本社記者 李天琪

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合同關系，它是經(jīng)營者和消費者基于自己的意思表示而達成，是自愿的，強迫形成不了正規(guī)的合同。既然自愿達成，正常情況下，雙方都應該嚴守合同，堅守誠信原則。誠信是雙向的，也是全面的。經(jīng)營者需要嚴守合同，誠信地履行合同；同時，消費者也必須嚴守合同，誠信地履行，不能偏頗。

結束了一上午的采訪，北京市朝陽區(qū)法院望京法庭副庭長歐陽華給記者帶來審視預付式消費領域全新的視角。

合同嚴守，需要雙方努力

在歐陽華看來，預付式消費僅僅是經(jīng)營者、消費者選擇的一種消費模式。基于合同，雙方需要誠信履行。

另一方面，既然是合同關系，他認為也要尊重雙方當事人的意思自治，如果指望通過公權力一下子全解決，有可能產(chǎn)生相反的“一管就死”的負面狀況。

“所以‘管’要適度，要有一個規(guī)則性的、適度的管理。之后若出臺指引規(guī)范性合同，必須審慎地去審查，不能產(chǎn)生負面的指引效果?！?/p>

記者注意到，針對商家不合理的“霸王條款”，民法典適時亮劍。于是，各地紛紛出現(xiàn)預付式消費第一判，法官運用民法典第497條認定“霸王條款”無效，保護消費者的合法權益，廣受好評。除了運用民法典第497條，還可以適用哪一條款呢？

同樣是合同嚴守問題，針對前不久熱議的“七天消費冷靜期”，歐陽華有著他的理解。

“消費者冷靜期實際就是消費者享有反悔權的問題?！?/p>

什么是反悔權？

消費者權益保護法第二十五條規(guī)定，除了例外商品，經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由。該條也是法律層級上第一次明文規(guī)定消費者擁有反悔權。

行政法規(guī)層面，2005年國務院制定的 《直銷管理條例》，2017年進行了修改。其中第25條規(guī)定，直銷企業(yè)應該建立并實行完善的換貨和退貨制度。根據(jù)該規(guī)定，產(chǎn)品未開封情況下，消費者憑相關發(fā)票可以享有三十日內(nèi)退換貨權利。

部門規(guī)章層面，商務部2011年發(fā)布《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》。該規(guī)范第6條第5款規(guī)定，鼓勵平臺經(jīng)營者設立冷靜期制度，允許消費者在冷靜期內(nèi)無理由取消訂單。不過，規(guī)定中使用“鼓勵”字眼，僅為倡導性規(guī)定，沒有強制性。2015年國家工商行政管理總局令73號公布《侵犯消費者權益行為處罰辦法》，規(guī)定經(jīng)營者有何種行為視為不履行“無理由退貨義務”，更具體化，具備可操作性。

反悔權，也即法定的合同解除權。不同于經(jīng)營者、消費者雙方協(xié)商一致后解除合同的約定情形，我們有必要探討法定解除誰有權去設定？

法定解除，是指合同生效后未履行或者未履行完畢前，當事人遇到法律規(guī)定的解除事由出現(xiàn)時，通過行使解除權而使合同關系歸于消滅。民法典第五百六十三條有具體體現(xiàn)。

立法法第七條規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權；第八條（八）規(guī)定，民事基本制度事項只能制定法律。

所以，根據(jù)立法法相關規(guī)定，歐陽華認為，法定解除只能是全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會創(chuàng)設。或是國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會授權，可以對尚未制定法律的民事基本制度作出行政法規(guī)，部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等無權擴大解釋或新設立反悔權。

在其看來，經(jīng)營者與消費者約定消費者反悔權的，從其約定。未約定的，消費者享有反悔權應適用消費者權益保護法第二十五條、直銷管理條例第25條，經(jīng)營者以發(fā)行商業(yè)預付卡方式提供商品的，消費者有權自付款之日起七日內(nèi)無理由要求退款，經(jīng)營者可以扣除其為提供商品已經(jīng)產(chǎn)生的合理費用，包括已使用商品的正常價格、辦卡費等，商品（產(chǎn)品）的范圍適用消費者權益保護法、直銷管理條例。

