理由有五：一是對《民法典》的重要補充;二是對商法體系的自我完善;三是改善營商環(huán)境的必要舉措;四是完善市場經(jīng)濟立法的基本要求。五是對商法理念的樹立與弘揚。而對于《商法通則》究竟應當包含哪些內容，應當解決何種問題，這一直都是商事立法過程中備受爭議的問題。本文認為，《商法通則》的制定應當主要針對《民法典》沒有解決、無法解決但又必須解決的問題。對于那些民法和商法能夠通用的原則和規(guī)定在《民法典》中十分恰當?shù)闹贫炔槐卦龠M行贅述，但是對于商法獨特的原則、基本的制度以及獨立的規(guī)范，即“商事剩余制度”，應當構建獨立的商法體系。中國商法跟其他國家商法不同，我們沒有重商主義的階段，沒有商法發(fā)展的繁榮歷史，更沒有建立過較為完善的規(guī)則體系，同時我國還處于《民法典》時代之下。因此，在此種特殊的語境下，我國應當將“剩余商事制度”？輧？輯？訛進行立法，形成具有中國特色的《商法通則》，這是中國商法的時代任務。

第一，應當明確“商事立法剩余”產(chǎn)生的原因？輧？輰？訛。由于我國采用民商合一的立法模式，導致許多本應屬于商法領域的規(guī)則，被民法學者認為應通過民法分則來解決。民商合一固有的限制和立法者對民法的路徑依賴，使得商事規(guī)范無法全數(shù)為《民法典》所吸收，由此產(chǎn)生的商事規(guī)范空白可稱之為“商事立法剩余”。在《民法典》時代，有必要采取《民法典》統(tǒng)領的“剩余立法”模式。并且在使用《商法通則》吸收“商事立法剩余”時應符合“通、統(tǒng)、補”的理論，？輧？輱？訛特別是要與《民法典》既定內容妥當銜接。？輧？輲？訛

第二，商事剩余立法的體現(xiàn)。從立法原則來看，《民法典》吸收了部分商法基本原則，如總則部分規(guī)定了交易安全原則和企業(yè)社會責任原則？輧？輳？訛以及《民法典》合同編規(guī)定了情勢變更原則？輧？輴？訛，這主要是為調整商事領域法律關系而設，但商事主體法定、交易便捷和權利外觀等原則，則未能也不宜進入《民法典》。從商主體角度來看，《民法典》總則編對營利性法人與非營利性法人、特別法人與個體工商戶等進行了制度創(chuàng)新，但缺乏對主體的一般性規(guī)定，也缺乏營業(yè)標準的具體規(guī)定，這正是給商法立法留下的剩余思考空間。從商行為角度來看，《民法典》從意思表示的分類上規(guī)定了單方行為、合同與決議，其中合同編也吸收了很多的商法要素，例如《民法典》第491條對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的電子合同作了回應。因此，從“剩余立法”模式來看，《商法通則》可對決議行為的效力等方面作出更細致的規(guī)定，而《民法典》未涉及的營業(yè)行為等內容，也需《商法通則》進行補充。從商事權利角度來看，《民法典》總則編加入了股權及其他投資權利規(guī)定，在很大程度上滿足了商事社會條件下的投資權益保護需求。但關于“其他投資性權利”的兜底性條款規(guī)定較為粗疏，？輧？輵？訛商事人格權、營業(yè)資產(chǎn)權、商事承租權、商事代理補償請求權、這些不宜視作“投資性權利”的內容無法被涵攝在內。而從商事責任角度來看，商法對民事責任的規(guī)定與民法有諸多不同。除了傳統(tǒng)的商法責任加重外，金融領域的大規(guī)模違約，使得金融商法領域出現(xiàn)多元的責任處置制度。同時，商法在發(fā)展嚴格責任制度時，也應包容創(chuàng)業(yè)的失敗，需要在嚴格問責與合規(guī)免責之間加以均衡。

