本社記者 張純

進(jìn)入亂花迷眼、“美不勝收”的E時代，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)已在我國文化娛樂行業(yè)大顯身手，風(fēng)生水起。特別是在新冠肺炎疫情暴發(fā)、“宅文化”深入人心的背景下，游戲市場空前火爆，收入規(guī)模增長顯著。

《2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》顯示，過去的一年里，我國的游戲用戶已達(dá)6.65億人，同比增長3.7%。游戲市場銷售收入為2786.87 億元，令人不可小視。

伴隨著網(wǎng)絡(luò)游戲風(fēng)靡全國，在巨大的商業(yè)利益驅(qū)動下，一批批網(wǎng)游直播平臺應(yīng)運(yùn)而生。同時，伴隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)的發(fā)展，游戲廠商與直播平臺之間的版權(quán)之爭此起彼伏，一些涉及網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)的法律問題也不時產(chǎn)生，引人注目。

那么，這其中，具體有哪些法律問題？專家們又如何看待？讓我們先從大家熟知的網(wǎng)游“夢幻西游”說起吧！

直播“夢幻西游”侵權(quán)嗎？

網(wǎng)絡(luò)直播的興起，受到了眾多年輕人的青睞和關(guān)注，特別是網(wǎng)絡(luò)游戲直播更是其中的一大熱門。但是同時，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中也出現(xiàn)了一些法律問題，特別是有關(guān)著作權(quán)的問題，更是鬧上了法庭。

2019年12月26日，備受關(guān)注的《夢幻西游》網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)糾紛，廣東省高級人民法院作出終審判決，即維持原判：廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“華多公司”）構(gòu)成侵權(quán)，賠償廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“網(wǎng)易公司”）2000 萬元。據(jù)悉，該案被業(yè)界稱為“網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)第一案”，是國內(nèi)第一例游戲廠商在訴訟中，向直播者主張游戲畫面權(quán)利的案件。

事情的起因，還要回溯到2011年。

2011年9月，華多公司旗下的YY直播（現(xiàn)虎牙直播）、YY 語音，未經(jīng)網(wǎng)易公司的同意，引入《夢幻西游》系列直播，并開設(shè)了“夢幻西游直播頻道”。交涉未果后，網(wǎng)易公司于2014年11月24日，向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，請求法院判令華多公司停止侵權(quán)行為，賠償1 億元并賠禮道歉。

>>中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場分析 張純制圖

>>《夢幻西游》手游海報(bào) 資料圖

網(wǎng)易公司認(rèn)為：《夢幻西游》《夢幻西游2》屬于計(jì)算機(jī)軟件作品，游戲人物、場景、道具屬于美術(shù)作品，游戲音樂屬于音樂作品，游戲劇情、解讀說明和活動方案屬于文字作品，游戲運(yùn)行呈現(xiàn)的連續(xù)畫面屬于類電影作品（類似攝制電影創(chuàng)作方法創(chuàng)作的作品）。華多公司直播、錄播、轉(zhuǎn)播《夢幻西游2》的一系列行為，竊取了網(wǎng)易的原創(chuàng)成果，損害了網(wǎng)易的合法權(quán)利。

華多公司則辯稱：《夢幻西游2》的直播畫面由玩家進(jìn)行游戲時實(shí)時操控，不符合著作權(quán)法規(guī)定的作品確定性的構(gòu)成要件，不構(gòu)成法律規(guī)定的任何一種作品類型。

經(jīng)過長達(dá)3年時間的審理，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院終于作出一審判決，支持了網(wǎng)易公司的訴求，判決華多公司敗訴。一審判決后，網(wǎng)易公司和華多公司均提出上訴。雙方除了對審判賠數(shù)額有異議外，華多公司認(rèn)為游戲連續(xù)動態(tài)畫面不構(gòu)成作品，直播屬于合理使用范疇。