2020年，北京市發(fā)布的《北京市體育健身經(jīng)營場所預付式消費管理細則》(征求意見稿)第11條、《北京市學科類校外培訓機構預付式消費管理細則》(征求意見稿)第10條，對體育健身經(jīng)營場所預付式消費、學科類校外培訓機構預付式消費，也有類似反悔權的規(guī)定。對于服務領域的反悔權設置，從立法層級出發(fā)，歐陽華并不贊成。

如前所述，不論是法律、行政法規(guī)，還是規(guī)范辦法，目前反悔權的適用范圍基本都是圍繞“商品”，并未在“服務”領域開放門檻?！白鳛榉蓮臉I(yè)人員，我們只能從現(xiàn)有法律框架之內(nèi)去工作。上位法既然沒有規(guī)定針對服務的解除權，下位法當然無權放開?！?/p>

“回歸民法典，解除權包括協(xié)議解除和法定解除，后者也包括任意解除權和違約方解除權。所謂任意解除權，是指不需要以對方違約為理由而主張解約的解除權。所有的預付費消費合同是不是均享有任意解除權？我認為需要斟酌。預付式消費其實只是一種消費模式，而這一模式又會涉及各行各業(yè)。每一個行業(yè)都是不一樣的，不能輕易拿一個原則適用到整個市場中，實施不好或帶來一系列不良影響。所以，任意解除權得根據(jù)具體行業(yè)慎重而行?！?/p>

對于違約方解除權，也被稱作“合同僵局”，歐陽華則持更慎重的態(tài)度?！半m然民法典第五百八十條確實規(guī)定了合同僵局的問題，但也不是說違約方就可以隨便解除合同，是有限制的?！?/p>

舉個生活中常見例子：消費者辦了個健身卡，有效期一年，去了三個月就犯懶了，不想再去了，這時能不能解除合同？

“首先要明確，合同需要嚴守，需要當事人誠信履行。民法典第五百八十條雖然賦予了違約方解除權，但根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條，也是有限制的。另外，無故不履行合同違反誠信原則?！?/p>

不過凡事總有特例，假設消費者突然因工作調動，需要從一個城市搬到另一個城市，合同無法繼續(xù)履行，消費者是否可以解除合同呢？

這種特例下，歐陽華表示支持，認為可以適用違約方解除。“違約方并非惡意，出現(xiàn)了客觀無法履行合同的情況。守約方角度，合同繼續(xù)履行，經(jīng)營者純粹獲利，也有一定的現(xiàn)實問題。這種情況下，是可以適用違約方解除的?！?/p>

維權窘境，如何去破局？

當記者問到消費者在預付式消費糾紛維權中的窘境難題，歐陽華結合辦案經(jīng)驗，總結出消費者維權時最常碰到的三種現(xiàn)象：

“維權還是不維權，是個問題?！薄芭e證難，是普遍現(xiàn)象?！薄摆A官司易，損失追討難?！?/p>

預付式消費的消費模式，可以說，基本每個人都會遇到。日常生活中，美容美發(fā)、健身按摩、教育培訓、生活消費……都會見到它的身影。過往案例中，雖然在教育培訓中消費者單方承擔的風險有時高達數(shù)萬元以上，但在審判實踐中，歐陽華介紹消費者預付費一般均在三千元以下。扣除消費部分，余額就更少了。所以當經(jīng)營者跑路后，很多消費者向相關部門投訴，大多數(shù)時候會選擇息事寧人、自認倒霉。畢竟維權，消費者需要投入的人力、物力，可能遠遠超過預付款的余額。

而在金額較高的教育培訓領域，發(fā)生預付式消費糾紛時，消費者一般會自發(fā)建立維權微信群，向相關部門投訴后，考慮到現(xiàn)實因素會被迫接受轉課、打折解約等方案。即便如此，囿于訴訟費、律師費等的投入、訴訟過程漫長和結果的未知等因素，很多消費者依舊不愿意上法院訴訟解決問題。

2017年，中國消費者協(xié)會發(fā)布《預付式消費調查體驗報告》，報告顯示，超半數(shù)商家不簽訂任何形式的合同，僅有口頭約定，美容美發(fā)、餐飲、洗車行業(yè)情況尤甚。

實踐中，美容美發(fā)、餐飲、洗車領域，消費者遭遇消費糾紛后，通常只能提供一張所謂的“會員卡”，上面基本沒有完整的企業(yè)信息。健身領域，消費者通常能提供會員卡、收據(jù)以及合同，但消費的次數(shù)、消費金額記錄一般情況下很少有消費者能夠詳細記錄清楚。發(fā)生糾紛時，消費者獲取證據(jù)困難，消費情況全憑口頭陳述。教育培訓領域，也是糾紛高發(fā)領域，很多消費者法律意識淡漠，甚至不索要書面合同、付款憑證、發(fā)票，為將來維權埋下隱患。