第三，如何完善剩余立法。完善剩余立法要注意六個協(xié)調：注重民商關系的法典與通則的協(xié)調;注重經(jīng)典商法規(guī)范與一般商法規(guī)范的協(xié)調，例如是否需要“商人”等經(jīng)典商法規(guī)范概念;注重交易私法自治與商事公法管制的銜接與協(xié)調;注重國際商事規(guī)則與中國本土的協(xié)調;注重一般條款立法技術與具體商法規(guī)范的協(xié)調，《商法通則》大部分應該是一般條款;注重商事立法與商事司法適用的協(xié)調，實現(xiàn)立法與司法的統(tǒng)一。

第四，剩余立法模式的指導思路。剩余立法模式必須凸顯商事制度的特殊性、專業(yè)化、現(xiàn)代化，在部分商法制度被《民法典》接納后，《商法通則》應吸收所不能為《民法典》容納并具有特殊性、專業(yè)性的商事制度，同時還應秉持市場的適用性、靈活性原則。例如，為適應互聯(lián)網(wǎng)、金融科技應用大國的國情，對于新一代技術革新引起的商事交易模式變革需要作出一定回應。此外，我國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，可借鑒吸收“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿合作規(guī)則和各國交易法中的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢，制定出一部具有共通性、國際性的《商法通則》。？輧？輶？訛我國當前的國際地位、經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，更要求將商法發(fā)展為國際性的法律。

第五，《商法通則》的框架設計?！渡谭ㄍ▌t》應立足國情，反映新技術革新引發(fā)的商事交易制度創(chuàng)新的特質，同時金融商法及其引發(fā)的系統(tǒng)性風險和商事爭議等內容亦應得到《商法通則》的立法回應。商事立法天然擁有的法律多元主義思維，要求商事立法時應當結合商事特別法和司法判例、民間法與國際法等多個法源，進而滿足商事實踐的立法需求。

四、我國《商法通則》的法律體系構建

關于《商法通則》的體系問題，從比較法的角度考察，可以發(fā)現(xiàn)各國對于《商法典》/《商業(yè)法》以及“類商法通則”的體例安排呈現(xiàn)三個特點。第一，《商法典》商事立法的編目具有多元性。各國章節(jié)安排有九章、四章、五章、六章、十編、十一編、三冊、四冊、預備性章節(jié)+九編等多種類型。？輧？輷？訛第二，《商法典》編目安排具有地域性。如韓國將海商、航空獨立成編可能在于二者在韓國經(jīng)濟中的重要作用;再如被稱為“地中海心臟”的馬耳他作為臨海國家，海運、航運對其十分重要，故在馬耳他2009年《商法典》中第二部分即規(guī)定了“海上貿易及航行”。第三，最新《商法典》編目安排還可能具有“行政推動性”。如非洲17國一般商法統(tǒng)一法中“國家登記處”和“區(qū)域登記處”實質為借助《商法典》對17國行政機構的約束。因此，從比較法的經(jīng)驗可以推知中國制定《商法通則》，必須符合我國的基本國情，反映時代特色。

目前，我國由學者起草的《商法通則》已有五六個，但有影響力的主要有兩個：一個是由王保樹教授主持起草的《商事通則》的學者建議稿;一個是由趙旭東教授主持起草的《商法通則》立法建議稿。這兩部建議稿都有各自的時代背景，《商事通則》的學者建議稿是在本世紀初，由商務部立項并由王保樹教授主持起草的;趙旭東教授主持起草的《商法通則》立法建議稿，是作為原國家工商總局立項的研究成果完成的，這充分表現(xiàn)出國家經(jīng)濟主管機關對市場經(jīng)濟商法調整的高度重視和急迫需求。比較《商事通則》和《商法通則》的體系構成，可以看到二者有許多共識。已經(jīng)達成的共識的內容起碼有八個：（1）總則（或一般規(guī)定）;（2）商人（或商事主體）;（3）商事登記;（4）商號（或商業(yè)名稱與字號）;（5）營業(yè)轉讓（或商事營業(yè)與轉讓）;（6）商業(yè)賬簿（或商事會計賬簿與審計）;（7）商行為（商事行為）;（8）代理商（或商事代理）。只是對商事公示與商業(yè)信用、經(jīng)理權與其他商事代理權，以及商事爭議的解決等這類問題，是否要在《商法通則》中加以規(guī)定存在差異。