隨后，該案上訴至廣東高院二審，維持原判。廣東高院經(jīng)審理認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動態(tài)畫面整體構(gòu)成“類電影作品”，受著作權(quán)法保護(hù)。被訴游戲直播行為不符合著作權(quán)法第二十二條規(guī)定的權(quán)利限制情形，不能認(rèn)定為合理使用行為。華多公司未經(jīng)網(wǎng)易公司許可，組織主播人員進(jìn)行游戲直播并從中獲利，并未單純提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，直接損害網(wǎng)易公司著作權(quán)利。

至此，這樁持續(xù)五年的訴訟馬拉松，終于落槌，畫上了句號。

對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)的案件，大部分玩家的反應(yīng)是覺得不可思議。實(shí)際上，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播的蓬勃發(fā)展，此類案件屢見不鮮。2019年2月，因西瓜視頻未經(jīng)授權(quán)在平臺招募、組織游戲主播直播《王者榮耀》，騰訊將今日頭條訴至廣州知識產(chǎn)權(quán)法院。最終，法院裁定侵權(quán)公司立即停止直播，發(fā)出游戲直播行業(yè)首例行為保全禁令。

“從典型的司法實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播被認(rèn)為不構(gòu)成合理使用?！敝袊鐣茖W(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春提出，“主播本身的行為是否能構(gòu)成創(chuàng)作，也就是游戲畫面本身可否構(gòu)成作品的問題，盡管業(yè)界討論頗多，但在司法層面并未承認(rèn)玩家或者主播的行為構(gòu)成創(chuàng)作。”

“夢幻西游案件”同時也引發(fā)法律界人士的更大熱議，案件折射出網(wǎng)絡(luò)游戲直播的諸多問題，其中包括網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面法律屬性爭議、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面行為是否構(gòu)成合理使用、游戲規(guī)則是否具有可版權(quán)性等等，不僅是學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界的關(guān)注點(diǎn)，也是此次分論壇專家學(xué)者們共同探討的熱點(diǎn)所在。

游戲直播畫面是否具有著作權(quán)

進(jìn)入正題之前，記者先向讀者朋友提出一個問題：您觀看網(wǎng)絡(luò)游戲直播的最重要原因，是因?yàn)橹鞑ゲサ煤茫€是出于對這款游戲的偏愛？

我相信兩種答案不分伯仲、各有千秋。從當(dāng)前游戲直播的具體實(shí)踐來看，大量的主播已經(jīng)逐步開始形成具有個性化的游戲直播內(nèi)容，極具內(nèi)容IP 擴(kuò)散效應(yīng)。盡管如此，我們都不能忽視一個問題：在網(wǎng)絡(luò)游戲直播過程中，主播直播的素材，主要來源于對游戲的具體操作；游戲直播畫面的形成，也是高度依賴主播對游戲畫面的操作控制。所以，游戲直播實(shí)質(zhì)上無法脫離對游戲版權(quán)內(nèi)容的依附。

正如在“夢幻西游案”中，游戲廠商網(wǎng)易公司在訴訟中向主播主張游戲畫面權(quán)利，實(shí)際上涉及了游戲直播畫面的著作權(quán)問題。

中國科學(xué)院大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授尹鋒林提出，網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及的著作權(quán)客體包括網(wǎng)絡(luò)游戲軟件和游戲畫面。而對于游戲畫面涉及的著作權(quán)問題，主要包括三個方面：游戲畫面是否構(gòu)成作品；如果構(gòu)成作品，著作權(quán)歸屬于誰；直播時，游戲畫面的著作權(quán)是否受到限制。

尹鋒林副教授將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面分成三類：單幀的靜態(tài)畫面、游戲玩家動態(tài)畫面和游戲直播畫面。其中，對于游戲玩家動態(tài)畫面著作權(quán)，他提出，廣東高院在今年4月發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》明確，運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲某一時段所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。

>>對于游戲直播侵權(quán)的案件，大部分玩家的反應(yīng)是覺得不可思議。實(shí)際上隨著網(wǎng)絡(luò)游戲直播的蓬勃發(fā)展，此類案件屢見不鮮。視覺中國供圖

