摘要：近年來，關(guān)于刑事立法的爭(zhēng)論一直存在，刑法立場(chǎng)這一中層理論沖突，在根源上是價(jià)值傾向的沖突。近年來的刑法修正案，是積極刑法立法觀從功能刑法的角度出發(fā)主張擴(kuò)大犯罪圈的結(jié)果。持消極刑法立法觀的學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)，力求保持刑法謙抑性。在價(jià)值層面，這是法益保護(hù)與人權(quán)保障不同價(jià)值傾向的沖突。應(yīng)采取積極謹(jǐn)慎的刑事立法立場(chǎng)，避免價(jià)值獨(dú)斷主義，分析規(guī)范主體、行為主體權(quán)利與責(zé)任，盡量實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)與人權(quán)保障的平衡。

關(guān)鍵詞：積極刑法立法觀;消極刑法立法觀;價(jià)值沖突;主體

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）17-0062-03

近年來，我國(guó)刑事立法活動(dòng)頻繁，增設(shè)眾多輕罪，對(duì)個(gè)別條款進(jìn)行修改，顯示出刑法規(guī)制社會(huì)生活的范圍擴(kuò)大、力度增強(qiáng)。持積極刑法立法觀的學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)刑法已經(jīng)進(jìn)入“活法化”階段，這是對(duì)社會(huì)需要積極的回應(yīng);持消極刑法立法觀的學(xué)者對(duì)當(dāng)前的刑事立法提出批評(píng)，認(rèn)為有滑向刑法工具主義的危險(xiǎn)。按照問題的抽象程度來區(qū)分層次，不同的刑法立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)屬于中層理論，歸根結(jié)底，可以追溯到刑法人權(quán)保障與法益保護(hù)的不同價(jià)值傾向上。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，在刑法立場(chǎng)的沖突中，法律問題是價(jià)值問題而不是真理問題，在價(jià)值層面，應(yīng)當(dāng)警惕價(jià)值獨(dú)斷主義，對(duì)不同主體的權(quán)責(zé)進(jìn)行梳理，充分尊重主體性，在刑事立法活動(dòng)中持積極謹(jǐn)慎的立場(chǎng)。

一、當(dāng)前我國(guó)主要刑法立場(chǎng)及反思

近年來，在世界范圍內(nèi)刑事立法極為活躍，進(jìn)入到一個(gè)“前所未有的立法時(shí)代”，德國(guó)學(xué)者將這一現(xiàn)象稱為“立法的靈活化”，日本學(xué)者將其稱為“立法的活性化”。我國(guó)似乎也在經(jīng)歷這樣的階段，在刑事立法活動(dòng)中，持積極刑法立法觀的立法者占上風(fēng)，但持消極刑法立法觀的學(xué)者對(duì)這樣的刑事立法活動(dòng)展開了批判。

（一）消極刑法立法觀

消極刑法立法觀依據(jù)刑事古典學(xué)派的傳統(tǒng)理論，對(duì)積極的刑事立法提出批判。持此類觀點(diǎn)的人認(rèn)為，要以刑法謙抑性為基點(diǎn)，堅(jiān)守刑法作為“最后屏障”的定位，發(fā)揮刑法補(bǔ)充性作用，審慎對(duì)待新罪名的設(shè)立。消極刑法立法觀提倡刑法參與社會(huì)治理的最小化，他們認(rèn)為，刑法的根本使命是保護(hù)公民自由。還有較為激進(jìn)的學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出，未來刑法的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是“停止進(jìn)一步的犯罪化”。

有的學(xué)者認(rèn)為，從《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，我國(guó)刑事立法修法頻繁，“不僅‘管得寬，而且‘管得嚴(yán)”。這樣積極的刑事立法，是社會(huì)治理“過度刑法化”的病態(tài)表現(xiàn)。

（二）積極刑法立法觀

積極刑法立法觀主張積極的法益保護(hù)，也就是主動(dòng)發(fā)現(xiàn)、積極評(píng)估未來可能會(huì)出現(xiàn)的法益危險(xiǎn)或?qū)嵑?，在立法活?dòng)中確立相對(duì)較低的輕罪行為入罪標(biāo)準(zhǔn)。2020年12月26日通過的《刑法修正案（十一）》中明確高空拋物入罪，將最低刑事責(zé)任年齡下調(diào)等都非常明顯地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