論及消費者維權的初衷，獲得賠償、要回錢肯定是最終目的。

但不盡如人意的是，消費者在法院得到勝訴判決后，錢卻要不回來。經(jīng)營者一般是企業(yè)、個體工商戶等主體，跑路的經(jīng)營者若是有限責任公司，通常賬上無錢，也沒有固定資產(chǎn)可執(zhí)行。經(jīng)營者個人如果逃到遠方，更是無從查找，能否拿回屬于自己的預付款，消費者心中沒底實屬常情。

綜合來看，經(jīng)營者失信違約成本低廉，消費者維權成本相對較高，是導致預付式消費頻頻亮紅燈的原因之一。從法院角度而言，應如何破解消費者維權窘境呢？歐陽華給出了他的看法。

他認為，法院應統(tǒng)一裁判思路，以裁判破解預付式消費多年亂象。

“以‘預付費’模式經(jīng)營的商家一般采取連鎖店或加盟店的方式，品牌商在收取加盟費的同時，其應對加盟店或連鎖店承擔監(jiān)督管理責任。在嚴格審查前提下，依法探索品牌商與跑路的商家對相關債務承擔連帶責任?！?/p>

其次，他建議合理適用公司法人人格否認制度。在對法人人格否認的構成要素進行嚴格審查的前提下，判決由濫用公司法人人格的責任股東對相關債務承擔連帶責任。

為減輕消費者負擔，歐陽華認為，依據(jù)《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》，充分發(fā)揮訴訟費、律師費的杠桿作用，讓跑路者商家依法承擔訴訟費、律師費、調查費等。

與此同時，還可以參照《上海市單用途預付消費卡管理規(guī)定》《上海市單用途預付消費卡管理實施辦法》，法院配合人大進行相關立法工作，配合相關部門探索建立協(xié)同監(jiān)管服務平臺系統(tǒng)，建立健全嚴重失信懲戒、舉報、刑事移送信息交流，加大對失信商家的品牌、公司、股東的披露力度，規(guī)范經(jīng)營行為。

>>左圖：歐陽華法官

>>右圖：如何在預付式消費糾紛迷霧難題中“射中靶心”，記者帶著諸多問題采訪到歐陽華法官。 李天琪制圖

“預付式消費糾紛是困擾消費者多年的‘城市牛皮蘚’，經(jīng)濟波動、企業(yè)管理等諸多社會因素導致經(jīng)營者中途不能再經(jīng)營，實屬社會經(jīng)濟生活的常態(tài)，也是預付式消費糾紛發(fā)生的根本原因。但是部分經(jīng)營者利用有限責任公司形式、消費者的維權窘境，試圖故意逃避責任卻是絕對不能被允許的，違法者必須承擔責任，侵犯消費者權益應做到違法必究?！?/p>

抽絲剝繭，探索保障之道

預付式消費糾紛的主要特點是涉眾型特征明顯，易引發(fā)群體性糾紛。消費者的焦慮情緒，也往往容易被經(jīng)營者“卷款跑路”的消息所煽動。

如果消費者想維權，如何維權是擺在眼前最現(xiàn)實的問題。

除了極個別的預付式消費糾紛，一般糾紛中標的金額不會太大，作為社會共治問題，歐陽華認為此類訴訟可以納入公益訴訟范疇，尤其適用針對經(jīng)營者“跑路”情形。

不過，他也不是沒有聽到反對的聲音。很多人認為，經(jīng)營者倒了，但是消費者受害人群體固定，屬于私人的事，不應該歸到公益訴訟范疇。

相反，在他看來，“雖然跑路企業(yè)是特定的，但是消費者群體是不特定的”。預付式消費糾紛具有受害消費者數(shù)量較多、情況遭遇相似等特征，如果放任經(jīng)營者通過實施虛假宣傳、設定“霸王條款”、惡意跑路等行為，侵害數(shù)量眾多的不特定消費者的財產(chǎn)權，將會擾亂市場秩序，產(chǎn)生不良的社會影響。