“對于游戲玩家動態(tài)畫面著作權(quán)，廣東高院提出的判斷理由為直播畫面是否由作者獨(dú)立完成，是否體現(xiàn)作者個性化的取舍、選擇、安排和設(shè)計(jì)?！币h林副教授解釋道，與游戲直播的動態(tài)畫面不同的是，游戲直播畫面否能獨(dú)立構(gòu)成作品，根據(jù)相關(guān)一些司法審判的指引，主要判斷直播主播的解說、彈幕的文字、表情、頭像等因素是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

“所以，游戲直播最后形成的直播畫面，有可能構(gòu)成一幅獨(dú)立的作品?！币h林副教授指出。而游戲直播畫面法律性質(zhì)的爭議焦點(diǎn)，歸根結(jié)底討論的是現(xiàn)行著作權(quán)法框架下能否將其定性為作品歸屬問題，即以游戲直播畫面為典型的智力成果可否作為一類作品，被涵蓋到現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的作品類型中去。

字節(jié)跳動中國法務(wù)部訴訟法務(wù)總監(jiān)劉瑩瑩指出，2020年修訂的著作權(quán)法將現(xiàn)行著作權(quán)法作品類型中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，并將兜底條款修改為“符合作品特征的其他智力成果”。

“修改后的著作權(quán)法在作品類型的規(guī)定上，不再拘泥于作品本身形成的手段和技術(shù)，將實(shí)際上并非通過介質(zhì)的創(chuàng)作也不定固定在介質(zhì)的游戲直播畫面，一定程度上納入視聽作品創(chuàng)作的范疇?！眲摤摽偙O(jiān)指出，“這一修改確實(shí)能將更多的游戲直播的畫面，納入到視聽作品保護(hù)的范疇，從而減少在實(shí)際的司法實(shí)踐中存在的爭議。”

對此，劉曉春主任提出對游戲直播畫面進(jìn)行類型化分析。她認(rèn)為競技類游戲，比如說《王者榮耀》《吃雞》《英雄聯(lián)盟》等，直播時主播側(cè)重于為觀眾講解競技游戲中的技術(shù)，分析游戲的局勢。如果其他平臺未經(jīng)許可，對該直播畫面進(jìn)行使用，毫無疑問構(gòu)成侵權(quán)。

在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，此類作品能否作為類電作品進(jìn)行保護(hù)的主要問題，在于該游戲直播畫面是否“攝制”在一定介質(zhì)上的。如果不是，則從字面上看似乎不符合“類電作品”的構(gòu)成要件。

“這一討論隨著新著作權(quán)法的即將實(shí)施而變得不再有太大意義，這種競技類游戲其他元素的獨(dú)創(chuàng)性很高，理應(yīng)將其作為‘視聽’作品進(jìn)行保護(hù)，與其是否‘?dāng)z制’而成并無關(guān)系。”劉曉春主任說。

不過，根據(jù)《大治報(bào)告：全球互聯(lián)網(wǎng)法律觀察（2020-2021）》（以下簡稱《報(bào)告》）中“游戲直播知識產(chǎn)權(quán)問題研究”，也有學(xué)者認(rèn)為：“視聽作品”需要達(dá)到一定的藝術(shù)水平才能成為作品，其要求程度較高。一般來講，基于同款游戲操作出的不同游戲直播畫面大同小異，其創(chuàng)造性空間十分有限，游戲玩家在游戲操作過程中，并未產(chǎn)生新作品。同樣，這也是“夢幻西游直播案”的終審裁判觀點(diǎn)。

“游戲的畫面是否構(gòu)成獨(dú)立的作品，我覺得還是要慎重考慮。主播的視頻作品能否達(dá)到著作權(quán)法上獨(dú)創(chuàng)性意義的標(biāo)準(zhǔn)，可能還是需要思考的問題。區(qū)分原則和獨(dú)創(chuàng)性的判斷，尤其是在游戲直播的個案中，到底是整體還是局部構(gòu)成要素，可能判斷有所不同。”中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師來小鵬指出，對于直播畫面可版權(quán)性分析，應(yīng)建立在以游戲整體動態(tài)畫面和其他元素融合的基礎(chǔ)上進(jìn)行整體考察，而進(jìn)行個案的判斷，不宜一概而論。