而本文認為根據(jù)一般的立法邏輯，在未來的《商法通則》里面一定要有總則、主體、行為和有關爭議解決這幾部分，因此較為贊同蔣大興教授的“七編制”體系，？輨？輮？訛即第一編，立法目的及原則;第二編，商人及商號;第三編，營業(yè)行為;第四編，商事登記，備案;第五編，不當交易規(guī)制;第六編，糾紛解決;第七編，附則。？輨？輯？訛其具體內容為：

第一，基本原則編。商法的諸多原則有位階之分，按照原則的級別，可以將商法的原則分為頂級原則、二級原則和三級原則。？輨？輰？訛頂級原則幾乎貫穿了商事主體法和行為法的所有領域，因此《商法通則》應當規(guī)定頂級原則或稱元原則問題，即交易效率、自由原則和交易安全原則。而二級原則和三級原則只是在主體法或行為法的某個領域發(fā)揮作用，因此，不宜直接規(guī)定在《商法通則》中。

第二，商主體編。對于商主體，相比于“商事主體”“企業(yè)”“經(jīng)營者”概念，？輨？輱？訛蔣教授認為采“商人”概念較好，因為“商人”概念比“企業(yè)”更具包容性，商人不僅包括商事組織，還包括個體工商戶等自然人商人?！吧倘恕痹谏鐣钪斜粡V泛接受，不會產(chǎn)生理解困難。

第三，營業(yè)行為編。首先是概念問題，蔣教授認為“營業(yè)行為”？輨？輲？訛比“商行為”概念更優(yōu)越，營業(yè)行為比商行為更易理解。其次是財產(chǎn)問題，應區(qū)分民事財產(chǎn)與營業(yè)財產(chǎn)，？輨？輳？訛這就要求法律對夫妻商行為、家庭商行為作出明確的規(guī)定，在保護居住權利和交易性權利方面也應當凸顯出差異。再者是特別營業(yè)問題，有必要區(qū)分普通營業(yè)與特別營業(yè)，尤其是要對金融營業(yè)、電商營業(yè)等新型的營業(yè)類型要做原則性安排。另外還有營業(yè)的內外部問題，應當區(qū)分內部決議行為與該行為在營業(yè)上的外部效力，應重視組織法上的意思表示和個人法上的意思表示的差異。最后是營業(yè)轉讓問題，《商法通則》應當區(qū)分營業(yè)轉讓的集中規(guī)制與等值規(guī)制。

第四，商事登記編?！渡谭ㄍ▌t》應區(qū)分主體性登記和行為性登記，尤其是外國企業(yè)直接注冊;應對商事備案行為進行規(guī)范，解決自愿備案獲得公示效果的問題;應明確登記、備案行為的公示效力？輨？輴？訛，不鼓勵隱名交易，讓公開交易具有優(yōu)先效力。

第五，不正當交易行為編?！渡谭ㄍ▌t》對不正當交易行為的規(guī)制，應采取原則性、體系性、彈性規(guī)制的方式。主要應采取原則性條款，應凸顯正當競爭、公平的原則，建立正當營業(yè)的標準，即不損害其他經(jīng)營者、消費者的合法權益。？輨？輵？訛

第六，糾紛解決編?！渡谭ㄍ▌t》應當規(guī)定非經(jīng)商事訴訟、仲裁不得進入刑事程序;商事犯罪的界定要符合私法的基礎安排;商事法院應當獨立化。？輨？輶？訛