積極刑法立法觀認(rèn)為，其確立是有社會(huì)基礎(chǔ)且符合時(shí)代精神的。當(dāng)今中國(guó)刑法觀念已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)向功能主義，刑法與政策考慮日漸緊密，刑事政策的價(jià)值傾向體現(xiàn)在刑法當(dāng)中，刑法對(duì)刑事政策產(chǎn)生一定的約束;刑罰早期化與轉(zhuǎn)型是對(duì)當(dāng)今全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)需要的正確回應(yīng);需要積極的刑法發(fā)揮充足的規(guī)制效力，增設(shè)新罪并不與刑法謙抑性相矛盾。

（三）對(duì)現(xiàn)有刑法立場(chǎng)的批判與反思

學(xué)界對(duì)消極刑法立法觀的批判主要集中在如下幾點(diǎn)：首先，消極刑法立法觀是脫離風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的，從農(nóng)業(yè)社會(huì)進(jìn)入到工業(yè)社會(huì)再到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，刑事立法過程中法益的提前保護(hù)、傳統(tǒng)立法形式的改變，是適應(yīng)新的復(fù)雜犯罪的必然要求。其次，全球化、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展在使世界經(jīng)濟(jì)文化聯(lián)系更緊密的同時(shí)，也出現(xiàn)犯罪全球化的趨勢(shì)，這就要求刑法也要走向國(guó)際化。最后，刑法的謙抑性并不意味著不能增設(shè)輕罪，規(guī)定足夠數(shù)量的輕罪反而能夠防止司法恣意。

對(duì)積極刑法立法觀的批判，主要包括以下幾點(diǎn)：首先，積極的刑事立法、頻繁的修法會(huì)消解刑法的穩(wěn)定性，對(duì)公民社會(huì)生活的積極介入不符合刑法的謙抑性，是社會(huì)治理的過度刑法化。其次，存在情緒性立法、象征性立法的問題，在民憤與輿論介入下產(chǎn)生的刑法規(guī)范是缺乏科學(xué)性的，有滑向刑法工具主義的危險(xiǎn)。最后，將越軌行為規(guī)定為犯罪是對(duì)法益保護(hù)的偏離，要警惕刑法規(guī)制中心前移。

二、當(dāng)前我國(guó)主要刑法立法觀的價(jià)值梳理

積極刑法立法觀與消極刑法立法觀的爭(zhēng)論體現(xiàn)出了不同的價(jià)值立場(chǎng)。綜觀刑法發(fā)展歷程，法益保護(hù)與人權(quán)保障作為不同的價(jià)值傾向，似乎一直在天平的兩端，在不同理論中天平會(huì)出現(xiàn)不同程度的搖擺。通過對(duì)不同陣營(yíng)學(xué)者的文章進(jìn)行梳理和分析，可以窺見不同的刑法立法觀這一中層理論背后的價(jià)值傾向。

（一）消極刑法立法觀的保守傾向

消極刑法立法觀的價(jià)值傾向是保守的，保留著更多傳統(tǒng)刑法觀的思想，在啟蒙運(yùn)動(dòng)以來的傳統(tǒng)刑法觀念中，立法應(yīng)當(dāng)在理性指導(dǎo)下，有明確而具體的基本要件和刑罰處罰;對(duì)人權(quán)的保障是近代以來刑法最偉大的成果，而刑法的謙抑性這一根本特性是不容質(zhì)疑的;更多地強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，因而對(duì)刑法修正案中的新罪、輕罪的設(shè)定和刑法條文的修改極為敏感。

再進(jìn)一步會(huì)發(fā)現(xiàn)，消極刑法立法觀在自由與秩序之間選擇了自由。正是因?yàn)閷?duì)自由這一價(jià)值的追求，才會(huì)有消極刑法觀學(xué)者“縮小犯罪圈”的刑法發(fā)展的預(yù)判，也即主張刑法要盡可能地不介入公民的社會(huì)生活。囿于刑罰的嚴(yán)酷性，刑法應(yīng)當(dāng)足夠?qū)徤?，擴(kuò)大其他行為規(guī)制手段的空間，給公民更大的自由。