游戲直播可否構(gòu)成著作權(quán)的合理使用

“夢幻西游案件”中，針對網(wǎng)絡(luò)游戲直播玩家的直播行為是否構(gòu)成合理使用，是目前我國學(xué)界爭論最激烈的前沿問題。

在來小鵬教授看來，游戲直播涉及主播運(yùn)行和操縱游戲、主播通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播運(yùn)行操縱游戲的畫面聲音進(jìn)程并伴有解說的兩個行為。主播的第一種行為，屬于對游戲作品的一種功能性的使用，不會對游戲作品造成傷害，不需要用合理使用原則來分析論證。只有第二種行為，即通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的行為，才涉及合理使用的判斷問題。

劉瑩瑩總監(jiān)提出，我國著作權(quán)法判斷作品利用行為是否構(gòu)成合理使用的規(guī)則相對清晰，司法實(shí)踐對合理使用也有了很多創(chuàng)新性突破性的認(rèn)定。但游戲直播構(gòu)成合理使用難點(diǎn)，在于如何在個案中適用法律規(guī)定。特別是在網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域，對合理使用的判斷涉及較大利益劃分的前提下，不同類型游戲直播所映射出對原游戲畫面的利用情形皆不相同，亦增加了對合理使用判斷的難度。

對此，劉曉春主任將游戲直播進(jìn)行了類型化分析。她將游戲直播分為三種類型：競技性游戲直播、線性游戲直播和交互性游戲直播。她認(rèn)為競技性游戲直播時，主播側(cè)重于展示技術(shù)、講解局勢，則可能構(gòu)成合理使用。而在線性游戲直播時，主播以推進(jìn)劇情為主要內(nèi)容，進(jìn)行的講解也圍繞著固定劇本展開，則很難被認(rèn)定為合理使用。對于“角色扮演”類的交互性游戲直播，主播展示自己在游戲中的社交與探索過程，則有可能被認(rèn)為是合理使用。

“在類型化的思路上，我們可以借用的概念還是‘轉(zhuǎn)化性使用’?！眲源褐魅握f。《報(bào)告》指出，“轉(zhuǎn)換性使用”是美國法院在司法實(shí)踐中發(fā)展出來的用于判斷合理使用因素，認(rèn)為游戲直播對于游戲中畫面的傳播具有轉(zhuǎn)換性，它不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果，因此直播中的使用行為可被認(rèn)定為合理使用。

對此，劉瑩瑩總監(jiān)頗為認(rèn)同。在她看來，大部分電子游戲并不是供公眾單純依靠視聽覺進(jìn)行被動欣賞的作品，而是高度依賴于每名用戶個性化并具有互動性的參與?！霸谟螒蛑辈ミ^程中，其實(shí)大家目的不是為了看游戲畫面或者內(nèi)容本身，而是更多展示游戲主播在玩游戲過程中的高超的技巧和精湛玩法。此時游戲直播的行為實(shí)際上有一個明顯的轉(zhuǎn)化性能?！彼f。

“這樣一來，大量游戲直播行為對游戲中畫面的傳播，就具有了轉(zhuǎn)換性?！比A東政法大學(xué)教授王遷在論壇點(diǎn)評環(huán)節(jié)解釋說，大量直播不是為了單純地再現(xiàn)畫面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。將其認(rèn)定為合理使用，符合著作權(quán)法原理。

這一觀點(diǎn)也得到了一些法律界專家的認(rèn)同，他們認(rèn)為，游戲主播的貢獻(xiàn)，對于游戲畫面的短視頻來說，具有一定的創(chuàng)造性。

>>與會專家將游戲直播分為三種類型：競技性游戲直播、線性游戲直播和交互性游戲直播。競技性游戲直播時，主播側(cè)重于展示技術(shù)、講解局勢；線性游戲直播時，主播以推進(jìn)劇情為主要內(nèi)容，進(jìn)行的講解也圍繞著固定劇本展開；“角色扮演”類的交互性游戲直播，主播展示自己在游戲中的社交與探索過程。張純制圖

“特別是交互性游戲直播，已經(jīng)加入了玩家的一些互動性的操作，包括了玩家部分的智力成果。而且隨著玩家深入的操作，它呈現(xiàn)的形態(tài)也是有所不同的?！眲源褐魅握f。