這樣的安排主要是從目的、功能和原則的角度去調整和規(guī)范商事主體、商事行為，其內在邏輯可以歸納為“主體+行為+規(guī)制”。雖然對于商法體系究竟是采取主體還是行為進行劃分目前依舊存在許多爭議，但就法律自身的邏輯體系來說，蔣教授提出的這一體系應當是具有可行性和科學性的。只是對于“不當交易規(guī)制”這一編筆者有點存疑，這樣的表述首先在體系中有些突兀，首先其實質上應該可以將不正當交易中提綱挈領的內容在第六編的糾紛解決中進行規(guī)定，其次，它所涉及的具體內容可以通過《反不正當競爭法》或者《反壟斷法》來規(guī)定，因此是否可以把第五編改為商事賬簿，如此《商法通則》即可以將一個企業(yè)的“生老病死”均按照法律應有的體系邏輯進行了規(guī)制。

《商法通則》不是《商法典》，也不是商事特別法的簡單堆砌，《商法通則》的制定大致從邏輯來講就是演繹和歸納，但從目前的立法實踐來說，我們的歸納有時不是特別準確，因此要注意不要過度的歸納，比如有學者提到經(jīng)營者嚴格責任，經(jīng)營者嚴格責任有時不一定是商法的一般規(guī)則，例如董監(jiān)高的注意義務，這難道是嚴格責任嗎？我們是用商事判斷規(guī)則將其抽取出來的，認為不能適用嚴格責任。有的規(guī)則在商事行為中可以適用，但有些規(guī)則不能適用，因此在歸納的時候我們要注意，應當選取足夠大的樣本。另外還要總結《民法典》起草中的經(jīng)驗與教訓，處理好《商法通則》與《商法典》及商事特別法的關系，既不能擴張為《商法典》，也不能把商事特別法的內容事無巨細都照搬過來，要援引有度、有所節(jié)制，要充分考慮制度的配套和協(xié)調。正如有學者所言，希望我們的商事立法研究要經(jīng)由傳統(tǒng)而超越傳統(tǒng)，最終制定出精彩的中國的《商法通則》。

注 釋：

① 趙萬一教授的觀點是，民法是商品經(jīng)濟的基本法，而商法是市場經(jīng)濟的基本法?！睹穹ǖ洹凡⒉煌耆韧诿穹?，《民法典》也不完全等同于私法典。民法的概念廣于《民法典》，而私法應當是一個更廣義的概念，除包含了民法的內容，也包含了其他的私法內容，甚至包含了國際性的私法內容。我們現(xiàn)在的問題是用《民法典》取代了民法，甚至用《民法典》取代了私法，這對我們私法觀念的培養(yǎng)和促進市場經(jīng)濟的發(fā)展都是極為不利的。

② 民法調整對象平等關系說的形成有其特定的時代背景，主要是為了區(qū)分民法和經(jīng)濟法之間的關系。當時還有另一種比較有影響的學說，那就是由佟柔教授等人提出的商品關系說，即民法調整的是商品經(jīng)濟關系。

③ 參見李永軍：《論商法的傳統(tǒng)與理性基礎——歷史傳統(tǒng)與形式理性對民商分立的影響》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第6期，第84頁。

④ 梁上上教授認為，我們應當反思現(xiàn)行立法中對民法的界定，即把平等關系作為民法的本質特征和判斷民法區(qū)別于其他法律關系的一個重要指標，但是平等關系說會把所有的平等社會關系都納入民法的調整范圍，從而侵蝕了其他法律的生存空間。

⑤ 參見趙旭東、石少俠、李建偉、梁上上、于瑩：《〈商法通則〉立法大家談》，載《國家檢察官學院學報》2018年第3期，第9—10頁。石少俠教授在其《制定〈商事通則〉是法制模式創(chuàng)新和市場法治需求》一文中提出了“實行實質商法主義的民商分立，為在立法上正確處理民商法關系做出新的選擇，并在此基礎上實現(xiàn)我國法制的創(chuàng)新”。