（二）積極刑法立法觀的秩序傾向

積極刑法立法觀是傾向安全與秩序的，這種觀念認(rèn)為，全球范圍已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，傳統(tǒng)的刑法觀念已經(jīng)不足以保護(hù)原有的法益，更不足以保護(hù)新的法益;刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的形象應(yīng)該是更為積極的，應(yīng)當(dāng)積極立法，使刑法更多地介入公民的社會(huì)生活。可以看出，積極刑法立法觀更多地偏向法益保護(hù)這一端，在自由與秩序之間選擇了秩序、選擇了安全。

《刑法修正案（十一）》體現(xiàn)了安全與秩序優(yōu)先的價(jià)值傾向，其重要的表現(xiàn)就是規(guī)定高空拋物犯罪，以及未成年人刑事責(zé)任年齡下調(diào)。高空拋物犯罪的規(guī)定是典型的擴(kuò)大犯罪圈的表現(xiàn)，立法者認(rèn)為，這是對(duì)熱點(diǎn)事件的關(guān)注和對(duì)社會(huì)治理需求的回應(yīng)，是對(duì)公共安全法新法益的保護(hù)，但實(shí)際上存在將本該可以適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等條文的犯罪行為，設(shè)定新罪進(jìn)行處理的可能性，那么新罪設(shè)定的必要性是存疑的。

《刑法修正案（十一）》還規(guī)定，在特定情形下，經(jīng)特別程序，對(duì)法定最低刑事責(zé)任年齡作個(gè)別下調(diào)，這也是對(duì)近年來接連出現(xiàn)的一系列未成年人手段極其殘忍的故意傷害、故意殺人事件中，民眾所體現(xiàn)出的憤怒與輿論的回應(yīng)。但實(shí)際應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)前未成年人作為行為主體的惡性事件接連產(chǎn)生的根源并不在刑事責(zé)任年齡過高，而是在于處理這些問題的制度性機(jī)制的整體缺失，應(yīng)當(dāng)多方位、多環(huán)節(jié)對(duì)不良少年進(jìn)行系統(tǒng)的教育和矯正。僅僅下調(diào)刑事責(zé)任能力的修法不能解決實(shí)際問題，是應(yīng)對(duì)民憤和輿論的工具性立法行為，是一種情緒性的立法。所以積極刑法立法觀對(duì)安全和價(jià)值秩序有一定的偏向，難以把控科學(xué)立法的尺度，有滑向工具刑法的可能。

三、刑事立法的價(jià)值選擇

在刑事立法立場(chǎng)的爭(zhēng)論與回應(yīng)中，發(fā)現(xiàn)不同立場(chǎng)的學(xué)者、同一刑事立法觀的不同學(xué)者，對(duì)同一問題存在不同的看法，面對(duì)這些差異，應(yīng)當(dāng)持開放的態(tài)度，從刑法價(jià)值、刑法對(duì)不同主體的價(jià)值角度出發(fā)，充分考量主體的權(quán)責(zé)界限，在社會(huì)實(shí)際、中層理論、背后價(jià)值之間來回往返，以實(shí)現(xiàn)更好的立法效果。不論是積極刑法立法觀還是消極刑法立法觀，都存在著不完備之處，應(yīng)當(dāng)明白法律問題是價(jià)值問題而不是真理問題，警惕價(jià)值獨(dú)斷主義，以積極謹(jǐn)慎的態(tài)度，持多元開放的心態(tài)吸收于法有益的內(nèi)容。

（一）刑法價(jià)值

刑法作為法律體系中基礎(chǔ)的、必不可少的一個(gè)組成部分，具有一定的內(nèi)在價(jià)值，也即刑法本身固有的、獨(dú)立的、不可替代的價(jià)值。根據(jù)拉茲的觀點(diǎn)，遵守法治是法律的內(nèi)在價(jià)值，法律的實(shí)質(zhì)就是通過規(guī)則的適用來指引人們的行為，同時(shí)法律還應(yīng)當(dāng)保持中立性。