對此，北京大學(xué)粵港澳大灣區(qū)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院研究員黃菁茹給大家展現(xiàn)了特別典型游戲直播視頻，解釋說：“這是《王者榮耀》的視頻，主播說的非常經(jīng)典的一句話就是‘回手掏’。能看到這個主播是非?；鸬木W(wǎng)紅。解說完這段話，他的‘回手掏’就變成非常經(jīng)典的視頻了。”黃菁茹提出，這些網(wǎng)紅直播時對視頻的解說，往往會吸引大量的網(wǎng)友。在這種情況下，它構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性就比較高。

不過，也有專家學(xué)者提出了不同的視角。

劉曉春主任提出：“轉(zhuǎn)化性使用”在具體操作中過于框架性，很難精細(xì)化?！霸谡麄€游戲直播創(chuàng)作的特點(diǎn)和模式里面，根據(jù)我們類型化劃分，主播貢獻(xiàn)不同，比如線性直播里面主播可能作出的貢獻(xiàn)比較少，但是無論在交互性還是競技性方面，主播都有可能作出貢獻(xiàn)，這個投入的比例是要看情況的。要根據(jù)個案分析，不能概括說所有，或者某一類游戲直播，都構(gòu)成合理使用，但是至少可以說，存在構(gòu)成合理使用的空間?！?/p>

中國人民大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師李琛在點(diǎn)評環(huán)節(jié)指出，有些專家學(xué)者對“轉(zhuǎn)化性使用”這個概念有誤讀?！鞍选D(zhuǎn)化性使用’當(dāng)成合理使用的一個類型有點(diǎn)望文生義，認(rèn)為轉(zhuǎn)化就可以使用了，有失偏頗?！?/p>

清華大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任崔國斌與李琛老師的意見是一致的?！啊D(zhuǎn)化性使用’并不是決定性的，其實(shí)是美國法律中的非常情況。我們在判斷是不是合理使用，關(guān)鍵是看這個業(yè)務(wù)者是否實(shí)質(zhì)性利用了別人創(chuàng)作的畫面、素材、音樂，如果你實(shí)現(xiàn)了利潤，產(chǎn)權(quán)機(jī)制的邏輯很簡單，推定為這是由權(quán)利人所控制的。然后，由你推翻這個推定，比如說產(chǎn)權(quán)機(jī)制不能運(yùn)用?！?/p>

討論至此，我們不難發(fā)現(xiàn)，對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用的問題，專家學(xué)者們莫衷一是。不過記者觀察到，在對待網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否屬于合理使用問題上，不少專家聚焦到游戲直播產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)健康發(fā)展。大部分專家認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播利用游戲畫面是否構(gòu)成合理使用問題的判斷上，不應(yīng)只單純地考量某一方所謂正當(dāng)利益，而應(yīng)該放眼至相關(guān)產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)健康發(fā)展。

最后，回歸“夢幻西游案”。雖然，網(wǎng)易公司告贏華多公司，標(biāo)志著在未經(jīng)著作權(quán)方允許的情況下直播游戲，確實(shí)屬于侵權(quán)行為。但是，在目前的直播環(huán)境下，游戲直播又能一定程度上帶動游戲的整體銷量。例如《絕地求生》在2017年發(fā)售時不溫不火，但在登上直播平臺后，幾乎成為全民游戲，“吃雞”成了人人耳熟能詳?shù)脑~語。很難想象，如果沒有直播，《絕地求生》是否還火的起來。當(dāng)然，對于加強(qiáng)版權(quán)的監(jiān)控和管理，本身是毫無問題的。

如今，網(wǎng)易公司訴華多公司直播《夢幻西游》這一案，是國內(nèi)直播行業(yè)逐漸走向正軌規(guī)范的又一大步，也為我們增強(qiáng)版權(quán)意識上了一堂活生生的大課。本次聚焦此論壇，直面網(wǎng)絡(luò)游戲直播知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，深入討論了最具爭議的一些問題，影響可謂深遠(yuǎn)，收獲實(shí)為頗豐。