⑥ 參見石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立——兼論我國的商事立法模式》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期，第82頁。

⑦ 參見趙旭東、石少俠、李建偉、梁上上、于瑩：《〈商法通則〉立法大家談》，載《國家檢察官學院學報》2018年第3期，第9頁。

⑧ 前引？譹？訛，石少俠文，第10頁。

⑨ 前引？譹？訛，李建偉教授《我國民商事立法模式的選擇》文，第22頁。

⑩ 參見江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，載《政法論壇》1997年第3期第5頁。許多學者認為商法通則的立法構想最初即出自《民法典》的起草者，江平教授最早提出了我國商事立法模式可設計為“《民法典》+商事通則”的模式，即在《民法典》之外另立一部商事通則。

? 張文顯副會長出席中國商法學研究會 2015 年年會并致辭。[EB/OL]http：//www.mzyfz.com/cms/xuehuigongzuo/html/1535/2015-09-30/content-1151360.html，2018-06-18，最后訪問日期：2019年8月10日。

? 參見雷興虎、薛波：《論商法通則立法的緣起及時代價值》，載《學術論壇》2019年第1期，第8—9頁。

? 參見雷興虎、薛波：《論商法通則立法的緣起及時代價值》，載《學術論壇》2019年第1期，第9頁。

? 這一現(xiàn)象目前在《民法典》對于《公司法》條文的引用中最為明顯。

? 參見王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》，載《法商研究》2015年第4期，第4頁。

? 前引，王利明文，第5頁。

? 參見張谷：《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載《清華法治論衡》2005年第2期，第22頁。

? 參見王軼：《我國民法典編纂應處理好三組關系》，載《中國黨政干部論壇》2015年第7期，第69頁?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)上開店幾成潮流，商自然人大量涌現(xiàn)。自然人上網(wǎng)為“商”，下網(wǎng)為“民”，或者在網(wǎng)絡世界“亦商亦民”，并不罕見，獨立的商人階級不復存在。

? 因此本文認為，我國若制定《商法通則》也并非想要包羅萬象，而是起到一個總則規(guī)范的作用，在日新月異的商事活動中凸顯出商事關系與民事關系的不同，并且使得商事裁判更加規(guī)范化，從而促進商事活動的長久且有序的發(fā)展。

? 德國的商人概念，它不僅僅是以商為中心，以傳統(tǒng)的行業(yè)的區(qū)分來進行建構，其同時也在形式上將不從事商業(yè)活動，但是通過自由登記形式的對象納入到商法調整的范圍之中。并且通過可登記的商人制度，讓農業(yè)、手工業(yè)中的一些愿意接受商法規(guī)范制約的小規(guī)模商人，通過登記的方式來實現(xiàn)商法的調整。

21 《民法典》總則編的第三章法人第二節(jié)營利法人中第八十三條第二款規(guī)定：“盈利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人債權人的利益;濫用法人獨立地位和出資人有限責任，逃避債務，嚴重損害法人債權人的利益的，應當對法人債務承擔連帶責任?！?/p>

22 《民法典》第一百三十四條第二款規(guī)定：“法人、非法人組織依照法律或者長成規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。”

23 參見周林彬：《〈民法總則〉制定后完善我國商事立法的必要性與可行性》，載《地方立法研究》2018年第2期，第5頁。

24 范?。骸睹穹ǖ渚幾氡尘跋律淌铝⒎w系與商法通則立法研究》，載《中國法律評論》2017年第1期，第83頁。

25 在司法實踐中，許多法律從業(yè)者受到商事法不斷變化和民商不分的傳統(tǒng)觀念的影響，在審判過程中常常會造成民商事法律運用時的混亂。

26 參見王涌：《中國需要一部具有商法品格的民法典》，載《中國法律評論》2015年第4期，第37頁。

27 《民法典》第585條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

28 《民法典》第584條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益;但是，不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

29 習近平總書記在中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議中強調法治對市場經(jīng)濟的作用。