公民對(duì)刑法的遵守是刑法的內(nèi)在價(jià)值。公民對(duì)法的遵守的根本出發(fā)點(diǎn)是對(duì)法的認(rèn)同，并不是法的威懾力，對(duì)刑法而言也是如此。增加公民對(duì)刑法的認(rèn)同，就要求刑法保持穩(wěn)定的品格。刑法的謙抑性屬于刑法的品格，因而在立法活動(dòng)中，仍然要秉持謙抑性，對(duì)新罪的設(shè)定和條文的修改堅(jiān)持審慎的態(tài)度。法所體現(xiàn)出的對(duì)正義和善的追求，又要求刑事立法旁觀社會(huì)發(fā)展，對(duì)新的法益進(jìn)行保護(hù)，因而對(duì)新罪的設(shè)定是確有必要的，強(qiáng)調(diào)停止擴(kuò)大犯罪圈既不符合法的價(jià)值要求，也是與社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的。

刑法是對(duì)人們行為的指引，所以要求法具有可預(yù)期性，法律應(yīng)當(dāng)保持基本的安定。當(dāng)前我國(guó)刑法修法的頻率加快，修改也不止于小修小補(bǔ)，從現(xiàn)實(shí)的角度來看，是犧牲了公民對(duì)法的穩(wěn)定預(yù)期的。有持積極刑法立法觀的學(xué)者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)全方位滲透社會(huì)生活的當(dāng)今，刑法的每一次修改都是能夠準(zhǔn)確傳遞到每一個(gè)公民的，但事實(shí)真的如此嗎？在生活節(jié)奏加快的今天，沒有接受過法學(xué)教育的公民對(duì)新法內(nèi)容和精神的領(lǐng)會(huì)與內(nèi)化效果是值得質(zhì)疑的。所以，應(yīng)適當(dāng)控制刑事修法的頻率，以保持行為主體對(duì)刑法的穩(wěn)定預(yù)期。

刑法應(yīng)當(dāng)保持中立性，也即刑法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益與保障人權(quán)之間平衡。在增設(shè)新罪修改條文的過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)秉持刑法謙抑性理念，充分考量社會(huì)需求，在法益保護(hù)與人權(quán)保障之間來回往返，保持法律體系內(nèi)和諧完善的同時(shí)，謹(jǐn)慎考慮修法的社會(huì)后果，避免出現(xiàn)象征性立法、情緒性立法的情況。

（二）刑法對(duì)規(guī)范主體的價(jià)值

目前，我國(guó)法律的立法過程為：經(jīng)過專家座談會(huì)、論證會(huì)等環(huán)節(jié)之后，起草法案，再提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審議，審議通過后進(jìn)行公布并公開征求社會(huì)意見，最后由全國(guó)人民代表大會(huì)或全國(guó)人大常委會(huì)通過。綜觀整個(gè)法案通過歷程可以發(fā)現(xiàn)，不論是法案起草階段還是公開征求社會(huì)意見階段，對(duì)專家學(xué)者的重視是貫穿始終的，甚至可以說在法律框架與重點(diǎn)內(nèi)容的選擇上，專家學(xué)者起到?jīng)Q定性的作用。對(duì)刑法的規(guī)范主體，即立法者而言，可以對(duì)專家學(xué)者進(jìn)行重點(diǎn)考察。

規(guī)范主體的權(quán)利是立法，即根據(jù)社會(huì)需要、領(lǐng)導(dǎo)人的頂層設(shè)計(jì)和具體事項(xiàng)，運(yùn)用自己所學(xué)習(xí)、研究的法學(xué)知識(shí)與法學(xué)理論，制定具體的法律。規(guī)范主體可以充分發(fā)揮自己的積極性，將自己的價(jià)值傾向、刑法立場(chǎng)注入到新法中去。正如《刑法修正案（十一）》設(shè)立高空拋物犯罪這一新的輕罪，就體現(xiàn)了積極刑法立法觀學(xué)者擴(kuò)張刑法涵攝公民生活范圍的主張。