相應的，消費公益訴訟可以減輕行政機關的執(zhí)法壓力，一定程度上克服消費者的厭訟心理，緩解經(jīng)營者和消費者個體之間的地位、信息不對稱等問題。

那么，公益訴訟由誰來提起更合適呢？

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十五條、《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，檢察機關、省級以上消費者協(xié)會、法律規(guī)定或者全國人大及其常委會授權的機關和社會組織可以提起民事公益訴訟。

“消費者協(xié)會等應依法依規(guī)探索為群體性消費者維權的新方法，例如代表人訴訟采取民事公益訴訟，以破解消費者維權的窘境?！睔W陽華表示。

當然，事后治理遠不及事前預防。能不能在窘境發(fā)生后，最大限度地降低消費者的金錢損失？2015年12月29日的一則新聞——《有保險，不怕老板跑路寧波首推預付卡履約保證保險》引起了歐陽華的關注?！氨ＷC保險能否保障預支付消費？”這顆種子在其心中悄然扎根。

“其實也是有法律依據(jù)的?！睔W陽華向記者介紹，2012年11月1日，商務部施行的《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行 ）》（以下簡稱《管理辦法》）第一次規(guī)定了單用途商業(yè)預付卡。該《管理辦法》第二十八條規(guī)定規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)，可以使用擔保預收資金的保證保險、銀行保函等方式，沖抵全部或部分存管資金。

2013年10月17日，商務部與中國保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合下發(fā)《商務部保監(jiān)會關于規(guī)范單用途商業(yè)預付卡履約保證保險業(yè)務的通知》，以進一步規(guī)范單用途商業(yè)預付卡履約保證保險業(yè)務。

2014年3月5日，中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司等6家保險公司成立了單用途商業(yè)預付卡履約保證保險共保體。后來，上海、廣州陸續(xù)成立了共保體。

“保證保險原應由中國保監(jiān)會批準設立，2018年國家機構改革后，改由中國銀保監(jiān)會批準。2020年3月1日后，保證保險改為備案制。從中國銀保監(jiān)會官網(wǎng)上的財產(chǎn)險備案產(chǎn)品目錄中，也能查到一些保險公司已經(jīng)推出了單用途商業(yè)預付卡履約保證保險的保險產(chǎn)品?！?/p>

但回過頭來看，近年來“星空琴行”“優(yōu)勝教育”等預支付消費糾紛頻發(fā)，恰是在單用途商業(yè)預付卡履約保證保險誕生及運營之后，為什么保證保險沒有有效保障預支付消費中的消費者權益呢？

歐陽華表示，目前，單用途商業(yè)預付卡履約保證保險，有其先天性缺陷。

“首先，規(guī)制范圍受限。在適用主體類別上，均不涵蓋除企業(yè)以外的市場主體，例如個體工商戶。在行業(yè)類別上，均不涵蓋教育、旅游、健身等。換言之，單用途商業(yè)預付卡立法不規(guī)制的市場主體及行業(yè)，單用途商業(yè)預付卡履約保證保險也一概不涉及。

“其次，商業(yè)風險規(guī)避。保險共同體有禁止承保的行業(yè)和發(fā)卡企業(yè)，例如，零售業(yè)中的食品、醫(yī)療器械等，居民服務業(yè)中的美容美發(fā)及未在商務部以及各級政府商務主管部門備案的企業(yè)等?？擅廊菝腊l(fā)等被禁止承保的行業(yè)恰恰是預支付消費糾紛高發(fā)區(qū)。

“最后，備案企業(yè)數(shù)量少，覆蓋率低?！秵斡猛旧虡I(yè)預付卡履約保證保險共保體合作協(xié)議》對備案企業(yè)要求較高，備案企業(yè)數(shù)量少導致能夠購買單用途商業(yè)預付卡履約保證保險的企業(yè)數(shù)量少?！?/p>

經(jīng)濟波動、企業(yè)管理等諸多社會因素，導致教育、旅游、健身等行業(yè)的經(jīng)營者中途停止經(jīng)營是社會經(jīng)濟生活的常態(tài)，消費者接受預支付消費模式，風險天然存在。通過保險公司的加入分擔部分風險是可行之道，但保險公司作為商業(yè)公司，除依法實行強制保險等險種外，自然而然會選擇規(guī)避商業(yè)風險，推銷風險低、收益高的保險產(chǎn)品。如何讓保險公司能夠面對預支付消費糾紛的風險，真正做到保險全覆蓋，切實保障消費者權益，在歐陽華看來，尚有很長的路要走。