30 人民日報：法治是最好的營商環(huán)境。[EB/OL].http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2019-05/05/nw.D110000renmrb_20190505_3-01.htm，最后訪問日期：2019年8月10日。

31 周林彬教授率先提出“商事立法剩余”這一概念，并認為《商法通則》的制定應當是對《民法典》“商事立法剩余”的制度安排。

32 參見周林彬：《〈民法總則〉制定后完善我國商事立法的必要性與可行性》，載《地方立法研究》2018年第2期，第3頁。

33 參見王保樹：《商事通則——超越民商合一與民商分立》載《法學研究》2005年第1期，第38頁。

34 《商法通則》的制定不是憑空創(chuàng)造出新的規(guī)范，而是要對既有的法律規(guī)范進行整理和匯編。因此形成《商法通則》要重視兩大方法的運用。一是歸納法，要注意從商法文件中歸納出《商法通則》;二是系統(tǒng)論，《商法通則》要有宏觀性，能夠全面調整商事關系。

35 《民法典》第86條規(guī)定：“盈利法人從事營利活動，應當遵守商業(yè)道德，維護交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔社會責任。”

36 《民法典》第533條。

37 《民法典》第125條：民事主體依法享有股權和其他投資性權利。

38 參見范?。骸渡谭ǖ臅r代性與時代商法——創(chuàng)制一部反映時代需求的〈中國商法通則〉》，載《學術論壇》2019年第1期，第7頁。

39 例如王保樹教授起草的《商事通則》（建議稿）和趙旭東教授起草的《商法通則》（建議稿）均是十一編制，苗延波教授提出的是七編制，范健教授則提出了五編制。

40 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能體系——為什么我們認為“七編制”是合適的》，載《學術論壇》2019年第1期，第40頁。蔣教授認為“我們主張的七編制實際上是以‘功能主義為導向的，貫徹了‘目的—主體—行為—規(guī)制的立場”。

41 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能空間？——再論商法與民法規(guī)范內容的差異性》，載《比較法研究》2018年第5期，第50頁。

42 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能體系——為什么我們認為“七編制”是合適的》，載《學術論壇》2019年第1期，第50頁以下。范健教授較早注意到了商法各原則之間的層級關系，只是他用商法理念統(tǒng)轄具體的商法原則。參見范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉指理念思考》，載《清華法學》2008年第4期，第27-30頁。

43 在趙旭東教授主持的《中華人民共和國商法通則（建議稿）》文本中，交替使用了“商事主體”“商事組織”“商個人”等概念。

44 王保樹教授認為：“營業(yè)是有不同意義的。其中，從規(guī)范的需求而言，它至少有兩個方面：一是蔣營業(yè)作為商人的營利活動，又稱為活動的營業(yè);二是將營業(yè)作為實現(xiàn)一定的營利目的而運用的有機能的財產(chǎn)，又稱為組織的營業(yè)，或直接稱為營業(yè)財產(chǎn)”。參見王保樹：《尋求規(guī)制營業(yè)的“根”與“本”》，中國法學會商法學研究會：《中國商法年刊（2007）：和諧社會構建中的商法建設》2007年會議論文集。

45 民事財產(chǎn)與商事財產(chǎn)無論在規(guī)制原則、規(guī)制目標、規(guī)制手段等方面都存在極大差別，最為典型的如《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用權出讓條例》根據(jù)土地的用途作了區(qū)分，并分別確定了土地使用權出讓的最高年限。

46 參見蔣大興：《〈商法通則〉/〈商法典〉總則的可能體系——為什么我們認為“七編制”是合適的》，載《學術論壇》2019年第1期，第50頁?，F(xiàn)行立法同時規(guī)定了“登記”與“公示”兩類不同性質的行為，兩者既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。商事登記可能是商事公示的前提，登記事項必須公示，但公示事項卻未必都需登記。

47 前引，蔣大興文，第50頁以下。

48 前引，蔣大興文，第50頁以下。

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