規(guī)范主體的義務(wù)是立恰當(dāng)?shù)姆āＲ笠?guī)范主體科學(xué)立法，立法過程中當(dāng)然需要考量社會(huì)公眾的呼聲，但更重要的是要辨別和梳理真實(shí)的社會(huì)需要，探尋能真正回應(yīng)社會(huì)需要的制度與法律。也就是說，對(duì)于規(guī)范主體而言，制定出的刑法應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的、審慎的，應(yīng)當(dāng)盡力平衡法益保護(hù)和人權(quán)保障，平衡對(duì)自由價(jià)值和安全、秩序價(jià)值的追求。

（三）刑法對(duì)行為主體的價(jià)值

從刑法的機(jī)能來看，在刑法的行為主體中，最多的是由刑法指導(dǎo)自己行為的大眾，因而將公民作為刑法的行為主體來考察是合理且有必要的。在此基礎(chǔ)上，又可以將公民分為犯罪人和普通公民，進(jìn)行具體的權(quán)利與責(zé)任的考察。

對(duì)犯罪人而言，其在刑法當(dāng)中的權(quán)利主要是人權(quán)保障。也就是說，刑法要在實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人行為矯正的同時(shí)，保障犯罪人生而為人最基本的尊嚴(yán)等權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)包括刑罰結(jié)束回歸社會(huì)后正常生活的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，刑罰處罰對(duì)普通公民而言的嚴(yán)酷性，一旦受刑罰處罰就會(huì)給犯罪人回歸社會(huì)后的生活造成巨大的影響，甚至影響家屬的生存環(huán)境和人生選擇。就這一點(diǎn)上看，刑法保持謙抑性，守住“最后屏障”的定位是不容置疑的。

四、結(jié)語(yǔ)

保護(hù)權(quán)利不受侵犯，是刑法語(yǔ)境中對(duì)在社會(huì)中占大多數(shù)的普通公民而言所保有的權(quán)利，這就要求每一個(gè)普通公民都要履行自己的責(zé)任，也即以刑法作為自己行為的指引，知道什么應(yīng)為，什么可為，什么不得為。

參考文獻(xiàn)：

[1] 趙秉志.改革開放40年我國(guó)刑法立法的發(fā)展及其完善[J].法學(xué)評(píng)論，2019（2）.

[2] 李德順.價(jià)值獨(dú)斷主義的終結(jié)——從“電車難題”看桑德爾的公正論[J].哲學(xué)研究，2017（2）.

[3] 黃云波，黃太云.論穩(wěn)健型刑法立法觀[J].中國(guó)刑事法雜志，2019（3）.

[4] 車浩.自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義[J].中國(guó)法學(xué)，2012（1）.

[5] 周光權(quán).論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋[J].比較法研究，2020（6）.

[6] 張明楷.增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持[J].現(xiàn)代法學(xué)，2020（5）.

[7] 張明楷.增設(shè)新罪的原則——對(duì)《刑法修正案十一（草案）》的修改意見[J].政法論叢，2020（6）.

[8] 劉憲權(quán).刑事立法應(yīng)力戒情緒——以《刑法修正案（九）》為視角[J].法學(xué)評(píng)論，2016（1）.

[9] 何榮功.社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判[J].中外法學(xué)，2015（2）.

[10] 韓軼.刑法更新應(yīng)堅(jiān)守謙抑性本質(zhì)——以《刑法修正案（十一）（草案）》為視角[J].法治研究，2020（5）.

[11] 譚堃.校園暴力問題的風(fēng)險(xiǎn)治理與少年司法模式[J].青年探索，2017（2）.

[12] 陳寧.立體刑法學(xué)的時(shí)代變遷和耦合結(jié)構(gòu)——以歷次刑法修正案為視角[J].理論月刊，2019（2）.

[13] 車浩.理解當(dāng)代中國(guó)刑法教義學(xué)[J].中外法學(xué)，2017（6）.

作者簡(jiǎn)介：趙之涵（1996—），女，漢族，內(nèi)蒙古呼和浩特人，單位為西北政法大學(xué)法治學(xué)院，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法。

（責(zé)任編輯：朱希良）